关于和解协议的强制实施问题

二、关于和解协议的强制实施问题

既然可以将和解协议界定为合同的性质，是否意味着在和解协议的一方当事人不履行和解协议规定的义务，亦即通常所说的反悔的情况下，其他当事人可以通过一般合同通常所采用的方式例如诉诸诉讼或仲裁来获得违约救济呢?由于和解协议与一般意义上的合同之间存在着差异，因而在这个问题上和解协议是有其特殊性的。

根据合同法的原理，一般合同的标的是基于一定的法律事实所产生的民事权利义务，其目的在于设立、变更或终止一定的民事权利义务关系。而和解协议的对象，是一定法律关系所生之争议，故争议法律关系是和解协议的对象和客体，其目的在于解决当事人彼此之间的争议，从而达到确定其争议处理上的权利义务的目的。因此，和解协议应该是一种特殊的合同。和解协议的这种特殊性往往会引发一些问题，合同法中那些具有一般强行效力的准则在适用于和解协议时可能会陷于尴尬的境地。^[26]例如，按照合同法的一般规则，显失公平的合同，当事人一方有权申请变更或撤销。这一规定对实体法律关系是正确的，但对于解决争议的和解协议而言却存在不合理之处。和解协议是当事人为解决实体权利义务争议而达成的协议，在这一协议中一方往往要作出让步，即对自己原有的实体权利予以处分，而当事人对自己实体权利处分的结果，可能就是一种不公平的结果，如果是享有实体权利的一方同意免除对方全部债务的协议，是否就要因为显失公平而使其效力受到影响呢?

正是基于和解协议与一般合同相较而存在的差异性或特殊性，即它是当事人解决其争议的结果，使得在和解协议的强制实施方面会提出一般意义上的合同的强制实施所不会遭遇的问题，即和解协议有没有既判力的问题。就既判力规则而言，是指作为诉讼标的法律关系在确定的终局判决中已经被裁判，当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉。对法院而言，也不得就已裁判的法律关系再行裁判。这一规则又被称为终局性规则。法院判决具有既判力，即它们不仅具有内容上的确定性，还具有强制执行的效力。那么，同样是作为争议处理结果的和解协议是否也具有既判力呢?应该说这是一个有争议的问题。外国学说中对此有三种观点。一是肯定说。此说认为，和解可以替代判决，法律上应赋予和解在解决争议上与法院判决同等的效力。判决有何种效力，和解也应该有何种效力。因此，和解也应具有既判力。这种主张的基本出发点是和解代替了判决，故又称为“判决代用说”。二是否定说。该说主张，既判力的实质是一种国家权力，即具有公权性质。和解是当事人双方之间的私人行为，不能产生既判力。三是折中说。实际上是有限制的肯定说，即原则上承认和解有既判力，但认为这种既判力是附条件的，即有限制的。和解在内容违法或根本不能实现、违反公共秩序、善良风俗等情形下不具有既判力。^[27]从各国司法实践看，大多数设置诉讼和解制度的国家多采用有限制的肯定说，即赋予诉讼中达成的和解协议以既判力而与确定判决具有同等法律效力。但是，诉讼中达成的和解与独立程序的商事调解(民间调解)中达成的和解毕竟具有不同的性质，前者以国家的公权力作为依托，后者则完全是当事人意思自治的结果，因而采用否定说的主张可能更为合理些，也更符合其作为一种非正式的争议解决程序的主旨。因此，似不便将这两种和解完全等同起来也认为后一种和解协议具有既判力。

有观点主张民间性的和解协议也应具有既判力，认为民间达成的调解协议，未经法院审核的，具有民事法律行为的效力，如后来又争讼的，法院一般应予确认和保护，法院应当以当事人间达成的调解协议为审理标的，而不是以当事人此前的纠纷为审理标的。民间达成的调解协议如经过法院审核并赋予强制执行力的，依法获得执行力，一方当事人反悔的，另一方可以申请强制执行。如此一来，一方面增强了民间调解协议的法律效力，民间自治得到了国家公权力的有力支持；另一方面也减轻了法院的审案负担。^[28]但是，即使在这种主张之下，法院判决与和解协议在既判力上也是截然不同的。判决是对发生争议的权利义务关系的判断，判决的既判力意味着通过法院判决的作出，这种权利义务关系已成为不可争议的确定事实。而和解协议则是对权利义务关系的处分，它只是意味着通过当事人双方的合意和处分行为，使发生争议的权利义务关系成为不可争议的确定事实。此外，判决的既判力是判断的不可争议性，作为判断基准的法律规范是确定的，既判力的主要作用在于限制以新的资料改正判断。而和解协议是根据双方合意而达成的争议处理结果的内容的不可争议性，因此，一旦对其发生争议仍然得寻求法律救济。仲裁裁决的既判力是由国家司法权予以认可和接受的，当然它还得从属于司法审查权。

而事实上，鉴于调解与诉讼和仲裁的本质区别，也无须去寻求让和解协议直接具有如法院判决或仲裁裁决般的强制执行力。在这里，既然否定了和解协议对原有争议的既判力，也就否认了一方当事人以其他当事人违反了和解协议为由寻求使其得以强制实施的救济的可能性，当事人还得以其原先的争议提起诉讼或仲裁的方式来寻求救济，这实际上也就等于承认了当事人对和解协议是可以随意反悔的，当事人通过调解解决争议的努力也就付之东流了。这就与前述和解协议具有法律效力的结论相矛盾了，也与一般合同的强制实施往往通过法院或仲裁机构对合同违约情况作出的具有强制执行力的裁判的情况完全不同。对此，应该肯定的是，不能因为在和解协议的强制实施问题上所存在的障碍就放弃对和解协议法律效力的坚持，这也为调解的发展所必需。那么，应该如何解决这个矛盾，即通过一种什么样的方式使得当事人所达成的和解协议的法律效力既得以维护甚至是增强，同时又可以逾越在和解协议既判力问题上的障碍呢?对此，有两种解决方案:

第一，通过将和解协议转化为仲裁裁决的方式以解决和解协议的强制实施问题。目前在国际仲裁中出现了一种实践，仲裁程序仅仅是基于当事人要求将其于调解中达成的和解协议转化为仲裁裁决的目的而提起，^[29]即由仲裁机构作出一个与和解协议内容完全一致的仲裁裁决。这种实践在一定程度上解决了极大地困扰着调解实践的和解协议的执行力的问题，和解协议在转化为仲裁裁决之后就获得了强制执行力，因为仲裁裁决的执行力是由国内立法与国际条约赋予的。

目前这种方式常常通过在和解协议中设置一个仲裁条款来实现的。在这方面，中国的实践极具代表意义，也取得了很好的效果。中国国际商会在其现行调解规则中专门设置一条规则，规定双方当事人在签订和解协议时，可以在和解协议中加入仲裁条款。该仲裁条款的内容如下:

本协议书对各方当事人均有约束力。任何一方均可将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求该会按照现行有效的仲裁规

则进行仲裁。各方同意由仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员，组成仲裁庭，进行书面审理。仲裁庭有权按照适当的方式快捷地进行仲裁程序，仲裁庭根据本和解协议的内容作出裁决书。仲裁裁决是终局的，对各方当事人均有约束力。^[30]

而《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005)》第40条第1款的规定也为和解协议转为仲裁裁决提供了条件。此条规定的内容是:

当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定，仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限不受本规则其他条款限制。

据此，双方当事人可以在其达成的和解协议中加入一个仲裁条款，然后凭此仲裁协议和双方签订的和解协议书，到中国国际经济贸易仲裁委员会申请进行仲裁程序并依照双方和解协议书的内容作出裁决。这样调解的结果就转变成仲裁的结果，当事人通过调解解决争议的成果也就获得了执行力上的保障。此外，瑞典斯德哥尔摩商会调解庭在其调解规则中就更是直接规定了调解转仲裁的内容，即提交调解的争议得到解决后，当事人可以选任该调解员为仲裁员，从而赋予该调解员将调解结果确认为具有执行力的形式——仲裁裁决的权力。^[31]如此，当事人不仅可以利用调解的方式便利、灵活、高效地解决争议，更为重要的是，通过调解规则为调解结果转化为具有执行力的仲裁裁决所提供的非常便利的机制，调解方式解决争议的实际效果还有了保障。目前，世界上还有其他的一些国家和地区以及国际组织采用各种方式方法。例如，中国香港特别行政区、印度、日本、韩国、斯洛伐尼亚、匈牙利、克罗地亚、奥地利、新加坡、澳大利亚、加拿大、瑞士、WIPO等。^[32]

据介绍，在中国国际商会河北调解中心调解的一个关于国际贸易中的欠款争议的案例中，双方当事人就欠款支付问题达成了和解协议，并在协议中明确规定:和解协议对双方均具有约束力；双方同意将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，请求该会按照现行有效的仲裁规则在北京进行仲裁。随后双方申请仲裁，将和解协议的内容转化成了仲裁裁决的内容。^[33]如此，使和解协议中的权利方对义务方能否履行其义务的顾虑得以打消。

第二，制定调解的专门立法，由其直接对和解协议的法律效力和执行力问题作出规定。这种主张的一个最大的优点在于避免了在将和解协议视为合同时可能会遭遇的尴尬，因为作为当事人对其争议的处理结果的和解协议与一个规定当事人某一实体法律关系的一般意义上的合同是不能完全等同的，这在前述关于和解协议既判力的讨论中可以看到。这种主张实际上是强调通过立法直接赋予和解协议以与仲裁裁决一样的既判力和执行力。UNCITRAL《国际商事调解示范法》关于和解协议的可执行性的规定便可视为此种主张的体现，即“当事人订立争议和解协议的，该和解协议具有约束力和可执行性”。这一条规定实际上是引导各国立法者考虑到和解结果的可执行性问题，并对其作出具体的规定。示范法这一条案文反映了各法律制度之间最小的共同点。制定示范法时，委员会基本赞成关于应当促进和解协议的简易快速执行的一般性政策。不过委员会也意识到，各法律制度之间实现这种快速执行的方法差异巨大，并取决于国内程序法的技术细节，往往难以通过统一立法进行协调。示范法该条关于和解协议的可执行性的案文因此将关于强制执行、对强制执行的抗辩和指定法院(或指定可以向其申请强制执行和解协议的其他当局)等问题留给适用的国内法或拟在颁布示范法的法律中作出的规定来处理。^[34]

国内立法中将和解协议的法律效力直接明确下来的立法例是印度，其有关立法中规定双方当事人签署的和解协议即为终局性协议，对各方当事人及声称从属于当事人者都分别具有拘束力，而且应具有与仲裁裁决相同的地位和效力。^[35]这样，作为调解处理结果之和解协议被法律直接赋予了与仲裁裁决同等的法律地位和法律效力，一方当事人不履行和解协议，他方当事人完全可以向法院申请强制执行，如同仲裁裁决的情况。

就这两种主张而言，前一种是立足于现实条件，因而对于问题的解决是极其务实的同时也是行之有效的，它可以利用现行国际商事仲裁裁决承认与执行的机制。后一种主张虽能彻底解决问题却带有理想的色彩，因为它必须通过国内立法或国际条约直接赋予和解协议以强制执行的效力。在目前还没有这方面国际条约存在的情况下，如果某一国如中国这样做了，而其他国家没有这样做，其产生的后果是，和解协议可以在某一国的法院得到执行，而在其他国家的法院都得不到执行，这必然带来不公平的后果。因此，对于与仲裁相比还处于发展过程当中的调解来说，后一种主张实现的道路还很漫长也很艰难，它需要各国积极开展调解的立法活动并在相关问题上作出彼此协调的规定。因此，相比较而言，前一种主张更具现实意义。

【注释】

[1]本章只涉及独立调解程序下的调解协议与和解协议的有关问题，且主要涉及采取书面形式的这一类。

[2]参见范愉主编:《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第189页。

[3]《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第11条第2款。

[4]参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践(修订本)》，法律出版社2000年版，第43～45页。

[5]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 468.

[6]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 468.

[7]See http://lad.ccpit.org/WAdr/rule_item_show_02.htm.(2006/4/6).

[8]在英国CEDR示范调解协议里就要求写明，提交CEDR调解的争议适用其示范调解程序，在示范调解程序里使用的有关定义也要在调解协议之中写明。See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 123.

[9]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 487.

[10]在很多调解机构的调解规则中一般对此都有规定，例如中国国际商会调解规则(2005)第12条规定:“凡当事人同意将争议提交调解中心进行调解的，均视为同意按照调解中心的调解规则进行调解。但当事人另有约定且调解中心同意的，从其约定。”

[11]参见范愉主编:《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第191页。

[12]参见韩健:《现代国际商事仲裁的理论与实践(修订本)》，法律出版社2000年版，第100～101页。

[13]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 471.

[14]参见范愉主编:《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第192页。

[15]参见韩健:《现代国际商事仲裁的理论与实践(修订本)》，法律出版社2000年版，第46～52页。

[16]See Laurence Boulle and Miryana Nesic，Mediation:Principles，Process，Practice，Butterworths，2001，at 469-487.

[17]印度《仲裁与调解法》第77条。

[18]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 129.

[19]例见《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第4条第2款；《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第15条等。

[20]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 87.

[21]参见杨建红:《论调解协议的法律效力》，载《仲裁与法律》2002年第4期，第88～91页。

[22]［美］A.L.科宾:《科宾论合同(一卷版)》(下册)，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第548页。

[23]［美］A.L.科宾:《科宾论合同(一卷版)》(下册)，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第558页。

[24]转引自［美］A.L.科宾:《科宾论合同(一卷版)》(下册)，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第558页注释37，第559页注释38。

[25]参见［美］A.L.科宾:《科宾论合同(一卷版)》(下册)，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，中国大百科全书出版社1998年版，第593～597页。

[26]张卫平:《人民调解:完善与发展的路径》，载《法学》2002年第12期，第49页。

[27]参见张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都人民出版社1993年版，第305页。

[28]何兵:《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第1期，第25～26页。

[29]See Eileen Carroll and Karl Mackie，International Mediation—The Art of Business Diplomacy，Kluwer Law International，2000，at 88.

[30]《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第27条。

[31]参见李健男:《论瑞典的新仲裁机制—兼论现代国际商事仲裁的价值取向》，载《法学评论》2002年第4期，第125页。

[32]唐厚志:《中国的调解》，载《中国对外贸易》2001年第3期，第32页。

[33]参见何贵才:《根据示范性仲裁条款赋予调解以强制执行的效力》，See http://www.china-arbitration(2003/10/9)

[34]See http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-conc/ml-conc-c.pdf.(2004/12/9)

[35]印度1996年《仲裁与调解法》第73和74条。