英美政策及立法回顾

一、英美政策及立法回顾

（一）英国

英国在沿海有大约1万艘历史沉船及其他水下人工制品，在世界各地也有许多源于英国的沉船。考虑到保护上述所有物体需要大量的资金及努力，既不可能也不值得，对于水下文化遗产的范围问题，英国政府特别强调水下文化遗产应该具有重要性，是最重要及独一无二的，深信集中其精力和资源对其强调的水下文化遗产进行保护是更好的方式，反对单纯以时间为界限确定水下文化遗产的范围来对水下文化遗产进行概括式保护。^[57]

在有关水下文化遗产的管辖权问题上，英国政府认为，《海洋法公约》有关沿海国管辖权的规定应被充分尊重，沿海国有关水下文化遗产的管辖权只能及于领海及毗连区，并在符合公约的情形下适用于“区域”（Area），而不能扩张适用于专属经济区及大陆架，除非依据国际法上的属人管辖权其有相应的管辖权。同时，英国政府认为，除非国家明确地表示遗弃，国家所有的用于非商业目的的国家军舰、船只和飞机享有主权豁免是习惯国际法的基本原则并由《海洋法公约》所确认，^[58]位于其他国家管辖权范围内水域中的英国国家军舰、船只和飞行器，只要英国没有明示遗弃，应享有主权豁免，且应由英国作为船旗国享有排他管辖权。

对于海事法是否应适用于水下文化遗产，英国在批准1989年《国际救助公约》时对公约适用于海上水下文化财产提出了保留，表明英国政府倾向于不主张捞救法的适用。

对2001年联合国教科文组织《水下文化遗产保护公约》（以下简称2001年公约），尽管英国政府支持其一般原则及所附规章，但仍在公约投票通过阶段投了弃权票，主要理由在于，公约侵蚀了有关军舰和用于非商业目的的国家船只和飞行器的主权豁免的习惯国际法的基本规范，与海洋法公约关于沿海国和船旗国权利的规定相冲突，有关水下文化遗产范围的规定过于宽泛。^[59]

基于上述政策，英国主要是通过签订国际协定、^[60]制定专门立法及成文的命令来特别保护特定的水下文化遗产，特别是沉船遗址及军事遗存。同时，英国法律区别对待位于内水和位于沿海的水下文化遗产，位于内水的水下文化遗产由与陆地遗产有关的法律制度予以保护。^[61]其中，2006年前，英国颁布且至今有效的专门或一般涉及水下文化遗产（主要为沉船）的成文法如下^[62]:

1.1973年《沉船保护法》（Protection of Wrecks Act），其授权国务大臣指定具有历史、考古或艺术重要性的沉船的周边区域为限制区（Restricted Area），禁止在限制区内未经许可损毁、移动沉船及其所载物体，禁止未经许可直接针对遗址的潜水和捞救作业等，^[63]以安全保护领海中具有特殊历史或考古重要性的沉船及其遗址，以免被未经许可的人员干扰、劫掠或破坏。

2.1979年《古迹与考古区域法》（Ancient Monuments and Archaeological Areas Act）。其目的主要是为了规范对具有考古或历史性质物体的调查、保护和记录活动以及对影响上述物体的操作或活动的管理，规定某些情形下的许可。其虽主要针对陆地古迹的保护，但也用于保护内水及领海中具有特殊考古或历史重要性的水下文化遗产，包括建筑、构筑物、制造物，以及由车辆、船只、飞机等可移动物组成的遗址等，保护方式为列表保护，且其政策在于被列古迹应为后代的利益而就地保护。尽管其允许对水下遗址进行开发且规定了相应的规程，但对列入开发日程的水下文化遗产，其仅允许公众非触摸式的参观和潜水，对未列入开发日程的沉船遗址，其明确禁止未经同意而拆除、破坏、改变或修复。对水下古迹享有所有权的人，可通过协议授权国务大臣为古迹保护人，或与占有人订立维护古迹的管理协议。

3.1986年《军事遗存保护法》（Protection of Military Remains Act），其通过授权国防大臣指定包含有自碰撞、沉没或搁浅之日起至少200年的军事飞行器及船只遗存的区域为“被控遗址”（Controlled Site）、1914年8月4日后沉没或搁浅的军事沉船为“船只”（Vessel）及规定与“船只”有关的地方为“被保护地”（Protected Place），禁止未经许可的干预、损毁、移动、移出或发掘遗存、进入遗存、进行挖掘或潜水或捞救作业，以安全保护已坠毁、沉没或搁浅的军事飞行器及船只的遗迹以及相关的人类遗迹，以免被未经许可的人员干扰。其既适用于英国的领水，也适用于国际水域——前提是触犯该法的行为由英国控制船只上的人或英国公民、英国保护的人或英国公司实施，但不适用于他国领水。

4.1995年《商船法》（Merchant Shipping Act），其允许对沉船进行捞救，并给予捞救人捞救奖金。第九部分“遇难船只”第二章“沉船”规定了沉船管理官（Receiver of Wreck）的权力和义务；沉船所有权的取得方面，其在尊重沉船所有人及占有人的权利的同时，将在英国内或英国水域内无人认领的船只的所有权授予英国陛下及其继承人，除非英国陛下及其继承人已批准他人对船只所在地享有权利；禁止将遇难船只及其所载货物、附属物带入外国港口或出售，禁止未经船长允许而进入或试图进入沉船，禁止隐蔽、破坏或移动船只。

（二）美国

一般而言，美国法律明确规定保护美国拥有或控制的遗产资源，但对私人拥有的遗产资源却很少涉及，因美国高度尊重私人所有权——这反映在美国的宪法、判例法、施政方针及实践中。然而，只要财产的所有人仍继续有效使用财产，美国政府就能规定私人所有者对财产的使用。相应地，涉及水下文化遗产的政策常有赖于水下文化遗产是否为公有或被公共控制。^[64]对于公有或公共控制的水下文化遗产，美国政府强调依据相关法律予以保护；对于私有的水下文化遗产，美国政府则倾向于较少干涉，仅就水下文化遗产的保护予以指导。

此外，就海事法的适用和联邦海事管辖权而言，水下文化遗产的所有权问题也是陈旧却有趣的问题。捞救法给予沉船及其所载货物捞救者以获取奖金的权利，打捞物法赋予打捞者以所有权。根据美国宪法第3条的规定，海事和海洋案件管辖权被授予联邦地区法院。为了保护水下文化遗产，对于其领海及内水的水下文化遗产，美国联邦政府和各州政府往往通过主张所有权或控制以反对捞救者的请求，反对海事法的适用及联邦法院的管辖权^[65]——实际上，美国政府也曾在法庭上成功地运用捞救法阻止了其不希望的捞救，或确保了捞救以适当的方式进行；对位于毗连区的水下文化遗产，美国政府主张对移动或捞救行为予以控制；对位于美国外大陆架土地上的历史沉船，美国政府的最初立场是其拥有所有权，然而，Treasure Salvors，Inc.v.Unidentified Wrecked and Abandoned Sailing Vessel案中，^[66]法院判定美国只对外大陆架土地上的自然资源享有权利，而对历史沉船不享有权利——这在一定程度上影响了美国政府对位于国际水域中水下文化遗产的相关政策。

有关主权豁免问题，美国政府主张国有船只及飞行器，无论位于何处，均应享有主权豁免，除非被明确遗弃，船旗国应享有权利且权利不经时间的经过而丧失。并且，任何国家均不得未经船旗国明确同意而批准对国有船只及飞行器进行捞救及捞出。^[67]

对于水下文化遗产的范围问题，美国政府认为水下文化遗产除应经过一定的时间外，还必须是“重要的”（significant）^[68]，以利于国家资金用于保护重要的水下文化遗产，而私人资金用于保护其他水下人类遗存。

就水下文化遗产的保护方式，尽管美国成文法未明确强调就地保护，然而，联邦方针，如《研究、勘探及捞救皇家邮轮泰坦尼克号最后方针》，探讨了就地保护政策，指出就地保护是科学的管理方式，包含了对潜在公共利益的平衡，以避免捞回的风险。^[69]

对于2001年公约，美国政府认为其在序言、一般原则、公众非侵入性地负责任地进入水下文化遗产及其所附规章上取得了实质性进步，但主要在两方面不能接受，一是其认为公约赋予了沿海国对专属经济区内及大陆架上的水下文化遗产的直接或间接权力以及一般管辖权；二是没有充分保护沉没军舰和飞行器以及其他国家船只，并将改变关于上述船只所有权的先前国际法的规定和海洋国家的实践。而且，公约允许沿海国可不经船旗国同意甚至不须通知船旗国，发掘位于沿海国内水及领海的上述船只，对现有的船旗国权利施加了新限制，并创造了新的沿海国权利。另外，美国还反对公约关于报告制度及公约与海洋法公约的关系的某些规定。^[70]

2004年9月20日，美国海洋政策委员会依据2000年《海洋法》（Ocean Act）就国家海洋政策提出建议的授权，向总统及国会提交了《面向21世纪的海洋蓝图》（An Ocean Blueprint for the 21st Century）。^[71]该建议最终文本包含十部分31章共计212条建议，涉及海洋及沿海政策的各个方面。对于水下文化遗产，其考虑到公众期待政府保护他们存在于文化遗产中的利益，明确承认海洋文化遗产的重要价值，并提出国家海洋保护区（National Marine Sanctuary）在保护具有历史或考古重要性的水下考古资源方面为有价值的工具，认为合理的海洋政策需要同时考虑社会的经济需求、保护国家海洋和海岸的需要以及社会、文化、经济和生态因素的相互作用。在第6章“协调联邦水域管理”中，其建议新的沿海协调管理制度应包含一个有关水下文化资源的全面的政策，该制度需要在某些遗址的历史重要性以及其潜在的娱乐与经济价值间取得平衡，在为后代保护最有意义的遗址的同时，为捞救和娱乐性使用其他遗址留下空间，并认为全面的国家政策的确立将有助于促进使用和保护水下文化资源的国际制度。

美国虽然没有签署1982年《海洋法公约》，但基本上依照国际法确立了海洋带:从公海，到200海里专属经济区、24海里毗连区、12海里领海以及3海里的州领土区（包含在12海里领海内）。其有关水下文化遗产保护的法律，除了一些联邦法律保护美国水域的某类水下文化遗产外，不少州的法律也存在涉及水下文化遗产保护的法律。2006年前，美国颁布且至今有效的保护水下文化遗产的成文法有:

1.1972年《国家海洋保护区法》（National Marine Sanctuaries Act）规定由商务部长和国家海洋与大气局设置并保护、管理国家海洋保护区，该海洋保护区可位于美国内水、沉没土地、沿海水域乃至海洋水域，包括专属经济区；禁止破坏、损害或毁灭保护区内的水下文化遗产，禁止占有、出售、提供销售、购买、进口、出口、递送、携带或运输违反该法获得的任何水下文化遗产，禁止改变海底，禁止打捞物法的适用；商务部长应指导、支持或协调有关研究、监测、评估及教育计划，并可发布授权实施保护区内特定活动的特别许可。

2.1986年《皇家邮轮泰坦尼克号海洋纪念碑法》（R.M.S Titanic Maritime Memorial Act）指示国家海洋和大气局，通过与有关国家的协商，发展并实施国际方针以勘探、研究及经适当的决定捞救泰坦尼克号中的人工制品，明确表达了国会的意见，亦即应继续关于泰坦尼克号的研究及有限制的勘探活动以提高公众对其科学、文化和历史意义的认知，即将采纳的有关国际协议及国际方针应规定任何人不得从事物质上改变、干扰泰坦尼克号的研究或勘探活动，或捞救泰坦尼克号。^[72]

3.1987年《被弃沉船法》（Abandoned Shipwreck Act），确立美国联邦对嵌入一州水下土地，或嵌入由一州保护的珊瑚形成物，或在水下土地上且包含在国家登记表内的被弃沉船的所有权，并将之转移至沉船所在州，禁止捞救法和打捞物法的适用，允许公众合理地进入沉船，保证对沉船遗址的娱乐性开发，允许适当的公共或私有部门以符合保护沉船及其遗址的历史价值及环境整体性的方式捞出沉船，指导各州保护及管理沉船。^[73]

4.2004年《沉没军事船机法》（Sunken Military Craft Act），鼓励互惠对待外国主权，规定位于美国水域的，无论美国和外国的，在其沉没时仍是船旗国财产的沉没军事船只和飞行器享有主权豁免，除非其被明确的遗弃；非经授权，任何人不得从事或意图从事针对沉没军事船机的任何行为，包括干扰、移动或损害等，违者将承担法律责任；排除打捞物法的适用；排除给予不该有的捞救以奖金，除非捞救者与船旗国签有协议。

同时，以下主要保护陆地遗址的历史保护法规也在一定情形下保护水下文化遗产:

1.1906年《古物法》（Antiquities Act），其禁止未经许可擅用、挖掘、损害或破坏位于美国所有或控制的土地的任何历史或史前遗迹、古物；

2.1966年《国家历史保护法》（National Historic Preservation Act），其要求国家政府机构在采取任何行动，如发布许可、花费基金、发展项目及其他行动前，应调查、列表并评估具历史意义的遗产资源（即历史财产或历史资源，指任何史前或历史地区、遗址、建筑、构筑物、遗存或国家登记表中的物品），包括水下文化遗产；

3.1979年《考古资源保护法》（Archaeological Resources Protection Act），其适用于位于国家公园、野生动物保护区及其他国家公有土地上特定区域的考古资源（至少100年的、具有考古利益的过去人类生活或活动的重要遗存），禁止未经许可挖掘、移动、改变、损害或损毁考古资源。

（三）评析

2006年前，英国有关水下文化遗产保护的政策主要在于强调应重点保护某些具有非常重要意义的水下文化遗产，反对单纯以时间为标准确定水下文化遗产的范围；强调除非国家明确地表示遗弃，军舰、用于非商业目的的国有船只和飞行器应享有主权豁免；反对沿海国管辖权扩张适用于领海及毗连区外的水下文化遗产；不主张捞救法的适用等。其政策应该说既源于其拥有大量水下文化遗产的现状，也源于其意图维护《海洋法公约》有关沿海国管辖权的规定，维护本国的既有利益。美国关于水下文化遗产的政策重在平衡及协调国家、公众、私人间的利益，在一般性承认水下文化遗产的重要价值的前提下，强调水下文化遗产应是“重要的”，强调对国有船只的保护，主张其主权豁免，反对沿海国管辖权扩张适用于领海及毗连区外的国际水域，并以水下文化遗产的重要性不同为依据区别对待水下文化遗产，明示对最有意义的水下文化遗产予以保护，且倾向于就地保护，反对海事法的适用，以实现其中的国家利益与公众利益，而对其他水下文化遗产则倾向于允许娱乐性潜水及捞救等，以实现其中的公众利益与私人利益。美国政策的形成，由诸多因素导致，包括其拥有大量水下文化遗产的现实，高度尊重私人所有权的法律传统，对文化遗产中国家利益、公共利益的日益重视，以及对本国海洋权益的极力维护等因素。

可以看出，英美两国在有关水下文化遗产保护的政策上，其共同之处体现在水下文化遗产的范围、国有船只及飞行器的主权豁免、沿海国管辖权、对2001年公约的态度等方面；其不同之处表现在美国政策将水下文化遗产的保护置于整个国家海洋政策中，并结合众多因素予以考虑，以平衡各相关利益。从保护理念上看，美国政策的宏观性与协调性较之英国政策的单纯保护似乎更进一步。

就立法而言，2006年前，英国并无一般性保护所有水下文化遗产的专门立法，相关法律较为零散，或附带包含于保护陆地文化遗产的法律中，或仅仅针对具有特殊历史或考古重要性的水下文化遗产，如古代沉船、军事遗存等。相关法律内容涉及水下文化遗产的范围、管辖权、所有权、保护方式、是否适用捞救法等方面。从水下文化遗产的范围来看，与英国政府的政策相呼应，主要为具有特殊历史或考古重要性的水下物体，并未以时间为标准划分水下文化遗产的范围，除对保护的军事遗存有时间要求外（我们认为，该时间要求并非英国水下文化遗产的一般确定标准，仅是针对军事遗存的特别要求）。管辖权方面，英国有关水下文化遗产的立法管辖权主要及于英国内水及领海，只是针对军事遗存并基于国际法上的属人管辖权才扩张适用于国际水域。所有权方面，英国尊重水下文化遗产原所有人及占有人的权利，仅对于无人认领的属于水下文化遗产的沉船规定由英国陛下及其继承人享有所有权。保护方式上，往往采取由经法律授权的部门对有关水下文化遗产特别指定或一般性列入表格的方式，禁止某些对水下文化遗产构成威胁的行为，追究对水下文化遗产实施上述行为的人的责任，从而保护水下文化遗产。对于是否适用捞救法及打捞物法于水下文化遗产，英国法律并无明确规定，但从有关捞救行为的规定来看，除对军事遗存完全禁止商业捞救行为外，其并未完全禁止捞救行为，在符合条件的情况下，其仍允许捞救作业，相应地，捞救法及打捞物法仍有适用的可能。

从立法模式来看，英国立法显然属于分散立法式，这或许对于保护特定水下文化遗产更具针对性，但分散立法式自身的缺陷可能使得其他水下文化遗产因立法上的欠缺与冲突而难以得到有效的保护。单纯以重要性为确定水下文化遗产的一般标准，面临的问题，一方面在于使得水下文化遗产的范围较为狭窄，另一方面在于使得水下文化遗产的确定具有不确定性，因重要性的判断属于价值判断，而价值判断具有主观性，不同的判断主体及同一判断主体在不同时期都可能对重要性作出不同判断，从而最终可能使得某些从国际范围来看具有保护价值的位于水下的人类生存遗迹不能得到保护。在一定程度上暗示捞救法及打捞物法可以适用于水下文化遗产，一方面表明了英国对商业捞救团体私人利益的认同，另一方面使得存在于水下文化遗产中的公共利益受到威胁，毕竟商业捞救团体的商业性使其更为关注存在于水下文化遗产中的经济利益，而不是其中的历史、考古或艺术等方面的利益。应该说，2006年前，英国关于水下文化遗产的法律正在逐渐形成和发展，然而，与陆地遗产的管理相比，关于水下文化遗产的管理还处于发展的早期阶段，尚待发展，以与陆地遗产管理达到同等水平。另一主要问题在于众多政府部门对于水下文化遗产都承担职责，这在一定程度上不利于对水下文化遗产进行统一、高效的管理与保护。^[74]

2006年前，美国有关水下文化遗产的立法与英国相比，有诸多相似之处:立法模式为分散立法式，无一般性保护水下文化遗产的法律，适用于陆地文化遗产的某些法律在一定情形下亦适用于水下文化遗产，有专门立法一般性保护历史沉船及特别保护军事船只及飞行器，美国甚至还专门立法保护一艘沉船即泰坦尼克号；明确保护的水下文化遗产的范围均较狭窄，主要限于沉没船只与飞行器及其所载货物；其立法主要适用于领海及内水中的水下文化遗产，仅在特别规定的情形下才适用于国际水域（这也为英美都反对2001年公约将沿海国管辖权及于国际水域的原因之一）；尊重私人所有权，仅在沉船被遗弃的情况下才确定美国对沉船的所有权并将之转移至沉船所在州等。有所不同的是，美国法律对水下文化遗产范围的一般确定标准，除主要以重要性作为价值判断标准外，也在一定情形下叠加了时间标准，如水下考古资源要求至少100年，这使得美国水下文化遗产的范围似乎更为狭窄，因有关水下遗存除要具有考古利益外，还要至少有100年的历史；美国法律往往对其保护的水下文化遗产明确排除打捞物法或/及捞救法的适用，而英国法律一般未予以明确规定；美国法律指定的对保护水下文化遗产具有职责的部门相对较为集中，主要为国家海洋与大气局，而英国法律中指定的人员较为分散，包括国务大臣、国防大臣、沉船管理官等。至于美国立法的缺陷，如同英国立法上的部分缺陷，主要在于立法模式的分散性以及保护范围的狭窄。

上述英美立法上的相似与不同之处，既表明了英美作为普通法系的典型国家尊重私人利益的法律传统，表明了英美对于水下文化遗产保护某些方面的一致性，也体现了英美作为海洋大国及水下文化遗产大国保护水下文化遗产的各自特点。

另需指出的是，上述立法中，英国《商船法》制定于1989年《国际救助公约》生效之后，英国为该公约成员国且对将公约适用于海上文化财产作出了保留，《商船法》却未考虑该公约体现出的不支持捞救法适用于各成员国管辖范围内的水下文化遗产的倾向^[75]以及英国政府此前的立场，仍旧允许捞救沉船，包括历史沉船。美国《沉没军事船机法》制定于2001年公约通过之后，但对公约的一般原则及某些规定，如就地保护水下文化遗产作为首选、不得以交易或投机为目的对水下文化遗产进行商业开发等，没有过多考虑，除了明确排除打捞物法的适用外。