因侵权行为所生之无过失责任

第二款　因侵权行为所生之无过失责任

由侵权行为所生之无过失责任，可大别之为三。其一，对于自己侵权行为之无过失责任，其二，对于他人侵权行为之无过失责任，其三，对于物之加害之无过失责任。大陆法上，多称此上种侵权行为曰特别侵权行为。对于此种所谓特殊侵权行为之责任，各国及我国法制，虽不必概采严格之无过失责任，而多以中性责任调和之。然而，依余所信，中性云者，固折中于过失责任与无过失责任之间，惟拨诸立法之本旨，原则上于第一段不以过失为责任发生之积极的要件，而仅于第二段消极的以无过失为免责条件者，究其本质，仍不外无过失责任之另一种形式而已。抑有进者中性责任与过失责任之差异主要在于举证责任之颠倒，后者以之属于被害者，前者以之属于加害者。然而，举证责任无论课于何方，均属一种严重负担，每难期其充分有效行使。在中性责任之场合，举证责任者，有时亦不能免于此种困难，致不能举责以求免责，故其结果，仍归属于无过失责任。总之，在对他人或他物负责之场合，不问立法工所采者，为严格的无过失责任，抑为中性责任，均不外基于社会生活协调发展之要求，依据实质公平的考虑，以决定其有否损害填补之必要也。

第一项对于自己行为之无过失责任

本项所谓对于自己行为之无过失责任，乃指我民法第一百八十七条三项及四项之情形而言。依我民法之规定，无识别力之无责任能力者及行为。当时在无意识或精神错乱状态中者原则对于自己不法分割他人权利之行为，不负责任⁽⁶⁾，而由监督义务者负责(次项参照)。惟监督者(指无能力者之法定代理人)如能举证未懈怠具监督或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，仍不负责任(民187条2项)。此时，无辜之受害者，势将无法以求填补其损害矣，按诸社会生活之本旨，揆诸情理，实有不当。故我民法乃采他先进法制之例，基于社会政策之要求与实质公平之考虑，认斯时有填补损害之必要，特于第187条第3项规定曰:“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之申请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿。”(德民829条、瑞债54条1项，苏民345条，406条，奥民1308条，1309条，1310条，葡民2577条)。故此时侵权行为者毫无主观故意过失之可言，故为无过失责任之一种⁽⁷⁾。英国法上未成年人(minors)或精神病者(lunatics)之侵权行为，非当然免责。惟原则上，仍采过失主义，以未成年或精神失常之事实，可视为欠缺侵权行为构成要素之“恶意”(mens rea)之明证，故在一切以有恶意为必要之侵权行为，如恶意诬告(malicious prosecution)，恶意毁谤(malicious libel)或诈欺(deceit)等诉中，彼未成年者或精神病者，概不负责。然而除此以外，若在绝对责任之场合，或在其它不须以恶意为要件之侵权诸情形，纵其由于错误或精神失常所引起之幻念，仍不能作为免责之理由⁽⁸⁾。由此可知，其结果仍有一部分侵权行为，归着于无过失责任。兹就我民法之规定，分述其责任要件如次:

一、责任者。本项所称责任者，为无责任能力者及行为时在无意识或精神错乱中者。

(甲)无责任能力者。依我民法之规定，无责任能力人有无行为能力人及限制行为能力人二种。前者为七岁未满之未成年人及禁治产人(民三条一项一五条)，后者为满七岁以上之未成年人(民一三条二项)。民法第一百八十七条以无责任能力者在行为当时，有无识别能力，而决定其责任。即有识别能力时，由行为人与法定代理人连带负责;无识别能力时，则法定代理人单独代之负责(同条一项二项)。何谓识别能力?学者间所说不一，通说以认识法律上之责任为识别能力。盖五六岁儿童，通常亦有辨别是非善恶之能力，故不能仅以认识道义的责任，即对之课以责任⁽⁹⁾。惟有应注意者，所谓认识法律上之责任云者，非必以其须识其为民事上之损害赔偿义务，只以其能认识为法律上不当之行为且将有法律上一定责任发生为足⁽¹⁰⁾。至其于各个具体场合中，实际上果否辨别，则非所问⁽¹¹⁾。然而依同条三项规定观之，法定代理人如举证免责时，被害者仍得请求法院于一定条件下，判令行为者为全部或一部之赔偿。以时纵为无识别能力之未成年人或禁治产者，仍不能免于赔偿。至行为时有识别能力者，自始依法律之规定即有损害赔偿责任，原无待本项(民一八七条三项)之特设规定也。

(乙)行为时在无意识或精神错乱中者。依我民法第一百八十七条第四项之规定:“前项规定，于其他之人在无意识或精神错乱中所为之行为，致第三人受损害时，准用之。”此之所谓无意识，乃指完全失去意思作用而言。所谓精神错乱乃指意思作用虽非全然欠缺但失去正常(normal)作用之精神状态而言⁽¹²⁾。故精神状态之失常，有为常况者，有为暂时者。本项所称之精神错乱者，固不问其为常况抑为暂时⁽¹³⁾，但如在常况并经禁治产宣告者，解释上应属于无能力人之范畴，非此之所谓精神错乱者。此观乎民法七十五条后段之规定，及一百八十七条四项所谓“其他之人”一语，理至显然。惟有应注意者，此之所谓无意识或精神错乱者，固不问其为常况抑为暂时，但以其出乎自然之原因为必要。至若由自己之故意或过失而引起一时的精神失常者，其责任如何?关于此点，他国法律有明文规定，以此时因而侵害他人权利者，应负责任⁽¹⁴⁾。我民法无规定，余以为解释上，自应相同。至其能否适用民法第一百八十七条第四项第三项之规定则应分别情形论之。若系利用此种状态(精神错乱或无意识)，以为权利侵害者⁽¹⁵⁾，则应适用民法第一百八十四条关于一般侵权之加害行为之规定。至单纯陷自己于无意识或精神错乱中，对于其后所生之加害行为，毫无故意或过失者⁽¹⁶⁾，则为此之所谓行为时在无意识或精神错乱中，以时始得适用民法第一百八十七条三项四项之规定。

二、须法定代理人在法律上不负责任，法定代理人在何种情形下，始负责任，又在何种情形下，得免其责任，此当于次项，详细述之。总之，吾人应知民法第一百八十七条三项四项之设，乃所以救济被害者之最后的手段。如法律上另有应负责之人(法定代理人)，被害者仍可得其满足，自无再适用本项规定之余地，此为解释上之所当然。惟有应注意者，我民法第一百八十七条第三项所谓，“如不能依前二项规定受损害赔偿时”云云，乃仅指行为时无识别能力，而法定代理人又举证“其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害”，以致不负赔偿责任之情形而言。盖在此时行为人之侵权行为原由法定代理人单独代之负责，今法定代理人既在一定条件下，得以免责，则对于被害者，基于实质公平之考虑，自不可不有以救济之，故有本项之设。至若行为当时有识别能力，依我法之规定，自始即与法定代理人负连带赔偿之责(一八七条一项)。既曰连带，则自己原来既有责任，被害者本得任意选择请求，自不因法定代理人之免责，而当然免除自己之责任。征诸法理，至无可疑。故余反乎一般著述之见解，以为在行为时有识别能力之场合，无一八七条三项之适用。此仅指无能力者而言，至行为时无意识或在精神错乱中者，自无需此要件也。

三、须基于被害人之声请。在此种情形下，法定代理人既不负责，而行为人(指行为时无识别能力之无能力者及在无意识或精神错乱中者)在法律又非单独负责。法院是否径依职权为原告败诉之判决或径根据实质公平观念，斟酌令行为人为全部或一部之赔偿，抑或须依声请为之，解释上不无争议。故我民法一八七条第三项，明定须依被害人之声请为之。惟此之所谓声请，不必另诉为之，即于言词辩论中声请，亦无不可。

四、须斟酌行为人与被害人之经济状况，此种斟酌标准，究不外实质公平观念下，“富生债务”一原则之适用。盖双方当事人，虽均无可责，然若因经济情形，悬殊甚大(如一为富家子弟，一为赤贫之苦力是)，被害者非受赔偿，其日常生活，必将大受影响，法院得斟酌此必要情形，令无过失之行为人，为全部或一部之赔偿，亦所以合于社会上一般法律感情之要求也。惟此时应由被害人举证。当毋待言。

第二项对于他人侵权行为之无过失责任

对他人侵权行为所生之无过失责任，可大别为三。其一，为对于责任无能者行为之监督义务者之责任;其二为对于受雇人行为之雇用人之责任;其三为法人之责任。兹分别论述如后。

第一目对于责任无能力者行为之监督义务者之责任

关于无责任能力者对自己行为所负之无过失责任，已于前项述之。此处所论之责任，乃我民法一八七条一项二项所定之法定代理人之责任。夷考此种责任之由来，可溯源于古代罗马之法制。在尤帝以前之罗马法，家父(Pater-familias)对于家子之侵权行为，应负赔偿责任⁽¹⁷⁾。古日耳曼法制亦然。家长于司法上及司法外为其未成年子女之代表子女之侵权行为，概由家长本人负责⁽¹⁸⁾。今日各国民法上大多承认此种责任(我民一八七条一项，日民七一四条，俄民四○五条，法民一三八四条二项四项，德民八三二条及暹民一八八条);惟英国侵权行为法，以未成年人(minor)原则上非当然不负侵权行为责任。任何年龄之未成年人，对于自己之行为，应与成年人负同一责任。故父对于同居之未成年子女之侵权行为，非当然负责。⁽¹⁹⁾不过有时以雇用人之资格负责⁽²⁰⁾，或因自己之过失，致造成或容忍未成年人之侵权行为之机会时，则对自己之不法行为负责而已(Babee Sales，1916)。⁽²¹⁾

第一，责任原则。依我民法之规定，无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力者为限，与其法定代理人连带负损害赔偿之责;行为时无识别能力者由其法定代理人负责(一八七条一项)。法民，德民，瑞债，俄民及日民皆有同旨规定⁽²²⁾。惟依我法解释，法定代理人之责任，有二种情形:其一，无能力者行为时有识别能力，则法定代理人与之负连带负责;其二，行为时无识别能力者，则由法定代理人单独负责。然而，无论其系何种情形，终不外以责任无能力者行为所致之不法行为而由监督义务者之不法行为而由监督义务者代之负责。对于此种责任之性质，今日学说上、判例上，固多着眼于其监督义务(devoir de surveillance)，而仍持过失主义之立场，推定其于未尽监督义务上有过失⁽²³⁾。实则，此时监督义务者，既未自为行为，而法律上又不以监督义务者对于权利侵害之事实，有故意或过失为必要，故不能即谓之为过失责任。然而，若径谓之为纯粹的无过失责任，亦有未当。盖监督义务者如证明其未怠于监督义务之属行，仍得免责故也(同条二项参照)。是知此种责任，乃立于过失责任与无过失责任之中间⁽²⁴⁾，宁近乎无过失责任，谓之为中性责任可也。

第二，责任要件。关于法定代理人责任之要件，各国民法之规定不尽一致，兹为方便计，乃以我民法之规定为基准，而分别比较说明之。

(一)责任者须为法定代理人关于本项责任者之立法例，有列举与概括之别，法国民法采列举主义，其民法典上以父或父死后之母，学校校长及技师(artisans)为责任者(法民一三八四条二项四项)。其后于特别法律中，复免除公立学校校长(instituteurspublics)之责任(一八九九年七月二十日法律)，而以之课于国家⁽²⁵⁾。德民、俄民、日民及我民则采概括主义，以有监督义务者为责任者。我民法上不曰监督义务者，而曰法定代理人，实即指有监督无行为能力人及限制行为能力人之法定义务者而言。所谓有法定监督义务之法定代理人，除民法上之亲权者(一○八四条一○八六条参照)及监护人(一○九一条，一○九三条，一○九四条，一○九八条)外，依民法以外之其它法律而负担此义务者当然亦包括之⁽²⁶⁾。惟于此有一问题即未成年人是否必与法定代理人同居，而后法定代理人始对其侵权行为负责?法国民法上有明文规定，以父母仅对于“与之同居”(habitant avec eux)之子女，校长或技师仅对于“在其监督下”(sous leur surveillance)之学生或徒弟之侵权行为，始负责任⁽²⁷⁾。我法无直接的明文规定，一○六○条之规定，亦不过指定未成年人之法定住所而已，解释上，本项责任之规定，原系着重法定代理人之监督义务，故余主张未成年人须在法定代理人事实上可能监督之下，法定代理人始能对其行为负责。但所谓事实上可能监督云者，非必指时刻不离而言，故在行为时，法定代理人虽暂时不在，仍无以免其责任⁽²⁸⁾。故未成年人当父母一时外出，或未成年人当父母在家，而出外为侵权行为时其父母自不能免责。至其监督义务仅在一定时间一定场所存在者，如技师学校校长塾学教师及病院院长等，则对于其受监督之未成年人在该时间及场所外之行为，则不负责任⁽²⁹⁾。故学生于放学后归途中为侵权行为，原学校校长于此时期及场所，已无监督学生之法定义务，故对其行为不负责任(日本东京控·大四·四·一二·判决·译论四卷民二六五页)。

法定监督义务者对于无能力者之侵权行为应负责任，固无待言，惟代监督义务者监督无能力者之人，在法律上既非当然负担监督义务，只不过因与监督义务者订立契约，或依其它原因(如无因管理)，而代行监督之责而已，其是否与法定监督义务者负同一责任，尚不能无疑。日本民法第七一四条第二项规定:“代监督义务者而监督无能力者之人，亦负前项之责任。”如被托教养幼童之幼稚园疗养疯癫之疯癫病院之管理者等是⁽³⁰⁾。不宁惟是，同国判决上且以“民法第七一四条所谓监督义务者，有法令之特别规定时，应依其法令之所定此，此固毋待言也。然而，纵在无法令规定之时，并非即以其无监督义务者，而不问未成年人或心神丧失者所加于他人损害之责任。此时应基于条理，以居于可监督未成年人或心神丧失者之适当的地位者，认为监督义务者⁽³¹⁾”。法民虽在明文上无所谓有代理监督者之字眼。但学说上一般认为因有一三八四条四项之规定，故实际上有代理监督者负责之同一事实⁽³²⁾。我民法关于此点乏明文规定⁽³³⁾，依余所信，解释上应取日本法例，除法定代理人外，至少代法定代理人行使监督义务之人，应负法定代理人同一之责任，方符立法之精神。

惟代理监督者有责任时(即不能证明其未怠于监督义务时)，法定代理人是否仍有责任?此无明文规定。解释上，此时法定代理人若不能证明于代理监督者之选任上无过失，仍不能免于责任也⁽³⁴⁾。从而，被害者无论对何人，均可行使其赔偿请求权，而要求全部之损害赔偿。至其内部之实际的最后的损害分担者，究为何人，自得依其内部的法律关系定之也⁽³⁵⁾。

(二)须无行为能力人或限制行为能力人之行为构成侵权行为，无行为能力者或限制行为能力者之行为，必为侵权行为，而后法定代理人始负责任，此为立法上及解释上是不争⁽³⁶⁾。既曰侵权行为则其应具有权利侵害违法，损害及因果关系等客观的要件，固无待论。惟是否应具有故意、过失之主观的要件，依今日通说，皆以此时其主观的故意过失之有无，在所不问⁽³⁷⁾。余从通说，于此尚有一问题，即此时是否更须无行为能力人或限制行为能力人自身有责任能力?日本学者中多以无能力者自身无责任为要件(冈松氏理由债权次四七九页;横田氏债权各论八七二页，菱谷氏不法行为论二九三页;饭岛氏民法要论八二七页，末弘氏债权各论一○七六页;高窪喜八郎总揽债权篇各论下二三三八页)⁽³⁸⁾;但少数说仍主张应不问无能力者赔偿责任之有无，而认监督义务者之责任(如鸠山氏)⁽³⁹⁾。余以为在我民法解释上，自无发生此种争辩之余地，法定代理人责任之发生，当然不以无行为能力人与限制行为能力人自身责任之有无为其要件者也。何则，盖依日民之规定，仅于无能力者无责任时，法定监督义务者始对其所加于第三者之损害负赔偿之责任(日民七一四条)。其所谓无责任之无能力者，乃指不具有足以辨识其行为之责任之未成年人及在心神丧失中者而言(日民七一二条七一三条)。故知日本民法上法定监督义务者之责任，仅有此之一种。反观我法则有不然。依第一百八十七条之规定，无行为能力人或限制行为能力人之于行为时有识别能力者，与法定代理人连带负责，其于行为时无识别能力者，则由法定代理人单独负责。所谓连带负赔偿责任云者，不过为便利被害人计，使之得择一以行使其损害赔偿请求权，并非以法定代理人为第二次的责任者，其理至明。是知我民法上法定代理人自始即连带地或单独的对无行为能力人或限制行为能力人之加害行为负责，并不因行为人之有无责任能力，而左右之也。抑有近者，日本学者中对以无责任能力为要件之立法及学说所以怀疑批判者，乃以为:果尔，则被害者将蒙意外之损失(如鸠山氏之说)。然余以为:此在我民法上，又无足宪。盖我民法第一百八十七条已采取德瑞之进步立法于第三项特设明文规定，被害人纵不能依同条一项二项之规定受损害赔偿时，法院得因其声请，斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿(前项参照)。故被害人无不能得其救济之虞。准是而论，则知日本学说上正反二方面之见解，在我民法解释上，皆属无谓。

以上系就行为人方面而言者，至若法定代理人自身尚具有侵权行为要件时(如利用无行为能力人或限制行为能力人为侵权行为时)，则其自身，即已成为间接侵权行为人，自应负民法第一百八十条之责任，而无适用本条之余地⁽⁴⁰⁾。

第三，免责要件。如前所述，法定代理人之责任乃具有中性责任之特质。故各国民法皆明定法定代理人得举反证(preuve contraire)以免责。虽然，因各国民法所宣示之条件略有不同，随而其举证免责之范围亦稍有别。

法民以证明。不能防止其加害行为之发生为免责要件⁽⁴¹⁾。日民以未怠于监督义务，为免责要件⁽⁴²⁾。我民所定之条件较宽，即法定代理人如举证其监督并未疏懈或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，即不负责任(民法一八七条二项)。依此解释，可知我民法上法定代理人所得举证免责之情形有二:

一、监督未疏懈查民法所以课法定代理人以责任者，虽在谋被害者之救济⁽⁴³⁾，以期社会生活之协调发展。然而他方面又在藉此促进法定代理人之注意，庶一般安定之社会利益，得以保障。全体利益与个人利益之调和，正法律固有之本职也⁽⁴⁴⁾。我民法第一百八十七条第二项之设，正所以发挥此调剂之技能。法定代理人既事前无懈于其监督义务之履行，而犹使负责则法之所要求，不免独苛于一人，殊有害一般人之法律的感情。影响所及，人将视社会生活为畏途，以法律规范为专横之梏桎矣。当非法律设制之本旨!

法定代理人之得举证未懈于监督以免责，固矣，然而何种情形，始可谓未怠于监督，此属于事实问题，应于各个具体情况中判定之⁽⁴⁵⁾。如父母见其未成年子女玩弄弓矢或猎枪而不加禁止，致其发矢或射弹杀人。(大阪明治四四年永字四五○号，同四五年三月四日判决法律新闻七八一号，二六。评论一卷民法七九)或监督者(如疯人院院长)对于有狂暴性之疯癫病者未加以适当之管束，致出外伤人者，皆不能辞其责任⁽⁴⁶⁾。法国有少数判决且以父母对于习性顽劣之未成年子女之加害行为，视同动物占有者之对素具凶猛性癖之动物的加害情形，皆负无过失责任⁽⁴⁷⁾。此种见解，可供参考。又有应注意者只要在监督必要之行为范围内监督义务者若未履行其监督义务，即不能逃乎责任，至其加害行为之种类如何，又其行为是否通常伴有危险，均非所问⁽⁴⁸⁾。至行为者为行为时，不在监督义务者视界之内者，能否作业一未懈于监督之理由?法、日判决上皆取消极说，以加害行为之完成，虽在监督义务者视界或其居宅之外(hors Leur présence ou leur domicile)，均不足为免责之理由(Req.31 oct.1921，D.P.1922-1-12.东京控诉院大正三年永六二五五号，同四年·四·一二号判决)⁽⁴⁹⁾。此在解释我法上自可采取。

二、纵加以相当之监督，而仍不免发生损害此项条件，即所以表示损害与监督义务之疏懈间，必有因果关系之存在，而后监督义务者始负责任⁽⁵⁰⁾。今既不问监督义务之曾否疏懈，而损害之结果终必发生。是损害之发生原非疏懈所致果犹使之对于与监督义务履行毫无关系之结果负责，究属强人之所难能⁽⁵¹⁾，故法律使之作为一免责之条件。至何谓相当之监督，自应就各具体情形判定之(上述第一点参照)。其是否纵加以相当之监督而仍不免发生损害，亦应于各场合准据因果关系之一般原则定之。

第二目对于受雇人行为之雇用人之责任

受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负赔偿之责。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿(民法一八八条一项二项)。此我民法关于雇用人责任之规定也。

夷考雇用人责任之制，系滥觞于古代奴隶主之委付责任(noxae liability)⁽⁵²⁾。如纪元前6世纪希腊之梭仑法典及纪元前五世纪之罗马十二铜表法(第二条)，皆认主人对于其奴隶行为之责任，即当奴隶加害于人时，主人应即交付该奴隶与被害人，任其复仇，否则，即须向被害人支付偿金。不过当时在法律上视奴隶为“物”，主人对奴隶之行为负责，与一人对于自己所有动物之加害负责同，故仍属一种“对物的责任”，其与后来基于对等的自由人间使用关系之雇用人责任，迥然不同⁽⁵³⁾。至人的责任(Personal Liability)，在罗马亚基纳法时代(Lex Acquilia)已启其渐⁽⁵⁴⁾。迄后以交通交易日臻发达，为适应实际生活之需要，乃见有关于雇用人之“人的责任”的具体规定，惟当时仅限于特殊职业与地位之雇佣关系耳。此即“国法大全”(Corpus juris civilis)上所规定之船主、旅店主人、公共娱乐场所主人对于其受雇人窃盗行为以及包税人对于其部属越权行为之赔偿责任是⁽⁵⁵⁾。故一般皆认为雇用人之责任，系发端于罗马法⁽⁵⁶⁾。

日耳曼法基于其独特的“人的结合”观念，自始即在原则上承认对于他人行为之责任，如家长对家属，非解放者、仆俾及家中所招的外来客人之侵权行为，应负责任。由此等责任出发，更扩张为事业主对于被用人行为，主人对于其行为之责任。几此均为雇用人对被用人行为之责任的雏形⁽⁵⁷⁾。日耳曼法与罗马法虽皆承认雇用人之责任，但以二法制所根据之基础观念不同，故一则以之为原则⁽⁵⁸⁾，一则以之为例外;一则其适用之范围广泛，一则适用于特定之职业与地位。

第一，责任原则。关于雇用人责任之立法原则，向有二大主义之对立。罗马法基于个人主义的责任论，采严格的过失责任主义，原则上以雇用人有故意或过失为必要，惟于前述例外的场合，始认雇用人之责任。反是，日耳曼法基于团体主义之责任论，采原因主义(即无过失责任主义)，原则上不以雇用人主观的故意或过失为责任要件⁽⁵⁹⁾。近世立法例上，如德民八三一条，瑞债五五条，西民一九○三条四项五项、日民七一五条，澳民一三一五条、土债五五条皆取罗民法主义。第以今日情势激发，大规模企业勃兴，经济上之畸形发展，日趋尖锐。徒假过失主义之制实无以有救济被害者，而达成实质的社会公平，因是，返于原因主义之呼声，乃甚嚣尘上⁽⁶⁰⁾。潮流所至，德、瑞、西、日、土等继受罗马法原则之立法，亦不能拘守罗马法之严格的过失主义，而图移转举证责任，以缓和过失责任之原则。在此制下，被害人只须证明有损害之发生及此损害系由雇用人之受雇人因执行职务所致者为已足，无须更积极的举证雇用人有故意或过失;不过雇用人如提出反证，证明其于选任及监督上，已尽相当注意，或纵加以相当之注意，而仍有不免发生损害者，得免其责任。此法最初为一八八一年瑞士旧债务法六二条所采用，一九一一年债务法五五条因之⁽⁶¹⁾。德国一八八八年之民法第一次草案仍持过失主义，至第二次草案始仿瑞旧债务法例，现行民法八三一条因之⁽⁶²⁾。其后土、西、日等国，均继起仿效⁽⁶³⁾。采日耳曼法主义者，有英、美、法、意、荷等国。英美法上自来即以雇用人对之责任，为代理责任(Vicarious Liability)之一种。苟被用人因执行职务(in the course of employment)而加害于他人者，被害人只须证明其行为与损害之间，有因果关系(causal relations)，雇用人应绝对负责;纵其证明在选任受雇人及监督其执行职务上无过失，或其行为非雇用人所授权，甚或为雇用人所授权，甚或为雇用人所明示禁止者，亦然⁽⁶⁴⁾。法国关于雇用人责任之无过失原则的立法，学者中固多谓其采法国古代法的观念⁽⁶⁵⁾，但考其立法之经过，其最初之草案仍系采中性责任，其后屡经数次之修正，而始有现行民法一三八四条三项之规定。缘法民法第三编第四章关于“非由合意所生之债务”(Des Engagements qui se forment sans convention)之草案，最初于共和历第十二年霜月二日(一八○三年十一月二四日)由Bigot-Préameneu提交参政院(Conseil d'tat)。其中关于现行民法一三八四条部分，即同草案第三编第四章第十九条之规定:

Art.19.On est responsable non seulment du dommage que l'on cause par son propre fait，mais encore de celui qui est causépar le fait des personnes dont on doit répondre，ou des choses que l'on a sous sa garde.

Le père et la mère，après le décès du mari，sont responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux;

Les ma0tres et les commettants du dommage causé par leur domestiques et préposes dans les fonctions auxquelles ils les ont préposés;

Les instituteurs et les artisans du dommage causé par leursélèves et apprentis pendant le temps qu'ils sont sous leur suveillance.

La responsabilité ci-dessus a lieu，1moins que les père et mère，ma5tres，commettants，ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu1cette responsabilité.

当此草案在参政院讨论时，甘巴塞雷(Cambacérès)氏提议将第三项之最后一字“preposés”修正为“employés”。本条经此修正后，又因其它条文被删去之故，乃成为同草案之第十七条。复由甘氏提交同月十六日(一八○三年十二月八日)之会议，可决。依此草案第十七条(即前引第十九条)第五项之规定观之，可见雇用人与委托者之责任，仍与父母之责任同，皆得举反证免责，并非纯粹的无过失责任。惟至同年雪月十六日(一八○四年一月七日)此草案送还法制局(tribunat)审议时，该局立法部提议将同条第五项中之“ma5tres et commettants”删去，而代之以instituteurs et artisans。据其修正意见书所列记之理由:“一切关于使用人(ma5tres et commettants)之必要规定，有第三项即为已足。盖依同项规定，使用人之责任本不及于被用人(domestiques et préposés)于执行其被佣业务所生损害以外。若承认使用人亦得适用第五项之除外(即证明损害发生行为防止不可能而免其责任)，则被害者之立场，必非常危险。盖当被用者于其业务之执行上发生损害，而使用人不在其场时则使用入将仅以不能监督为口实而免责矣……故有删去ma5tres et conmettants之必要……”此修正理由经法制局与参政院两立法部协议采用，同年雨月五日(一八○四年一月二六日)第三编第四章草案决定书经参政院正式可决，同月十九日(一八○四年二月九日)经国会作最后决定，于共和十三年雨月二九日(一八○四年二月十九日)公布之，雇用人之无过失责任至此乃臻确立⁽⁶⁶⁾。草案决定案第十五条即现行民法一三八四条。他如意民一一五三条四项，荷民一四○三条三项，皆系法系之立法例⁽⁶⁷⁾。

至我民法一八八条之规定，既不全似德、瑞、日等之修正罗马法主义的立法，又不若英、美、法、意之纯粹原因主义的立法。论其性质，究介乎二者之中，而极近于无过失责任。以雇用人之责任，分为二段，其第一段之责任为中性责任(一八八条一项)，其第二段之责任，为有条件的无过失责任(同条二项)。盖严格的过失主义之不能达被害者公平救济之目的，固毋待论，至于举证责任之转换，主义已加上一番改革，欲藉当事人诉讼上地位之转换，以使被害者之请求权不致流于有名无实⁽⁶⁸⁾，然而究其极，尚不脱过失主义之窠臼，雇用者有时尚不难逃其责任。故此制亦非尽善，充其极尚只能发挥损害赔偿之一作用(损害之预防)而已。他方面原因主义(无过失责任主义)虽足以发挥损害赔偿之根本作用(损害之填补)，然若操之过急，完全忽视其预防作用，则对于责任者未免过苛，亦非社会生活之利。因是，我民法本法律根本物质之调剂作用，一面于第一段采中性责任，虽不以雇用人之故意或过失为其责任之积极的要件，而以其反证在选任及监督上无过失为消极的免责要件。藉此以提高雇用人之注意义务，而达预防损害之目的，同时于他方面更着重社会上实质的公平，发挥损害赔偿之根本作用，乃师苏俄民法四○六条之立法例。于一定条件下，不问雇用人故意过失之有无，而认损害填补之必要，课雇用人以第二段的无过失责任，即被害人如因雇用人提出反证免责，致不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之赔偿(一八八条二项)。由上可见我民法规定，盖取二法制之长，而去其短，有无过失责任之实效，而无其冷酷滥用之弊，诚不失为一种进步之立法也。

第二，责任要件。如前所述，我民法关于雇用人之责任原分为二段。而其第二段之责任，则以第一段之责任因反证而免除为前提者。

吾人为便于了解计，先于兹论述其一般的任责及免责要件，再进而说其第二段之绝对责任。我法一八八条第一项所定之责任要件，可分下列数点言之。

一、责任者须为雇用人——即责任发生时，须被告与行为者间有雇用与被用之关系⁽⁶⁹⁾。关于雇用人与受雇人(我民法用语)之意义如何，在立法上，各国用语不同，在学说上，关于其范围之解释，亦不一致。法民法上称为“ma5tres et commettants”(主人与委托者)“domestiques et préposés”(仆婢与受托者)，德民法上称雇用人曰“Wer einen Anderen Zu einer Verrichtung bestellt”(为某种事业而使用他人者)，瑞债称为“employeur”(使用主)“employés de bureau et ouvriers”(辩事之被用人及劳动者)，日民法称为“为某事业而使用他人者”，“被用者”，英法称为“master and servant”(主人与仆人)。我民法一八八条既统称曰“雇用人”、“受雇人”，然则其法理上真正的含义及其适用之范围如何，试分数点论述如后。

(甲)雇用人、受雇人之意义，关于此点解释，学说上有广义狭义之争。采广义说者:以几使人办理事务而服劳务者，即为雇用人，其服此劳务者，则为受雇人。至其系根据何种契约又其契约之为有偿抑为无偿，乃至其契约关系已否成立，均非所问⁽⁷⁰⁾。反是，采狭义说者:则以此之所谓雇用人，受雇人云者应仅限于雇佣契约之当事人⁽⁷¹⁾。依余所信，应以前说为是。盖依一八八条之立法旨趣以言，非仅仅注重其雇用关系之严格的法律上的性质。毋宁在对外关系上，着重被害者之保护，在内部关系上，着重其选任监督之义务(依同条二项之解释)。故几立于选任监督之地位，而事实上使用他人者，应为此之所谓雇用人;反之，立于此事实关系下而服劳务者，则为此之所谓受雇人，自不应拘泥法文之用语，而没却法之精神也。若依此种解释以主论，则:(A)正式有效契约已否成立，在所不问，只须有事实上之使用关系为足。英国法上，曾有一名案Pratt V.Patrick(1914)，被告携甲、乙二友共乘自己之汽车，甲自充司机，因不慎，翻车，乙死于难。法院判决乙妻有对被告请求赔偿之权⁽⁷²⁾。(B)服务期间之久暂与报酬之有无，亦所不同。如于遵父命，一时处理某种事务，或请求友人为自己驾车，仍有此处所称雇用人与受雇人之关系⁽⁷³⁾。(C)契约之种类，亦非所问。通常固以雇佣契约为多，但解释上即为委任，准委任乃至合伙等契约，如有合于事实上之使用关系者，亦包括之⁽⁷⁴⁾。如嘱托粗谙驾车之友人，将借用之汽车，驾还原主，而中途撞伤行人者，自己仍应负责⁽⁷⁵⁾。(D)只须有事实上之使用关系(或法律上之雇佣契约关系)为足，至其使用之范围，究为自己之家务(如自雇之车夫，仆婢、园丁)，抑为营业上之受雇人(如旅店浴室饮食店之侍者参有民法六○六条);个人抑团体(如法人之董事等机关而合于使用关系者)私法的契约抑公法上的契约关系(如国家及公法人之官，公吏等)，均非所问。不过今日各国立法上关于国家对官公吏及使用者行为之私法的责任，多让诸民法以外特别法令之规定耳。此容于次项(即第三目)述之。

(乙)雇用人受雇人之关系以选任与监督为基础依今日通说⁽⁷⁶⁾，雇用人与受雇人间，在责任发生时，正式有效之契约是否成立，又契约之种类与其性质如何，固履无关宏旨;但其间非有选任(choix)与监督(surveillance)之关系不可⁽⁷⁷⁾。故选任与监督二种权限，实雇用人含义之特征，亦系前述采广义解释之保障及范围。我民法一八八条虽无直接规定，但从同条第二项规定之用语观之，实可推知。选任权及监督权，既为雇用人之特征，随而其责任之范围，亦多因之而决定。故:

(A)仅有选任权而无监督权者，非此之所谓雇用人。例如独立承揽人(independent contractor，entrepreneur)之侵权行为，事业主或定作人不负责任(我民一八九条)，此今日立法上学说上之通说⁽⁷⁸⁾。

但事业之定作人仍保留其关于事业之指挥监督权者不在此限⁽⁷⁹⁾。此外，如病人、当事人、对于医生、律师等专门职业者(professional men)之行为⁽⁸⁰⁾;为一时出游或为一定事务而借用或临雇汽车或马车者，对于司机或御者之行为，亦不负责⁽⁸¹⁾。

(B)仅有监督权而无选用权者，非此之所雇用人。例如法国公立学校校长(proviseur de lycée)对于教员虽有监督之权，但无任命之权，又车站站长(chef de gare)对于站员亦无选任之权，故皆不能以雇用人之资格，对其行为负责⁽⁸²⁾。

虽然，吾人尚有不能不注意者，即选任与监督之正当解释如何，依余所信，选任云者，即为一定目的，而选用有适当能力资格之被用者之谓。至其选任之方法，为明示的，默示的，抑由自己，或由他人⁽⁸³⁾，均无不可，如向荐头行业者嘱其雇入一适当之庸工并经其雇入者，此际亦可谓已行使选任权。盖向荐头行为嘱托，亦不外行使选任之一方法也。至所谓监督云者，指挥命令(orders and directions)之谓，易言之，即“控制”(control)之义。然而，初不必为现实之监视，即在可能指挥命令或可得控制之情形，仍不失其监督关系。例如船长在得与船主通信之状况下，所为之侵权行为，船主仍应以雇用人之资格负责⁽⁸⁴⁾。

(C)受雇人一时置于雇用人以外之监督者之下，此时应由何人负责?法国学说上判例上，一般注重监督权，以此时之责任谁属，应依雇用与第三人间契约之结果，受雇人系立于第三人之指挥监督下，抑原雇用人仍保有命令指示之权以为断。如在损害行为时，该第三人有指挥、监督之权，则由该第三人负责。例如主人将被用者之劳务租与第三人，结果被用者全然立于第三者命令监督之下者，则在此租借期间内，仅由此第三者对被用人之行为负责⁽⁸⁵⁾。英、美、法上，亦大旨相同。雇用人为某事务将其受雇人之劳务租与他人者，纵就此外之事务言，受雇人固仍为原雇用人之受雇人，但就此特定事务言，则已成为该他人之受雇人，盖此时该他人就此特定事务已有监督权故也，故原则上，一受雇人有二人以上之雇用人时，则对于其行为应负责者，即在其行为当时有监督其执行事务之雇用人(Donoǔan V.Laing Construction Syndicate，［1893］Bain V.Central Vermont Rly Co.，［1921］)。譬如甲之被用人，虽由甲派为乙工作，但仍完全受甲之指挥监督者则仍为甲之受雇人，乙对其行为不负责任(Quarman V.Burnett)⁽⁸⁶⁾。依余所信，一时有监督权者，必同时尚能行使选任权始负本项之责任。惟此之所谓选任权应如前述不必照文字严格解释。例如乘雇用之汽车，以对于司机个人的信赖为前提，而与以特别之指挥监督时，则应解为于同时已行使选任权。如乘车者信赖该司机之技能，而命通过与车身宽度略同之桥梁者，当与此命令时，则同时即已行使选任权。反是，如仅命其须循风景道行或须取迂回途径者，则非特别以对司机个人的信赖为前提，故尚不能谓其已行使选任权。若前例之情形，于桥梁通过之际，已行使选任权，当其时若有损害发生，则雇用汽车者应以雇用人之资格负责。至在此时以前所发生之事件，则由原汽车公司以雇用人之资格负责。

(D)有复雇人时雇用人与受雇人之责任如何?即雇用人(甲)对于受雇人(乙)之受雇人(丙)(即复受雇人)之行为是否负责?英、美法上，高级被用人(superior servant)并非受其监督之低级被用人(inferiors，subordinates)之雇用人(master)，故对其侵权行为不负责任(British Thomsan-Honston Co.V.Sterling Accessories.Ltd.，［1924］)⁽⁸⁷⁾。日民七一五条二项规定代使用者监督事业者，与使用者负同一责任。依该国学者之解释，此代理监督者，应指能选任并监督其下之被用者(复被用者)或仅监督被用者二种人而言。后者仅证明在监督上无过失即可免责⁽⁸⁸⁾。至代理监督者有责任时，使用人是否尚有责任?该国学说上判决上，尚未臻一致，但以消极说为最有力⁽⁸⁹⁾。我法无明文规定，余以为在解释上应分别情形论之，即应以选任权之是否授与为责任决定之标准。(1)授与选任权时雇用人自应负责。盖此时又可分二种情形论之:如(a)受雇人(乙)选任复受雇人(丙)后，而丙仍直接受甲之监督时，则丙不啻为甲之受雇人，甲应直接负责，现固理宜然。又(b)，丙纵受乙之监督时，而甲仍应间接负责。(2)未授与选任权时，学说上固有主张不应负责者⁽⁹⁰⁾。依余所信，此时雇用人仍应间接负责。何则?盖本项规定原为保护第三人设，在明示未授与选任权时，不过雇用人(甲)对受雇人(乙)得根据契约违反请求损害赔偿之原因而已，原无妨碍其对被害人之赔偿责任也。至未明示有否选任权授与时，则其应负责任，更毋待言。法国判决上，关于后之情形，已明认雇用人之责任⁽⁹¹⁾。

二、须受雇人之行为系不法侵害他人之权利此指雇用人责任之发生，必以受雇人之侵权行为为前提，兹分二点述之。

(甲)受雇人之行为既须为侵权行为，则其应具备违法损害因果关系权利侵害等一般的客观要素，固勿待言，惟是否须具备故意过失等主观要素，学说上向有积极说⁽⁹²⁾与消极说⁽⁹³⁾之争。在我民法解释上，一八八条一项既规定“由雇佣人与行为连带负损害赔偿责任”，同时于同条三项又规定，“雇佣人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权”，固应取积极说，以受雇人之行为必具备一八四条之一般要件(当然包括故意过失在内)⁽⁹⁴⁾。然余以为在立法论上，应取消极说。何以言之，盖从本条立法之旨趣言，原着重于被害者之救济，以谋社会生活之协调发展。关于前述近世各国立法例，大多至少已趋于中性责任原则。揆其所以如是者，盖今日已深悟严格过失主义之穷，痛感被害者举证责任荷负之过重及其实行之困难。因而，毅然颠倒举证责任，以期减轻被害者之负担，而使其请求权不致流于有名无实。今若采积极说，则被害者欲实行其请求权时，其第一步自非于证明受雇人行为之客观的要件外，更进而积极举证其主观的故意或过失不可，否则，雇用人根本不负任何责任，而被害者自始即被拒之于所谓“正义殿堂”之门外矣。然而，被害者之证明雇用人之过失，即已视为一严重负担，试问其对于执务中受雇人过失之举证，在困难与严重之程度上，又能减轻几许，又能容易多少?抑有进者若受雇人众多时，果系处于何人之过失尤难证明。以同一之困难情形或且过之，而因其对象之不同，乃至强勉默认其程度之差别，重彼而忽此，此余所最难理解，而不敢苟同者。或谓雇佣人对于自己无过失之行为，原不负责，若独使对受雇人之无过失行为，反负责任，不宁有失均衡?然而一人对于自己无过失行为原不负责一语，就罗马法之原则言，固不失为真理;但就今日法理观之，此已非铁则。如前所述，至少在今日观点上，主观的故意过失之于民事责任，并非其惟一的要素;几行为之害及他人权利，而社会生活上认其有填补之必要者，即应负赔偿之责任，初不问其有否过失也。此等之例，在今日各国立法上判决上，类皆历历可数。从广义言之，雇佣人之对受雇人行为负责，即不失为一种对自己无过失行为之责任(我民一八八条二项参照)。况乎雇佣人为自己事物役使他以代自己之手定，法律为一般社会利益之保护，既不因其为自己从事，抑由他人从事，而异其责任(求偿权之关系乃其内部之关系);同理，由权利侵害与违法二点言之，更不应因受雇人之有否过失，而左右其雇佣人之责任也。尚有不能已于言者，狭义的过失之标准，每随注意义务之程度而有重大过失(完全欠缺注意)、抽象过失(欠缺善良管理人之注意)及具体过失(欠缺与处理自己事物之同一之注意)之别，而注意义务之所以有等差，又主依行为或事件对外之关系而定。受雇人执行职务时，每多不明职务之危险性及其程度，必须未尽何种注意义务，始可谓为有过失，在解释上必不免纷扰，而在被害者之实行举证上，更将倍增其困难。尤在危险事业中(为大规模之危险企业等)，受雇人每得以不知职务之危险，而反证无过失，果采积极说，以受雇人之过失为要件，则雇佣人之责任将不失之过狭乎?或谓以特别法课以结果责任或先从宽解释过失之意义，仍足以弥补此缺点者⁽⁹⁵⁾。然此种解释究非彻底。就第一点言，至少在现时我特别法上，尚少见此种规定(工厂法四十五条之规定，仅及工厂内部之关系，即雇佣人对于其工人之责任，并不及工厂外之第三人)⁽⁹⁶⁾;就第二点言，仍不失过失主义之色彩，徒使法律标准之解释因人而异。转臻概念上之纷烦。再则我民法及各国民法，既皆使雇佣人得举反证以免责任，故纵承认雇佣人对受雇人之无过失行为负责，亦不至失之过酷。故知所谓有失均衡之说，亦不必当;究其极，乃纯从雇佣人利益之立场而言者也，衡之近日实情与我法精神，尚有未恰。此外复有以受雇人之无过失之行为视为不可抗力者，然而，自来法律上为保护被害人之利益，而认对不可抗力之责任，非无具例(我民六〇六，六三四，六五四、八九一、二三一诸条参照)。又与此出于同一目的，类似情形之法定代理人之责任，就其对无能力者(尤其行为时无识别能力者)之行为负责言亦可谓为一种对不可抗力之责任，何一般学说上(包括积极说)不以彼无过失之行为为不可抗力(盖学院上一般皆以法学代理人之责任原不以行为人对于权利侵害有故意或过失为要件)，而独以此之无过失行为为不可抗力?其理由不明。总之，基于立法论之考虑，无论起系采中性责任原则抑或无过失责任原则⁽⁹⁷⁾，要皆以消极说为当。

(乙)所谓他人自指雇用人及为侵权行为之受雇人以外之第三者而言。从而，受雇人因执行职务而自己蒙受损害时，自不受本条之适用，应依其它特别法之规定解决之(如我工厂法四十五条矿工待遇规则十九条二十条参照)。惟当雇用人使用多数受雇人时，如其中一受雇人因执行职务而侵害他受雇人者，此被害之受雇人是否立于“他人”之地位?英、美普通法上，因承认同伙劳动原则(fellow servant rule)或共通职务法理(doctrine of common employment)，故雇用人之责任不及于同伙劳动者相互间因执行职务所生之损害，结果，多数工业灾害中之牺牲，每不能获得救济。其后一八八○年之雇主责任法(Employers Liability Act 1880)，虽毅然废止此原则，惟以该法之适用范围尚未包括一切企业及各种灾害，普通法之原则，仍适用甚广(英、美最后灾害保险制度之树立，此实为其一大刺激也)，故学者中尝许之为立法上之一大疏忽⁽⁹⁸⁾。反之，大陆方面如法日等国学说上判决上，皆取肯定主张，此被害者仍立于“他人”之地位，得向雇用人请求损害赔偿⁽⁹⁹⁾。余以为解释上固当如是也。

三、须受雇人因执行职务而损害他人权利。此系指权利侵害与执行职务之间有法律上的牵连关系(因果关系)。此点乃本问题中一重要之关键，而亦最繁复之问题也。兹分数点论述如次:

(甲)何谓职务?职务(fonction，employment)一词，应从广义解释，指一切营业上及私生活事务上之职务⁽¹⁰⁰⁾。故不问其规模之大小，性质之难易，家事上的或营利行为上的，特定的抑概括的，精神的抑肉体的⁽¹⁰¹⁾，独任的抑合作的，继续的抑一时的⁽¹⁰²⁾，有偿的抑无偿的，基于契约关系之法律上的义务抑为事实上的提供劳务⁽¹⁰³⁾，均应解与此之所谓职务。

(乙)何谓执行职务?执行职务云者，指从事雇用人一定事务之实行者而言。故不问其所为系关于执行职务之本身，抑或在执务时间之内，苟从外形足使一般人信赖其为执行职务者，即可认为此之所谓执行职务⁽¹⁰⁴⁾。从而，受雇用人若已完全脱离其职务(dehors du service)，而纯粹与受雇人资格独立所为之行为，或在休假中所为之行为，或当例假日参加猎队所为之行为，则已非复执行职务，雇用人自不负责⁽¹⁰⁵⁾。

(丙)执行职务与损害之牵连关系，我民法一八八条所谓“因执行职务”一语，即指此而言。然而，执行职务之范围如何?换言之，执行职务必至如何程度，始可谓与损害有牵连关系?随各国法文用语之不同，解释上有主观说与客观说之争⁽¹⁰⁶⁾。(一)主观说中有狭义与广义二种解释:(a)采狭义说者，以雇用人之意思为标准，谓仅限于雇用人所命办或委办事务之执行行为自体及与该执行行为有不可分关系之必要行为，始为执行职务之行为。故受雇人依一己意思所为之行为，或为自己利益而滥用其地位所为之行为，纵其在外表上与执行行为无异，雇用人仍不负责。此为德日之通说⁽¹⁰⁷⁾。(b)采广义说者，以受雇人之意思为标准，谓除雇用人所命办或委办事务之执行外，纵为雇用人未授权(unauthorized)之事务，如系图雇用人之利益而为者，仍属职务之执行行为，纵其同时亦兼为受雇人自己之事务者，亦然。但如专为受雇人一己之目的或第三者之利益者，则非职务之执行行为。此为英国之通说，日本判例及学说上，间有采之者⁽¹⁰⁸⁾。(二)客观说乃求职务执行之范围，于客观的标准，而不专求于当事人之主观的意思。其中亦有广狭二义之解释。(c)采狭义的客观说者，乃以行为之外形为标准，谓如在外表上受雇人之行为与执行职务行为可认相同者，由言之即其行为在客观上可认为执行行为或与执行行为相牵连之行为者，不问其有否执行职务上应为之事项存在又不问其行为系为雇用人之利益，抑为其自身一己之利益，仍应认为职务之执行行为⁽¹⁰⁹⁾。(d)广义的客观说，乃上述各种解释中之最广泛者，通行于法国，故有称之曰法国主义者⁽¹¹⁰⁾。法国学说上判例上，因受该国一八九八年劳动灾害责任法第一条规定之影响，一般以一三八四条三项所谓“于其职务中”(dans les fonctions auxquelles ils les ont employés)一词，不仅包含就其职务之执行(dans l'exercise de la fonction)，且及于“职务执行之际”(1l'occasion)，因此，以损害之发生与执行职务之时间之一致，亦足为决定雇用人责任范围之标准⁽¹¹¹⁾。故除受雇人全然立于职务之外，而与其受雇人性质完全相异所为之行为者外，只须受雇人在执务中行动时，则雇用人对于其一切行为，即应负责，纵其违反雇用人明示之禁止，或其行为与职务之执行无直接关系，乃至于其职务中滥用职权(abus de function)者，亦然。但仍以一般第三者得认其系执行职务者为限⁽¹¹²⁾。德国学说上英国判例上亦有宗此说者⁽¹¹³⁾。

上述四说，第一说失之太狭，殊不足保护被害者之利益。第二说失之模糊，被害者究系为何人之利益，在外形上颇不易辨识，若仅以之为标准，则不仅易启解释上之纷扰，且雇主不难藉词免责，转不利被害者之地位。第三说、第四说就立法之旨趣言，固称得计，但如操之过急，又不免失之过苛。然则在解释我法上，究以何说为当?依余所信，不可偏持一说。凡客观上、主观上足以决定其加害行为与职务执行行为有直接或间接牵连关系，而不背于一般社会之公平观念者，皆可作为决定之标准。盖如前述，本条规定一方面固在保护被害者，同时又在发挥法律之根本的调剂作用，以期社会生活之协调发展。再则上述各说，就其以执行职务之行为及与之有不可分关系之行为，皆视为因执行职务所为之行为一点以言，要无见解上之异，其所争者，究不过关于执行行为之正当范围一问题耳。在此二前提下，原则上应以雇用人所命办或委办之事项为执行行为之范围，固毋待论。此外，受雇人在执务中为雇用人利益之行为，纵在外形上无牵连关系，雇用人自不能辞其责任。又纵非图雇用人之利益，而为一己或第三人打算之行为，但客观上之表现，足使第三者一般信赖其地位，可得认其系执行职务者，则雇用人仍无以卸其责任。况复我法一八八条第三项有求偿权之规定，纵为保护被害者使雇用人对外部负责，而雇用人于内部对受雇人尚得求偿，故不致有过苛之弊。至受雇人之行为，无论依上述何种标准，皆不足以表明其与执行职务有牵连关系者雇用人自不负责。

虽然，关于此点，在适用上每每困难丛生，欲求其妥当解决，自不外本据上列各标准，就各个具体事件，以求其合目的之解释。举略最易发生疑宪之问题数则，参照各国实例讨论如次，以供参考。

(A)未经雇用人授权之行为。此指侵权行为之发生，已超出雇用人命办或委办事务之执行行为以外之情形。如前所述，此时，或依其外形上之牵连或依其内部的牵连，以定雇用人之责任。依英国判例，此时当依其行为是否可正当视为执行其原来职务之一种方式(mode)或方法(way)而定。如可视为一种方式或方法，则雇用人自不因方式之不适当或有诈欺错误等情而免责任(Coh Choon Seng v.Lee Kim Soo，［1925］A C.550)，否则雇用人不负责任。如在Beard v.London General Omnibus Company(1900)一案中，一公共汽车公司之随车收票员(conductor)，当某次车达目的地后，司机生暂时离车休息，收票员为掉转车头，以便折返原路，乃登车司机，因不慎，与他车碰撞，法院认为开车一事，无论其技术之当否，究非收票员履行职务之方式;此时所发生之损害，非由收票员未履行其本职所致，而系因其好为多事，未经公司授权，擅自代行他人(司机生)职务之结果，故公司对此事件不负责(同旨Abrahams v.Deakin［1891］)。反之，在Bayley v.Manchester Railway Co.(1873)一案中，车站勤务生(Porter)误信旅客某坐错车厢，施猛力将其推出，致该旅客堕地受伤。法院判决:铁道公司应负责任，其理由以为:纵令本案原告实未坐错车厢，但在月台照顾旅客，毋使误登车厢原系勤务生本职之一。本案勤务生之行为，不过其执行被委派之工作上之一错误的及不当的方法耳，与执行未经授权之事件之情形，过于不同也(同旨Seymour v.Greenwood［1861］)。此种区别，纯就“执行职务”之文义严格解释言，固未始不当，惟就第三人之保护言，尚有未周，盖第三人实无从从外部加以辨别也。故在我法之解释上，不若仍使雇用人负责之为愈也⁽¹¹⁴⁾。如前所述，英、美法乃采主观主义(以受雇人意思为标准)。故关于此问题最后仍归着于此点，即受雇人如纯为雇用人利益时，纵其行为超出雇用人所明示指派之职务范围者，雇用人仍应负责，但以有急迫情形者(in an emergency)为限。如汽车夫路过雇用人住宅，见其着火，因抢救而伤害他人(Poland v.John Parr and sons［1927］)或马车夫于工作后返自宅途中，见一小偷正向当时经过之雇用人货车行窃，为阻止其行为，致将之击伤者(同上案)，此时虽非职务行为，雇用人仍应负责。至若受雇人纯为自己之利益者，纵在执务中，雇用人仍不负责⁽¹¹⁵⁾。法国法虽大旨相同，但较英国判例之态度更趋积极，终至构成反对之原则，即受雇人在执务中纵有为自己或第三人利益之行为，雇用人仍应负责。如汽车夫私驾主人汽车外出兜风，因而伤人者，汽车主人仍应负责⁽¹¹⁶⁾。关于内部牵连一点，原为吾人所认标准之一，不过是否须如英国判旨以有紧急情形为限，解释上尚不无商榷余地。依余所信，自以有必要者为限，至何为必要，则应依一般社会常识决之。然而，此仅指单纯的内部牵连而言者，至若同时尚具有外部之牵连者，则纵无必要或受雇人误信其有必要，乃至专图受雇人自己或第三人之利益者仍无影响于雇用人之责任也。由此又可知前述英、法二国关于为自己利益之正反二见解，亦仅能于此一前提下，始有其妥当性也。

(B)雇用人所明示禁止之行为。受雇人在执行职务中，违背雇用人明示之禁止(express prohibition)者，其效力如何?英、法判例上皆一致承认，只须受雇人在执务中所为者，雇用人不因其有违反自己明示或默示的禁止，而免责任⁽¹¹⁷⁾。如英国有一名案Limpus v.London General Omnibus Co.(1862)，被告伦敦公共汽车公司之一司机生，某次驾车穿街而过，适与正面闯来一车相撞，法院判决被告公司不能以其曾向所属司机生有不得与他车竞赛或妨碍他车行进之特别指示，为免责口实。其理由以为:本案肇祸司机生之行为毁在开车，其系执行职务，自不待言。而此时所由发生事变之行为，究不过其开车上之一不当的方式而已。雇用人对于受雇人执行职务之方式原应负责，当不因其有否授权，有否禁令，而左右之也。“禁止”之所以能影响于责任，只不过以之作为考虑雇用人职务范围之一标准，从而当损害行为发生时，即持之以决定该行为是否系执行职务之一方式耳，如受雇人行为，既在雇用人一般允许之范围内而发生，雇用人自不能以其违反特别禁令为口实，而求免责也。日本判例上，以前有反对说，(大审院大正四年(犯)第二五九六号大正五年五月九日判决，同院大正八年一月二十一日判决参照)⁽¹¹⁸⁾，其后亦取英法见解，以民法第七百十六条所谓被用者就其事业之执行所加之损害，不必指使用者命令或委托之事业执行行为自体，或具执行上必要行为所生之损害，为限若被用者之行为属于当该事业之一范围，纵有违背使用者指挥命令之事实，然从其行为所生之损害，仍不能谓非执行事业所生之损害(大审院昭和七年九月十二日判决)。我法虽无此项判旨，解释上自应相同。

(C)受雇人故意或恶意为侵权行为或滥用职务(abus de fonction)时，其效力如何?英国法原则上，雇用人之责任不仅及于受雇人之过失(negligence)及其错误(mistake)，且及于受雇人之欺诈行为(frauds)或其他恶意行为(wilful wrongs)，但以受雇人非专为自己利益者为限(Barwick v.Enghish Joint Stock Bank，［1867］)。然而，在他方面，只须受雇人系在执行雇用人所委办事务之范围内而为者，则雇用人对其一切欺诈行为应负责任，至其系为雇用人之利益，抑专为一己之打算，均非所问。

如Lloyd v.Grace Smith＆Co.(1912)一案，某律师事务所之办事员，利用其地位诈欺当事人，虚伪解释其转让契约之性质，使其将抵押权移转于自己，从而取得其抵押之疑项，以供自用。法院认为，此时其行为纵专为一己之利益，但雇用人律师仍非负责不可。至关于窃盗一项，以前在判例上尚有争论⁽¹¹⁹⁾，惟自Lloyd v. Grace Smith＆Co.一案而后，大体上已确立一原则，即雇用人是否对于其受雇人之窃盗行为负责，须视该被窃物是否由自己交付彼行窃之受雇人保管而定。如该行窃之受雇人原已受雇用人之委托，有保管该物之义务者，则其行为仍为职务之执行行为(即本应诚实执行职务而竟出以欺诈而为者)，雇用人仍应负责。至若其窃盗行为不在职务行为之范围内，雇用人除因自己或其它有保管该物义务之受雇人之过失，使其犯窃盗者外，概不负责⁽¹²⁰⁾。法国判例上亦大体相同。雇用人不仅对受雇人之正当执务行为负责，且对其滥用职务之结果负责(Cass.12 déc．1903)。如铁道公司对于司机夫利用其职务上之便宜，而偷运私货者，应负责任⁽¹²¹⁾。惟关于窃盗一点，与英判旨略有不同，不以有保管义务者为限;如系利用自己之职务或地位之便宜而为者，雇用人即应负责。如出租马车业者，对于马车夫窃占雇主遗志于车中之物者，应负责任(Paris，24 février 1909 D.P.1909.5.75)。又铁道公司，对于其受雇人利用职务，在候车室中窃取旅客之遗失物者，应负责任，且此时公司之责任，及于损害之全部，不得以旅客之不注意或懈怠，为减轻责任之理由(Amiens，21 janvier 1878)⁽¹²²⁾。日本判例上以往皆取狭义见解，学者非之，其后判例之态度变更改采广义解释若受雇人之行为与职务执行行为有外形上之同一者纵其专为自己之利益，甚或滥用其职务，雇用人仍应负责⁽¹²³⁾。我国关于明示此点之判决，虽不多见，但余以为从民法六○六条之规定，及就本条立法精神解释之，自应相同，且宜采法国判旨为善。

(D)若仆婢等通常不必有特定职务之受雇人，究在何时或何种情况下，始可谓其损害系因执行职务所生，此在实际上颇不易决定。法民一三八四条因特别并列domastique与préposés二者，而学说上又通常以domastique无特定之职务⁽¹²⁴⁾，从而判例上关于仆婢职务行为之标准，有种种重要之宣示。最初为一八六○年破毁院之判决，其主旨为:“凡仆婢当居留于雇用人家中所为之一切行为，概应为其职务中之行为。故雇用人对于在自己家中之仆婢之行为，应负责任。纵其证明实际上曾努力防止其行为或无防止可能性者，仍不免责(Cass.30 ao0t 1860)。此判决所课于雇用人之责任过苛，屡为学者所指责⁽¹²⁵⁾。旋于次年，该院就同类事件之判决，已改变态度，以雇用人仅就仆婢本来职务范围内之行为负责。故如第三者至雇用人家时，仆婢钦以雇用人家中所藏之有毒液体，致其死亡者，雇用人不负责任。但以雇用人无论在该液体之所有上，或使其仆婢之处分该液体上，皆无过失为必要，并以该仆婢之进以毒液非其仆婢的本来职务为必要(en dehors de ses fonctions de domasdicité)(Cass.5 juin 1861)。同旨，如仆婢偷启雇用人之箱柜，取出其手枪发弹伤人者，雇用人亦不负责(Douai，14 fév.1894)。我民法之规定虽不问受雇人之种类，但在解释上亦应相同。盖如前述受雇人之行为必在内部或外部与其职务行为有牵连关系，雇用人始负责任。仆婢等受雇人之职务，固不必特定，但从监督可能一点以言，通常皆以关于家事之行动为限。换言之，即仆婢关于家事而行动时，应解为其本职上之行动(fonction de domasticité)。至其行为是否为家事自应依社会上一般的妥当的标准定之。若法国以前之判决，仅以其在雇用人家中之时间为标准者，其非妥当，自毋待言。但仆婢只须从事于其本末职务或从外部可认其系执行家务者，纵其有不法行为，仍无碍于雇用人之责任也。例如客至，主人命仆献茶，这该仆与客有宿恶，乃渗入毒液，客饮而死者，主人仍不能免责;至该毒液之为主人所有，抑为仆婢所有，又主人之曾否命其处分此类液体，均非所问此为吾人在解释上与法判旨所稍有出入之一点。此外，如仆婢被派任其它职务时，仍应依照前述之理论解决之，自不待论。

第二，免责要件。如前所述，关于雇用人责任之原则，我民法第一八八条一项但书仍采中性责任，允雇用人举证无过失以免责，惟于同条二项始特别课以有条件的无过失责任，非若英、法之绝对无过失责任制也。我国及日本学说上，间有非之者。以为从立法论言，宜采无过失责任主义，始足以保护贫弱，而维持社会之利益⁽¹²⁶⁾。纯从将来之立法趋势言，其论固不失为真理，但吾人于研究此问题时，对于本国社会之实情，尤其一时一地法律之调剂机能，所最不宜忽视者也。就今日我国之社会经济实情言，尚无绝对无过失责任之必要，况乎第一八八条二项之救济规定，已有无过失责任之实。在日本学说上对于但书规定有责难之词固不无可取，以日民七一五条无类似我法一八八条二项之规定也，然即以之而评论我法，则尚有商榷之余地也。

依我民一八八条一项但书之规定，“但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任”。据此可知雇用人欲求免责，必证明有下列二种情形之一。

(一)在选任上及监督上均已尽相当之注意。此为举证上之并存的要件，仅举证其一，尚不能免责。何谓选任与监督，已述之于前，不复赘论。所谓相当之注意，与善良管理人之注意义务同其意义，要于各个具体情形，依其职务之性质，定其必要之程度。所谓选任上相当之注意，不仅指为选任行为之际且包括其后关于受雇人就该职务之执行是否具有适当能力资格之注意。所谓监督上之相当注意，乃指对于受雇人执行职务之监督，已尽该职务所必要之注意而言。至关于监督受雇人装设及使用职务上所用之机械或其他设备之注意是否包括在内?德国法上，固以明文规定雇用人关于受雇人装设机械或器具上之监督，已尽相当注意者，亦可免责⁽¹²⁷⁾。惟我法既无此类似之规定，自难为同一之解释。此时如因装备等方面有过失或瑕疵，因而损害他人者，不啻雇用人自身有过失，自应依一八四条定其责任⁽¹²⁸⁾。

(二)纵加以相当之注意，而仍不免发生损害。此指损害之发生，有其必然性独立性，注意之欠缺与损害之发生，其间并无因果关系之存在，且已明确者而言。至二者间之有牵连与否尚不明确者，自不能为雇用人据以免责之口实。⁽¹²⁹⁾

第三，雇用人之无过失责任。雇用人如依上项之证明而免其责任时，自不负赔偿义务，从而被害人将无从得其救济。故我民法进而考虑损害之公平分担而认填补之必要。规定法院依被害人之声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为一部或全部之损害赔偿(一八八条二项)。在此种情形下，雇用人原无过失可言，仅因法律基于其他理由，所特课之责任也。

第四，雇用人之求偿权。雇用人为赔偿后，得向受雇人求偿(recours)，此殆为一般立法例判决及学说上所公认者。惟雇用人与受雇人间之责任关系如何，他国学说上判决上，有因法文无明白规定，致大有争议者⁽¹³⁰⁾。

我法一八八条特设明文规定，以雇用人与受雇人对于被害人，均负连带责任(同条一项)，以杜争议，是知行为者本人自始即有责任，被害人本得选择请求也。

但有应注意者，此之所谓连带债务，与共同侵权行为之连带债务(一八五条)，究有不同。盖就雇用人与受雇人之内部关系观之，损害之发生究由于受雇人之侵权行为所致，依我民二八○条但书，如因连带债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害，由该债务人负担，可知雇用人在受雇人之行为为有责之侵权行为时，原无其应分担之部分。从而雇用人已向被害人赔偿损害时，得对于为侵权行为之受雇人，请求偿还其所为实际赔偿之全部(一八八条三项日民七一五条三项)⁽¹³¹⁾，而受雇人自为赔偿时则不得对雇用人求偿也。至雇用人与受雇人皆有过失，时自应依民法第一八五条或一八四条解决之，当毋待言也。

第三目法人对于机关行为之责任

对于机关行为之法人责任，依法人性质之不同，可分为私法人对于其机关行为之责任与公法人对于其机关行为之责任。前者单指民商法上之法人的赔偿责任，后者乃国家、地方自治团体及其他公法人对于官公吏行为之责任，多散见于宪法行政法及其他特别法令中。兹分别论述如次。

一、对于机关行为之私法人的责任

近世经济及实业极度发达之结果，法人之组织在社会经济上亦日显其重要与价值。故其经营之规模益大，范围愈广，则其危险亦与之而俱增。事故频作，损害无边，既非一般人所能逆见，又非当事者之所可负担。容许并奖励法人之组织与经营固为社会经济之利益，然对于由其事业所生之损失，不使之得其公平的适当的分担，究其社会生活上协调发展之所宜。各国立法有鉴于斯，莫不于民商法中以明文规定法人之责任(德民三一条八九条，瑞民五五条，英通普法、法民一三八四条我民二八条，公司法三三条，日民四四条)⁽¹³²⁾，冀法律与实际生活得其调和也。

第一，责任原则。法人对其董事或其他代表机关，因执行职务所加于第三人之损害依今日各国立法，固应负责，然此种责任究为过失责任抑为无过失责任?解释上尚不能无疑。学说上关于此问题之讨论，自来即斤斤争辩，迄今尚无定论;揆厥原由，实缘其前提立论之二大困难问题，恒横互交织于前，致学者各持一端，囿于成见，终难发见其之论上调和谋合之可能。此二前提之问题为何?一曰侵权行为之原则问题;一曰法人之本质以及其不法行为能力之问题。前者指侵权行为之基础，为过失抑为无过失(或为危险观念)?因此点之所见不同，不仅对于法人不法行为能力之解答有所去入且亦影响于法人责任之本质⁽¹³³⁾。关于后者，大陆方面向有拟制说(théorie de la fiction)与实体说(théorie de realité de la personne morale)之争⁽¹³⁴⁾。主后说者以法人之董事等为法人之机关，机关于执行职务中所为之行为，即法人自身之行为。法人对其不法行为负责，即对于自己之不法行为负责，故机关之行为须出于故意或过失为必要。依此说可知法人之责任仍为过失责任。反是，主前说者，以法人纯为法律之拟制，法人本身无侵权行为能力，亦无所谓机关之观念。法人之董事等乃法人之代理人，法人此时所生之责任乃对他人行为之责任。只须董事等于执行事务中损害他人者，法人即有赔偿之责。依此说，可知法人之责任为无过失责任⁽¹³⁵⁾。在英、美法上不持此理论之争，一般咸以法人究不外一拟制人(ficticious person)(通采拟制说)，法人自身不能有活动力，只能藉其代理人或被用人而活动。故一切行为乃至不法行为，虽在法律上以其效果直接归属于法人本身，然其实质，究不外其代理人或被用人等自然人之行为。故法人之责任，实即“代理责任”之一种，适用雇用人责任之原则。苟法人之理事、其他机关或被用人于执务中侵害他人权利者，不问雇用人资格之法人在选任监督上有无过失，概应就之负责。是亦认法人之无过失责任⁽¹³⁶⁾。依余所信，无论采拟制说或实在说，然法人究与自然人不同，终归是一纯粹法律上之实体(Juridical entity)仅能于法律上及为一定目的而存在者⁽¹³⁷⁾。虽然，此并非谓法人仅能在合法目的之范围内存在，而无不法行为能力⁽¹³⁸⁾。盖法人乃在营一定之社会作用，当其机关为实行并完成其目的所为之一切行为，其利益与不利益应概归诸法人本身自无因其为适法抑为违法，而认其有差异之理。是则法人之有侵权行为能力，当毋待言;惟有一点所不可不知者，法人固因其机关之行为而负责，但机关之不法行为，究系彼行为者自然人之行为，绝不能使之归属于法人本身之过失。法人自身实无主观归责之可能⁽¹³⁹⁾。况如前述，侵权行为责任之发生，原非以过失为其惟一之基础，法律上对于未有主观过失之行为人，课以一定的结果责任者，亦非无其例，何必扭于过失主义之成见，反自陷于拟制之论，而转臻概念上之纷扰耶?即退一步以言，承认法人有主观归责之可能，然而在今日实际社会生活上，企业组织发达及团体活动增加之结果，经营上之危险亦与日俱增，为社会之实质公平观念计，尤有认法人无过失责任之必要。

第二，责任要件。依我民法二八条:“法人对于其董事或职员因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任”(公司法三三条同旨)。故法人责任之发生须具备下列要件。

(一)须侵权行为系出于董事之行为。如前所述，除英国法直认法人之责任为雇用人之责任外，今日大陆各国立法上判例上以及学说上，皆明认本项之责任，为法人自身之特别责任，与雇用人之责任不同⁽¹⁴⁰⁾。仅当法人之机关，尤其“代表机关”为侵权行为时，法人始负本项之责任，若行为者为机关以外之人，法人应与自然人同，负雇用人之责任，而不在本项责任范围之内⁽¹⁴¹⁾。我民法二八条虽规定“董事或职员”，又公司法三三条虽亦规定“代表公司之股东或经理人”云云，实则法人所负之本项责任，仅对于董事或代表公司之股东等为侵权行为时而发生。所谓职员或代表公司之经理人原非法人之机关，只不过其受雇人而已，如其因执行职务而侵害他人权利者，法人应负雇用人之责任，自得依民法一八八条解决之⁽¹⁴²⁾。故上述二条于“董事”及“代表公司之股东”外复加上“职员”“经理人”等字眼不仅就立法技术言，殊嫌重复，且在法文解释上，亦将不免使人发生误解。

法人惟对机关之行为负责，固不待论;然而法人之机关大别有董事、监察人、社员总会及清算人等机关，究必以何种机关之行为为限?学说上、立法上，通常解释为必要的代表机关，我民法及公司法上所谓“董事”“代表公司之股东”云者，即指此而言。惟他国立法上有扩充及董事以外之代表机关，而以明文规定者。如日民四四条第一项即曰“理事或其它代理人”，依该国通说，此所谓“其它代理人”，乃指理事以外之法人机关而言，如假理事，特别代理人及清算人等是，但不包含任意代理人(如受理事委任之代理人)⁽¹⁴³⁾。瑞民五五条亦泛称执行机关(Official organs)。德民三一条亦及于“依章程所定之代理人”。我法虽仅言及“董事”及“代表公司之股东”，但依余所信解释上自应相同。盖临时董事原即代行董事之职务(公司法一四三条)，其侵权行为，在法律上与正式董事之侵权行为，自无异其效果之理。至特别代理人，如代表公司向董事起诉或为其他交涉之监察人，依法之规定，原系代表公司(公司法一五一条一六二条)，其侵权行为自属此之所谓机关之行为。以言清算人，依公司法二○七条规定，于执行清算事务之范围内，其权利义务即与董事同，则公司对于其在执行清算事务范围内所加于他人之损害，应与之负连带赔偿责任，更无待言也。

此外尚有一问题:法人对于其社员总会决议之不法，是否亦负本项责任?日民四四条二项特设明文规定否定法人自身之责任:“因不属于法人目的范围内之行为，致他人受损害者，为该事项决议之社员理事及执行该决议之理事或其他代理人连带负赔偿责任。”德民及我民均未有解决之明文。依余所信，此并非因根本否认法人之责任，致不设规定，而系以单纯一内部的意思决定之决议本身，即能直接对外发生效果者，宁属极稀有之例，故不特别以明文规定。更从法人责任之立法旨趣以言，在此种情形下，法人对于其代表机关之行为，既已不能辞其责任，何况其为最上级之意思机关之行为!故余从德国通说，以意思机关为适法行为时，偶尔发生不法行为者，法人固不能辞其责任，此外纵然意思机关所为之决定(决议)包含有不法因素者，法人仍应与赞成该决议者及为实施者连带负责。即在以明文否认法人此项责任之日本，在近来学说上已有持怀疑之论调者⁽¹⁴⁴⁾。

(二)机关之行为须系出于执行职务。此之所谓执行职务与前述一八八条之“执行职务”同其意义，可一一参照解释之，毋待赘述。在原则上，单纯之不法行为，固与法人之目的不相容，随而亦非机关之职务行为，惟其行为之来源若系由于执行法人意思机关之不法决议者，解释上仍不失为职务行为。此外法人之机关在为适法行为时，偶尔发生不法行为者，如其行为在客观上或主观上，从一般社会通念可认为执行职务，且有适当的牵连关系者，皆属职务行为。如机关代表法人为诉讼时，为使相对方败诉为目的，而为虚伪之告诉者或代表法人为交易时，希图获得不当的有利交易，而为赠贿者，又或如仓库营业公司之董事与所有人通谋不预先收回仓库单，而将其所寄存之米出库，致害及质权人之权利者，皆可认为职务行为⁽¹⁴⁵⁾。纵其于执职中尚有其他诈欺或胁迫之情事者，亦然⁽¹⁴⁶⁾。又依我法之规定，法人对于其机关代表权所加之限制，不得对抗善意第三人(民二七条三项公司三二条)，准是以推，则当机关超越其代表权之限制，执行职务，而损害他人者，法人仍无以免责也。

至在英国普通法上，自来即有一大原则:法人(corporation)对于其机关(agents)或受雇人不法行为之责任，仅当其机关或受雇人之职权范围乃在法人权力之法定限度以内，始能发生。若法人已超越其法定的活动范围，而发生越权的行动(ultra vivas)，则为该行为之机关或受雇人纵系执行职务法人仍不负责。故法人之责任必兼具二大要件，其一为机关之行为必在职务范围之内(within the scope of the agent's employment);其二为其职务又必在法人权力范围之内(within the scope of the corporate powers)。如合于上述要件，则不问执行者有无越权，法人概须对之负责。英国判决上关于法人对越权行为免责之例，而常引为权威资料者，即一八六七年之Poulton v.London＆S.W.Rly.Co.一案。本案事实为某铁道公司依法令之授权，对于不付车费之旅客原有拘留之权(但在法律之授权上仅限于此一原因)，某次该公司之一站长，因旅客拒付驮马之运费，而即对之施以拘留，法院判决铁道公司不负责。其理由以为该站长所接受之默示的授权(implied authority)，其范围并不扩充于使公司为越权之执行行为。苟无有任何明示授权之积极的证明，则该站长之行为，系超越其职务范围，故铁道公司不负责任。然而，此系指通常情形而言，若法人故意忽视其权力限度，而至加害于人者，解释上自无免责之正当理由也⁽¹⁴⁷⁾。但在美国判例上，关于此点有反对见解⁽¹⁴⁸⁾。

(三)须具备侵权之一般要件。机关之行为须有权利侵害及因果关系与损害之发生等事实(客观要件)，固毋待言;惟是否须具备主观的要素(故意或过失)学说上向有积极说与消极说之争。现时以消极说为通说。其说之大旨谓当该行为，如在自然人为之，须以故意、过失为要件者，则在法人之行为亦以同一的主观要件为必要;反是，如在自然人之行为不以之为要件者，对于法人之行为，亦不以之为必要⁽¹⁴⁹⁾。我法关于此点既无明文规定，余从通说，良以法文所谓“加于他人之损害”云云，固不必限于侵权行为，仍不妨解释其尚包含有债务不履行乃至其他赔偿责任之原因。又赔偿义务之原因，通常固多为不法行为，但有时法律为特别之考虑，纵对于因适法行为所生之损害，亦使之发生赔偿责任。复如前述，侵权行为责任之发生，并不以主观的故意过失为惟一要件，在特别情形下，虽无过失，仍负责任。故法人责任之发生，自不必以机关之过失为要件，当视各个情形，法规所要求于自然人者之如何之为断耳。

第三，责任关系。在法人负责时，机关自身是否尚有责任?在理论上恒随法人本质之学说之不同，而其解答亦大相径庭。采拟制说者对于此问题，极易解答。依其说，机关之行为始终为机关个人之行为，纵令法律上特别使法人负其结果，仍无影响于机关自身之责任，机关自始即对自身之行为负责。反之，采实在说者，以机关之行为已被吸收于法人组织之中，而失去个人行为之意义。故理论上不能承认机关个人之责任。但此说为期解释实际情形，乃创二面关系说，以此时机关之一切行为，一方面构成法人之行为他一方面尚为自己之行为。由前一种关系产生团体责任，由后一种关系产生个人责任。在日本立法上因无明文规定，故每引起上述理论之事，惟多数学者皆主二面关系说，以机关自身仍负责任⁽¹⁵⁰⁾。我法不容许此理论上之辩驳，而以明文承认机关自身之责任，即法人与机关“连带负赔偿之责”(民二八条公司三三条)。依余所信，此种规定，实基于实际上政策上之二大理由:(1)法人既与行为人连带负责，则被害者无论对何人皆可选择请求，亦可同时请求，不仅实行便当，且易收赔偿之实效。故此种规定足以发挥损害填补之效用而达被害者保证之目的。(2)行为人自身既应与法人连带负责，则于执行职务时必增自身之注意，从事惟谨，毋使外部发生损害。故此种规定又足以提高机关之注意，发挥其损害预防之效用，而期减少社会上不必要之损害。

我法既明定法人与机关负连带责任，然则其相互间是否有求偿权之关系?关于此点，法无直接明文规定。依余所信，在解释上自有求偿关系。盖就法人与董事或其他代公司之股东等机关之内部关系言，此等机关原应有以善良管理人之注意，执行法人事务之义务。若机关未违背此等义务，而合法执行职务，偶尔加害于人者，如自为赔偿，仍得向法人求偿。反之，若违背此等义务，而法人已对被害者为赔偿时，法人自得向该为行为之机关，请求赔偿。此从民法二七条，公司法二四条、三二条、一四八条、一五〇条、一六五条、二〇七条诸规定之解释，可以推知。

二、对于官公吏行为之国家地方自治团体及其他公法人之责任

第一，概说。关于国家及其他公法人赔偿责任之讨论，至19世纪后期，始臻至盛。溯之往古，罗马法基于个人主义的制度精神，采取严格的过失责任原则，只认“个人间的关系”，至于“群与群”的关系或“群与个人”的关系，不仅非法制之着眼点，且以其间无主观责任归属原则存在之可能。其当然结论，必归着于团体责任之否认，以国家机关资格而行动之官吏，于职务执行上有违法行为时，由该行为者自负赔偿责任。国家毫无责任⁽¹⁵¹⁾。反之，日耳曼法制乃以团体的组合之原则为基础，以“社会的机能”之精神为中心，于赔偿责任，采原因主义。故着眼于“群与群间及群与个体间之关系”，本据“附带于特定群体活动之危险，应归责于群之本身”的观念而认国家及其他公法人对于机关行为之责任⁽¹⁵²⁾。然自十四世纪各国争尚罗马法研究及实用上继受罗马法之结果，日耳曼法原则渐趋没落，而罗马法原则，尤其过失责任主义，殆形成各国公私法之指挥原理。更自十六世纪极权国家发达而后，主权观念深入人心，不仅构成公法学理之基础，且对于一般法律哲学上之思想，影响尤巨。职是之故，公私法理上每囿于此二大前提之迷阵，致否认国家之责任者，宁属当然之结论⁽¹⁵³⁾。

虽然，自19世纪末叶以降，法治主义之思潮，日益澎湃，个人权利之观念及其保护，已为列国宪法之所公认，而国家主权之限制乃至否认，亦渐形成今日公法学上新颖的主张，革命的理论⁽¹⁵⁴⁾。同时，国家的活动范围复日趋广扩对于人民生活之损失与危险，亦倍增往昔。从而在各国思想上，深觉为调和国家利益与私人利益计，对于国家无责任(l'irresponsabilité absolue de l'Etat)的传统思想，自不能不重新加以考虑批评及限制。使往日以由国家行为所蒙之损失，目为不得已之牺牲者，今则应根据一定之理由，使一般社会为之分担，特定之被害者不致独蒙其祸!国家责任一问题，寝假而成为近世法学界钻研讨论之中心。以言学理之探究，自十九世纪以来，学者中莫不聚精会神，争相立说，以阐明其理论根据。私法学说，创导于前，公法理论，补充于后。始则尚拘泥于过失主义、主权观念，继则毅然超脱因垄思想，而主危险责任无过失责任之新法理。琳琅满目，蔚为大观，开近世一般无过失责任理论探究之先河。以言判例与立法之实际，列国莫不追此社会思想法学思想之要求，明认并扩张国家及其他公法人之责任，几此皆充分表现今日不法行为公法化及赔偿责任社会化之倾向与其特征也。

第二，责任原则。国家及其他公法人之责任，可分二类。其一为国家或其他公法人不法行为之责任，其中复可细分为对于官公吏等机关执行职务时侵害他人权利之行为之责任(至国家对于受雇人行为应负之雇用人责任，自应依本项第二目之法理解决之)，与对于其所经营或管理之事业或设备之瑕疵，所加于他人损害时之民事上的赔偿责任。就前者言，以之置于此处讨论，固属当然。惟后者之责任问题，骤观之，似应包含于后述物之所有者或占有者之责任及事业主之责任问题中解决之，不宜论述以此。然而，依余所信，不仅公营事业或营造物之管理或经营，与纯立于私经济关系之事业经营或物之管有，异其性质，且国家或其他公法人因此所生之责任，亦似有别。论其性质，尚不失为公企业主体对于公企业管理者(机关)之行为或不行为之责任，况乎今日学说上判例上，对于公企业主体之国家等公法人赔偿责任之有无及其性质，尚大有争论;故吾人尤有于此论述其责任原则之必要。盖前提既明，则以后于各个特殊情形下，观察或讨论公法人之责任，当可迎刃而解矣。其二为国家或其他公法人适法行为之责任，如公用征收之补偿刑事补偿等是论其性质乃公法上因适法行使公权力所发生之损失补偿属于适法行为责任之一种，容于本章第二节述之。兹仅就第一类责任，比较各国学理与实际，略加讨论如次。

关于国家或其他公法人之侵权行为责任，从来在学理上解释不一，随而各国在实际上关于此问题之解决，亦多少有出入。就学说之演变言，最初皆以私法上之侵权行为责任，以解释国家对于官公吏侵权行为之责任。其所据之理由，或求之于雇佣人之代理责任，而拟制其对于官公吏选任及监督上之过失(Culpa in eligendo siue custodiendo);或求之于“正当行为之保证”(the guaranty of good conduct);或求之于代理关系(representation);或求之于委任关系(mandatsuerh－ltniss);或进而求诸法人对于机关之责任，而使之受民法各相当法条之适用⁽¹⁵⁵⁾。究其共同之最终基础，盖不出两端:其一为官公吏与受害人个人关系之确认，其二为过失观念之拟制。然而，国家或其他公法人之行为与私法法人之行为，实不完全同其性质，除其纯立于私经济关系而应受私法之支配者外，通常尚多行使其公权力，对私人仍立于支配的公法关系。徒假私法上之理论，将无从得其合理的解释及公平的解决。因而学说上乃欲于私法理论之外，更求诸公法之理论。最初从公法上解释国家等公法人之责任者，为德学者桑德海(Sundheim)氏。氏于一八二七年发表一论文(Praktische(1827);lidem，UeberSchadenstiftungdurch Staatsbeamte Rechtsfragen und Haftverbindlichkeit des Staates dafür(1827)4et seq)，主张国家与官吏之关系，非私法关系，国家之赔偿义务，应作为一公法问题而考察之。国家纵在“统治”关系(“governmental”matters)上亦应对其官公吏之侵权行为负责。盖国家已使其官吏立于可不法行使其公权力以加害于人之地位，故对于因此授权所生之一切损害，应负责任。继则有Pfeiffer(PraktischeAusfuhrungenausallenTeilenderRechtswissenschaftⅢ(1831)380-368;Ⅱ(1828)361-384Ⅷ(1846)545-548。)及Zacharia(ueber die Haftuerbindlichkeit des staats aus rechtswidrigen HandlungenundUnterlassungenseinerBeamten(1863)19 Zeitschrift für die gesammte staatswissenschaft，1863.S.582.)二氏，对于此观念更与明确的解释及理论的根据。二氏之论点，虽不尽相同，然约其主旨，则有二大共同之特点。其一国家对于官公吏之关系，非委任关系，而系公法关系，从而不能适用私法原则，而应基于公法的原则解决之。其二区别国家行为之法律性质及国家责任之法律关系。即基于单纯私法关系之国家责任与对于公权行使之国家责任。前者该官吏之行为为国库之代表，国家对其违法之作为或不作为负责;后者为该官吏被委以行使公权力，国家基于行使公权时之违法的作为或不作为，对于服从国权者负责⁽¹⁵⁶⁾。此二大论题中，第一论题已久为一般所公认;至第二论题，初尚未为一般学说所公认，然至一八七九年罗林(Loening)氏之大著“国家责任论”(Die Haltung des Staats)出，极端主张其适用，乃启严格区别公法关系上国家责任与私法关系上国家责任之渐⁽¹⁵⁷⁾。学者中翕然和之，于是种种公法理论，纷起争鸣，开国家责任论史上之一新纪元。举其要者而言，有下列各说:(1)契约说(Contractual Theory)，求国家责任之根据，于契约义务之违背，即国家违背其应不侵害各人幸福之契约上的义务，学者Heffter氏主之⁽¹⁵⁸⁾。此说基于自然法思想下社会契约说之拟制，不足为训。(2)保险说(Theory of Insurance)，求国家责任之基础，于国民相互间之默示的保险契约，即国民间相互保险，对于因政府机关之活动而受损害者应予以补偿而用征税(Taxation)之方法，以给付此保险费。但又以此种契约，不特仅适用于国家之管理行为(私法人行为)(actes de gestion，“corporate”acts)，且仅以管理行为中之包含有“行政过失”(faute administrative)者为限，而不及于统治行为(或公权力行为)(“governmental”acts，actes de puissance publique)⁽¹⁵⁹⁾。保险说果为妥当，自应适用于一切场合一切公务上之损害行为，而不问其行为之为统治关系抑私生活关系，以及其有否过失也。何竟自设限制，其理不明。(3)公共协作说(Public Collaboration Theory)。此说以国家在其非权力作用之活动上，恒需私人之合作，如租税之征收，不动产之登记等，因是，国家应有保障人民，使勿受行政上不意损害之义务。但在统治行为上，国家乃立于指挥命令之地位，不需人民之合作，此时纵有损害，亦无责赔偿⁽¹⁶⁰⁾。此说与实际情形不合亦不足采。(4)准契约说(Quasi-Contractual Theory)。此说仍基于国家与全体社会间之社会契约思想，同时又鉴于主观过失有时尚不能解释国家无过失之，侵权责任(客观责任)，因谓国家不仅对“侵权行为”负责，且对于行政上干涉私人事物所发生之不幸的结果亦应负责。此种行政上引起特别损害之不当行为(irregularities)，亦属权利滥用之一种，国家每因之而发生不当得利(enrichissement sans cause，enrichissement injuste)，故国家应赔偿之，方期公允，换言之，即国家客观责任之基础，在于不当得利⁽¹⁶¹⁾。此说不仅仍不脱拟制之观念，且过于重视不当得利一因素，而忽略一时一地各社会自身关于政策上之考虑⁽¹⁶²⁾。(5)公务过失说(Theory of Fault of the Service)或公务管理说(Theory of the Management of the Public Business)。上述保险公共协作及准契约三说与本说皆为法学者Hauriou氏所创，而本说实集以上各说之大成，为氏精心结构之作。其后更经法国参事院(Conseil d'Etat)判例之发展，乃成为法国之有力学说。依其论旨，国家之行为可分三种，即权力行为(acts of authority)，此种行为国家对之例不负责;公的管理行为(acts of“gestion Publique”)包含公务行政上之一切行为;私的管理行为(gestion privée)，对于此种行为言，国家与私人立于同一地位。此说之特点，即在标举第二种行为。在此种行为之内，所谓公务之执行尚包括所谓“统治行为”在内，国家之责任，乃由于因执行上之瑕疵致引起损害(即公务过失)而发生。以官吏非主权者之代表，而仅为一种为公共利益而管理公务之个人。因而国家责任发生之要件，不在证明官吏个人之过失，只需证明公务之执行有瑕疵或不法及行政行为与损害之间有因果关系二点，即为已是⁽¹⁶³⁾。故知此说不啻对于以前传统的区分，所谓统治行为与私法人行为乃至机关行为与个人行为之观念，与以根本的推翻，无穷中扩大国家责任之范围矣。(6)社会危险说(Theory of Social Risk)或国家无过失责任说(Theory of State Liability Without Fault)。此为法儒Duguit所创，氏根据其社会连带关系说，一方面反对主权说，从而否认以前一般所公认之统治行为与私法人行为之区别，而以二者概置一“行政行为”名义之下。他方面又反对Gierke氏之法人机关(“organ”)说及过失责任说。氏以为“意志”与“过失”二观念，只能适用于个人与个人间之关系，而不能适用于团体相互间及团体与个人间之团体关系(group relations)。故主张讨论国家责任时，应除去过失与归责(imputability)二观念，盖官吏或团体之代理人(group agent)为侵权行为时，因其所执行之职务，非为一己之计算，系为团体或社会全体之利益，故不能归责于其自身。反之，团体云者，除存在于法学家想象中者外，究无其实体的存在(personal existence)，故亦不能归责于团体。唯今之计，应废弃以往之因袭观念，视国家或其他公法人之团体，为一公务之集体(collection of public service)，故国家应以保险者之资格，对其因执行公务所引起一切危险负责。果因此而发生损害，则应从社会的观点，不问其行为为统治行为抑为非统治行为，更不问其有否过失，而使其因公共利益执行公务所加于特定人之特别损害，由公众为之分担，斯为公允⁽¹⁶⁴⁾。学者中和之者甚众(如Gaston Jèze，Charmont，Duez诸氏)⁽¹⁶⁵⁾，法国参事院亦相当采用此说。以上各说，尚多着重于国家行政行为及其违法性二方面，于是在学理上更进一步，纯从政治及哲理方面，求其更适当的基础，以解释近代法制之根据者。其所着眼之点，非在不法行为与合法行为之区别，亦非在损害之来源，而在个人所受之特别牺牲与损失，以及此损失在实际上应如使之公平分担。兹进而继续分述各说之大要。(7)公平负担说(The Equality of Burdens)。此为学者Laferrière，Teissier，Tirard，Michoud，Marcq，Jeze，Duez及Bigot l'Engente所主⁽¹⁶⁶⁾。其中心观念，乃根据公法上之一大原则——即一切国民对于公务及公共负担，皆应平等。此即所谓“法律上平等保护”(“equal protection of the Laws”)之宪法的基本原理。国民中如仅由一部分人专享处理公务之特权，固属不当;反是，如使特定个人独蒙为全体利益存在之公务执行或公营事业之设备所生之损害，亦非公允。故政府机关当行政时，对一特定人引起特别损害(exceptional damage)者，该被害人得要求赔偿其所特别蒙受之损失，庶得恢复原有之均衡状态(balance)，仍与团体中其他成员立于同一地位，此说在法国判决上，颇有势力，法国行政法院关于客观责任之大多数判例，实以此衡平(Equity and Equilibrium)观念为基础⁽¹⁶⁷⁾。(8)既得权说(The Doctrine of Vested Rights)。此为自然法学派(school of natural Law)学者所倡之说，其论旨略谓:个人皆享有一定的基本权利，此种权利无论其为“天赋的”(“innate”)或“取得的”(“acquired”)，皆属既得的权利(“vested right”)，并系基于国家成立以前之超国家的某种法律而来，故一切成熟法制应保障之，毋使其横遭团体之侵害，而不予以赔偿。譬如私有财产权，自来在习惯上已一般公认为个人权利之一种，如国家与以侵害则不问其行为之违法抑合法(如公用征收)，又不问行为只为统治作用抑非统治作用，皆应赔偿之⁽¹⁶⁸⁾。此说在其所谓“既得权”一名称使用上，固倍受学者之攻击，但其思想在近代各国宪法原则上，颇有影响⁽¹⁶⁹⁾。(9)公平(Equity)说。此为德国行政法权威Otto mayer氏所倡⁽¹⁷⁰⁾。此说之基础，乃求国家责任于“公平”之考虑(consideration of equity or justice)，以全体所加于个人之特别的非常损害(special and disproportionate sacrifices)国家在衡平观念之要求上，应补偿之。氏虽不根本否认一般所谓不法加害与非不法加害之区别，但以种区别，不必于一切场合，皆公平妥当。不法行为，不过仅证明所加于人民之不平等状态而已，并不能影响于补偿之原则。故氏并不以其公平说仅用以解释对于私权之合法侵害而已，且及于不法的侵害⁽¹⁷¹⁾。惟鉴于对侵害私权行为之必须证明其“不法性”(“tort”or“unlawful”)一点，不仅困难，且无必要，因进而主张适用更广泛的原因主义，不问故意过失之有无，只须行政工具的官吏因行政而使个人蒙受特别损失者，行政上应负担其危险。又所谓行政行为，不仅指“行为”(“acts”)且包含“不行为”(“omission”)，如街道之失修是。但对于立法行为，则认为例外⁽¹⁷²⁾。(10)特别牺牲说(Theory of Special Sacrifices，Regardless of Tort)。瑞学者Sprecher von Bernegg及此学者Rene Marcq二氏可为此说之代表⁽¹⁷³⁾。其要旨有二:鉴于罗马法以来过失主义之流弊，以及行为人过失及不法因素证明之困难，废弃以往学说上所持之不法行为与合法行为责任之传统的区别;鉴于奥斯丁派主权说理论上及实际上之瑕疵，不置重加害行为自身之性质。其主要之着眼点，乃个人因公务所受之特别牺牲及其公平分担(equalization of sacrifices)。凡为公共利益行公务，而致特定人受特别牺牲者，团体应负担其危险，由公库(Public Treasury)予以补偿，斯符法律前万人平等保护之原理，至其侵害之为不法抑合法，行为或不行为，又其行为之为行政的，抑立法的，乃至司法的，均非所问。此为公法上解释国家责任之最新的综合理论，学者尝称之为一种不问过失的国家特别灾害保险论(a system of state insurance against special sacrifices，induced by the operations of the government，regardless of fault⁽¹⁷⁴⁾)。

综观上述各说，莫不各树一帜，逞辩争锋，然约其最终之问题，究不外过失责任与危险责任或原因责任之争，主权观念与公平观念之争。又各说之立论，虽各持之有故，言之成理，然而或失之宽，或失之狭，致莫衷一致。虽然，其最终的目的，俱在肯定国家之责任，则属一致也。依余所信，国家生活关系，究不外共同社会生活关系之一种，而表诸政治结合之形态者也。时无古今，地无中外，国家之惟一作用及其任务，莫不在维护社会生活之关系，并促进其协调发展;即在往昔极权专制之国家，亦莫不然。不过以前所注重者，仅在保护个人与个人间之安全，而未及个人对团体之安全，盖恒以国家或其他公法人，乃超个人的组织，其本身为现实法的渊源故耳。今则国家主权思想日趋没落，法治制度日臻发达，至少“主权在民”之思想，已成为近世各国宪法之大原则。以是，一般咸认对团体而保障个人，与对个人而保护他个人，实有同等重要。官公吏代表国家执行职务时，因而害及私人权利者，纵其系为公共之利益然就其损害言，终为社会生活上之一缺陷，共同生活关系上一不平不满之痕迹。此种牺牲既非被害者所预期，又非必为其所甘受，果不与以填补，则社会生活上将一般失其安全之信念矣。故不问其侵害之为不法或合法，为权利作用抑非权利作用，从国家之任务着眼，为维持并助进社会生活之协调发展计，则社会生活上缺陷之填补及不平不满之痕迹之抹去，实有其必要也。

以上所述，乃关于国家责任之一般理论，兹进而就各国立法上判例上关于此问题实际上的解决，略加考察，以见今日国家及其他公法人责任发展之大要，关于国家责任之法理，正日益月新，学说上由私法理论而推移于公法理论，由不法侵害之解释而兼及合法行为责任之理解，更进而有主张不问行政行为之性质者。虽然在今日各国实际上及通行理论上，一般在原则上仍多固守权利作用与非权利作用之区别。故本书仍拟就此二者分别讨论之。

1.基于非权利作用之国家等公法人之责任

国家或其他公法人营纯粹私法关系上的经济作用时(如契约、雇佣、租赁公财产之管理等)，乃与私人立于对等关系，完全立于私的经济主体之地位，其当然应受一般民商法之支配，为今日各国学说判例所公认。即此时其官公吏因执行职务而侵害他人者，国家等公法人，应负一般私法上法人之责任。依民法二八之类推适用，国家或其他公法人与官公吏(指行为者)连带负赔偿之责。至其责任要件，请参照上述私法人责任之理论解释之。

惟有问题者，国家或其他公法人营公的行政作用或公益事业等作用，如公企业之经营或公物之管理，论其性质，既非纯粹的私法关系，然而，又非权力作用，而与私人之事业私有物之管理，复相类似。果因此种行政而不法侵害他人，国家等公法人是否应负民法上不法行为之责任?关于此点，各国解决不一。日本大正五年以前判例上恒分别营利行为与公益行为。以营利事业为私法的行为，受民法之适用，从而，因其事业而加害于第三者时，公企业主体之国家或公共团体，应负民法上之赔偿责任。反是，公益事业乃公法的行为，不受民法之适用，故无赔偿责任(如明治四〇·二·二大判关于道路修建工事中从业者不法破坏他人房屋毁损物品事件、明治四三·三·二大判关于板桥火药厂爆发事件)。惟自大正五年以后，大审院已变更从来之判例，不问为营利事业抑为公益事业(公企业)，如其机关或代理人于执务中加害于他人者，国家或公共团体应以事业主之资格，负民法七一五条(日民)之赔偿责任，又属于其管理之土地工作物之设置、保管有瑕疵而损害他人者，国家或公共团体亦应以工作占有物者之资格负民法七一七条(日民)之赔偿责任⁽¹⁷⁵⁾。学说上亦渐趋于此种见解⁽¹⁷⁶⁾。此外关于官营公费事业(即其管理者为国家或公共团体之机关，而费用负担者为国家或公共团体)，究由何人负赔偿责任?在该国判例上学说上，向有管理主体说与经济主体说之争，前者为多数说⁽¹⁷⁷⁾，但今日学说上渐趋于后说，认经济主体之国家或公共团体之直接责任⁽¹⁷⁸⁾。德国学说上与判例上，大体与日本相同，以公企业之经营与公物之管理，为私的管理行为，故以私法法人责任之规定，适用于公库(fiscus)。因之而发生损害者，国家或其他公法人负民法上之损害赔偿责任(德民八九条三一条参照)，由普通法院管辖⁽¹⁷⁹⁾。惟法国关于此点，与德、日特异其趣。法国历来在学说上判决上，原将政府行为，区别为权力行为(acte d'autoroité)与管理行为(acte de gestion)。前者为主权作用，故无责任;而后者系与私人立于同一地位，故不问为公共利益抑仅为国家一方之利益，均依民法之原则(一三八四条)，由公库负责，属于普通法院管辖。但自行政法院(参事院Conseil d'Etat)成立及一八七三年权限裁判所(Tribunal des conflits)判决Blancol一案以后⁽¹⁸⁰⁾，在判决与学说上，乃更进一步，将管理行为复区别为私的财产管理行为(acte de gestion accompli dans l'administration de son patrimoine privé)与公务上管理行为(acte de gestion accompli dans la gestion des services publics)。前者仍属私法范围，后者乃管理行为之表现于公共事业范围内者，如公企业经营，公财产之管理等是，概不受私法之适用，而由行政法院管辖之。就其范围以言，由于权力行为及私的管理行为，在判例上日趋削小之结果，此种所谓公的管理行为之范围乃日趋扩大，包括一切公务之执行(其中并包含权力行为在内)。就其赔偿之原则言，藉学理与判例发达之结果，种种新的公法上损害赔偿责任之特殊理论——危险责任、公平分担等理学说，渐构成判例之基础(前述参照)。只须证明公务之执行有瑕疵，因而对于私人财产发生直接的实质的损害，以及二者间有因果关系，国家即有赔偿之责，初不问其执行者个人之有否过失也⁽¹⁸¹⁾。至言我国，在立法上判解上既少明确的指示，依余所信，就国家及其他公法人行政行为之特质及现代政治生活之特点以言，关于公企业之经营公物或其他设备之保管，究非属公法之性质，非关权力之行使，与私法上财产之管理企业之经营，并无二致。故国家或其他公法人对于经管其事之官公吏，因职务执行而侵害私人权利者(包括行为与不行为)，应依民法二八条一九一条负侵害行为责任。

2.基于权力作用之国家等公法人之责任

国家以公权力主体之资格，为命令强制而侵害私人权利时，乃与人民立于公法上之权力服从关系，此时是否应负责任?各国立法上判例上以及学说上，关于此之解决及其解释，颇不一致。日本判例与学说上，自来皆否定国家之赔偿责任⁽¹⁸²⁾。德国关于国家责任问题，依民法八三九条之规定(与我民一八六条同旨)，原无分公法关系抑私法关系，已明示官公吏自身之责任，惟依同法三一条(关于法人之责任)及八九条之规定(即三一条准用于国库、公法上之财团社团及营造物)，复确定国家在私法关系上之责任，即在私法关系上国家与官公吏负连带责任。至在公法关系上，官公吏行使公权力时侵害他人权利者，在立法上明认国家之直接赔偿责任原则(Prinzip der prinaren Staatshaftung)。最初如一九一〇年五月二十二日之帝国责任法第一条第一项规定:“国家之官吏当行使其被委任之公权力，因故意或过失违反对于第三者之职务上义务者，由国家代该官吏负民法第八三九条所定之责任。”又据一九一九年八月十一日宪法第一三一条规定:“官吏当行使属于其职务之公权力时，如违反其对于第三者所负之职务上义务者，具赔偿责任原则上属于使用该官公吏之国家或公共团体。”惟依同条但书“但无妨碍于国家或公共团体对该官公吏之行使求偿权”。由此可知，在公权力作用时，除认国家或公共团体之第一次责任外，且否认官公吏自身对于被害者之直接责任。仅由国家或公共团体直接对被害者负责，不过，在内部得向为不法行为之官公吏，行使求偿权耳⁽¹⁸³⁾。虽然，尚有应注意者，宪法一三一条既明示“属于其职务之公权力”云云，则知其当然非适用于私法关系，故就私法关系言，上述德国民法之规定，并未因宪法一三一条而受限制或变更，被害者仍得依民法八三九条之规定，直接向该官公吏请求损害赔偿。又如合于民法三一条及八九条所定之要件时，国家或公共团体仍依民法负责⁽¹⁸⁴⁾。意大利法学上，以前一般仍拘守统治行为与非统治行为之区别，而以国家或公共团体对于权力作用所生之损害，不负赔偿责任。惟近来在学说上已起反动。据多数学者之意见，将同一国家或公共团体之行为，分为二种，而使单一体之一个法人(un seul et uniqueêtre moral)就自身之一部分活动负责，而就他部分活动不负责任，实有反乎国家人格之统一(l'unité de la presonnalité del'Etat)也。复次，所谓权力行为与管理行为二者，实际上在行政行为中几完全混而不分，苟强为之区别，亦不必能期其明确之结果。因而主张在立法精神上，公权力行为，应与管理行为居于同一地位，皆得为不法行为之诉之原因。此种见解，其后更得立法上之保证(一八六五年五月二十日法律第四条二条)，在意大利法学上渐具优势。同时，判例上亦渐承认此学说⁽¹⁸⁵⁾。

至言法国，乃学说上争论国家责任最发达之国家，因而在实际上国家责任之范围，亦日趋扩大。法国于20世纪之初，学说上及判例上已开创其特殊的国家责任理论(前述参照)。一方面既废弃因袭的过失主义，然他方面尚未一般采取纯粹的危险责任，而立于二者之中间，期调和国家利益与私人利益，故兼采公务过失(faute de service public)及特殊非常危险(exceptional and abnormal risks)责任之理论，即在国家执行公务时，苟基于该公务之瑕疵组织或其不注意的执行——即由公务上之过失(行政过失faute administratif)而侵害他人权利者，不问当事者有否过失，而认团体之赔偿责任。盖以此时法律关系之发生，非各个官公吏之行为或不行为，而为非人格的技术统一体之公务作用。责任之基础，非若私法原则上之个人过失，而系公务上之过失⁽¹⁸⁶⁾。故行为之官吏是否为精神病者等无责任能力人，又有否主观的过失，均无影响于团体之责任⁽¹⁸⁷⁾，此时仅证明公务执行与损害之间，有因果关系为足。然而，公务过失理论，不必能适用于国家之一切作用，故又对于统治行为(actes de gouvernment)，承认为一重大之例外，即国家为达某种目的，而使用在性质上对于一般人可与以危险之手段时，虽为公共利益及行使公权力，然基于公平观念之原则，对于由此危险所生之损害，亦应认团体之赔偿责任。但此种责任，并非无限制的危险责任，而系基于国家生活之必要与公平观念之要求的调和作用，仅对于非常的例外的危险负责。且其损害，又以“直接的实质的及特殊的损害”(direct，material and special damages)为必要。此时国家虽无公务上之过失，仍应负行政危险责任(risque administratif)，与私法上事业主虽无主观过失，而应负担事业危险(risque d'enterprise)之法理，殆出于同一之发展过程也⁽¹⁸⁸⁾。此危险责任论，骤视之，似若公务过失之一例外，然究之实际，宁属公务过失理论之一扩充适用。盖法国在判决上采用“公务”及“公务过失”，二观念，以课国家责任之结果，实际上不仅使往日所公认之“个人”行为(“personal”)与“机关”行为(“official”)之区别，以及所谓统治行为与非统治行为之区别，已日减其重要性，且其所谓“公务过失”云者，原在所以主观过失举证困难之穷，故在大多数情形下，其中并未实际表明有任何真正过失之存在，究不过为求一确认责任及损害赔偿之根据，而纯从损害一事实，与以过失之拟制而已，此与英、美私法上所谓“就事实以见过失”(res ipsa loquitur)之原则，如出一辙⁽¹⁸⁹⁾。结果所至，则在此种包含行政危险之公务执行中，而发生特别的异常的损害者，其无须积极证明实际上的过失，宁属必然之结论也。虽然，尚有不能已于言者，法国行政法上危险责任适用之后，固渐至否认统治权行为与非统治权行为区别之重要，判例上亦尽其最大可能，日益扩大此责任原则之适用，纵对于国防上之权力行为，亦认国家之责任(如一九二三年之Couitéas案)⁽¹⁹⁰⁾。惟一般言之，统治作用仍以“负责为例外，不负责为原则”⁽¹⁹¹⁾。依法国一般学说及判例之见解，国家责任之限制，原则上有下列二条件:其一，国权行为(acts of state)。其中复可细分为国内公法上的行为与国际公法上的行为。前者如召开议会或休会自命令行为，变更立法程序之行为，为行使警察权(Police politique)，维持治安，所发布之命令，关于特赦之命令，严法之宣布及卫生规则等是。后者如国家之对外作战，外交权之行使，条约之缔结等是。凡因此种种行为而私权受害者，原则上不能要求国家赔偿。惟在特别情形下，基于衡平或其他理由，始课国家以责任。其二，立法行为，此乃根据国家在立法资格(legislative capacity)上不负责任之原则，以任何法院皆无权处理议会之行为，法律乃国家权力之最高表现(即所谓fait du prince)，法院除法有明文授权外，例无审查其合宪与否(constitutionality)之权限，故私人在原则上不能仅因直接受某一法律之损害，而即据此以要求赔偿也。惟至最近，已渐有认立法上国家责任之趋势，但仍限于下列二种情形之一。即(1)法律中包含一特别条文，规定由适用该法所生之损害，应与以赔偿者(但学说上有反对见解)⁽¹⁹²⁾;或(2)当私人与国家或国家机关间有契约关系，如因国家之立法干涉其契约，致损害其契约利益者⁽¹⁹³⁾，国家始负赔偿之责。以言责任关系，至最近法国判例上(如lemonnier，1918;Lebon，1918)⁽¹⁹⁴⁾学说上(如Jèze)，更有扩张国家责任之倾向，即对于因官吏自身过失所致之损害，如可认为该官吏系损害之动因者，不问其过失系在“执行职务中”(in the course of employment)抑仅在“执务时间内”(on the occasion of employment)，皆允许被害者得同时对该官吏与国家请求赔偿。换言之，即在此时，除认官公吏个人私法上之责任外，更为保障被害者计，认国家行政上之赔偿责任，至其内部关系，则仍适用求偿权(action récoursoire)之原则，以解决之⁽¹⁹⁵⁾。此即法国行政法上损害赔偿请求之重复原则(règle du cumul de responsabilité)⁽¹⁹⁶⁾。

以言我国法制，关于公权力行使时，国家或其他公法人之责任，现行法中，除行政诉讼法，土地法及警戒使用条例间有一、二规定外，尚无一般规定⁽¹⁹⁷⁾。惟在民国二十六年五月十八日宣布之中华民国宪法草案中，其第二十六条始仿他国立法，宣示一原则，确定国家及公务员之重复的赔偿责任，即“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律惩戒外，应负刑事及民事责任，被害人民，就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿”。实际上此种规定之立法技术及其意义，殊属可议:(一)本条泛称“违法侵害……”云云，似若将公务员职务上职务外，私法上公法上一切侵害一举而包括之。实际上此时之责任，当仅限于公法上之职务行为，更征之民法上关于官吏侵权行为之赔偿责任之第一八六条规定，既以明文宣示“职务”二字，而一般学说上复以之解为公法上之职务，何此则反与以笼统的规定?苟不谓为立法上之疏漏，殆将无从得其旨趣之所在。(二)本条虽在确立行政损害上之重复赔偿责任，然据其法文用语，谓“依法律”得向国家请求赔偿云云，可知其尚仅在对将来宣示一立法方针，与前述德国宪法一三一条之直接宣示现实法者，尚未可同年而语。故在我国国家有否责任，尚有其他立法之补充⁽¹⁹⁸⁾。

以上所述，系大陆各国之情形。至言英、美法制，自来基于“国王不能为非”(King can do no wrong)之思想，在法律否认国家公权力作用之侵权责任(Viscount canterbury v.Att.Gen，1842;Tobin v.Reg.1864)。国家如侵害人民权利时，其惟一适当之救济方法，乃以权利请愿(Petition of right)之方式，请求回复原状(restitution)⁽¹⁹⁹⁾，而不能以侵权之诉，要求国家赔偿。盖国家本身既不有对过失，诈欺或其它侵权方式负责之可能，又无以雇用人对受雇人行为负代理责任之资格故也。至官吏代表国家行使公权力，而侵害人民者，则由该官吏个人负责，且不能以其系行使公权力，代表国家或受最高行政权之明示的命令或授权等理由为抗辩，以求免责。此如英枢密院判决之所宣言:“盖不使官吏个人负责，则国家无民事责任之原则，将不免于不公平矣⁽²⁰⁰⁾。”又雇用责任之原则亦不适用于官吏之相互间。故上级官吏对于下级官吏之侵权行为，除非有事前明示的授权，或事后正式的追认，原则上不负责任(Raleigh v.Goschen 1898)。惟至最近，二国判例上及立法上亦渐变更其态度，多少承认国家在行政上之有条件的责任。如美国国会即曾数次提出法案，主张国家对其官吏在执行职务中，因行为或不行为致违法侵权他人权利者，应负赔偿责任，惟其责任范围有一定金额之限制⁽²⁰¹⁾，又其责任要件，亦以官吏之行为，为可经证明确定之侵权行为为限。至于英国，在一九二七年之国家行政诉讼委员会报告书中，即提出一法案(第二条)，对于历来之法律，与以一大变更。主张对国家之诉讼，不复再以请愿之方式为之，国家为当事人时，仍与私人同，归民事高等审判厅管辖。国家仍负侵害行为之责任，其对于官吏侵权行为之责任，与私法雇用人对受雇人行为负责之情形同⁽²⁰²⁾。但此法案对于对国王私人资格所提之诉讼，仍不适用之⁽²⁰³⁾。此种进步，乃近年来英、美二国立法改革(legislative reform)声中，所产生之一种建议的立法(Projected legislation)，惟多尚未见诸实行，至其已实行者，一般尚仅及公共事业及公企业管理经营之责任耳。⁽²⁰⁴⁾

第三项对于物之加害之占有者或所有者无过失责任

对于人以外之他物之加害之责任，可分为对于动物加害之责任与对于无生物加害之责任二种。后者复可细分为土地上工作物占有者或所有者之责任与此外之物之占有者或所有者之责任。在此中前一种责任，按各国通例，皆规定于民法侵权行为中，视为一种特殊的侵权行为。其后一种，乃随近世企业发达、交通进步所新生之一种责任状态。因民法中无关于此之明文，故各国多以判例或特别法解决之。论其法律关系之性质，固为一种对于物品加害之责任，然究其实质的特点与其发达之由来，宁多属企业责任之一种形态——企业者之对内或对外的赔偿责任。盖如机器爆炸，交通事故(如汽车火车航空机失事等)所致劳动者或第三者之损害，自他一观点以言，即从灾害之来源以言，均不失为一种对于物加害所生之责任也。

第一目动物占有者之责任

第一，责任原则。溯自法制有史以来，各民族中莫不认关于动物之赔偿责任。究其责任之最初形态，与雇用人责任(即古代奴隶主之责任)同其渊源，均系滥觞于古代之委弃责任。论其责任之原则，在日耳曼法原因主义之下，乃采无过失责任，固无待论;即在历行过失主义之后期罗马法中，亦不能不认动物主之责任为一种例外，不以其积极的过失为必要。迄乎近世，各国立法中或拘泥罗马法制，或承袭日耳曼法制，致其立论解释之基础，不尽一致，然大体仍归于无过失责任之实。良以动物本身恒富加害性癖，设必使其占有人或所有人于管束上有积极的过失，而后始负责任，将使无辜之受害者，蒙受意外牺牲，无从得其救济，实非所以谋社会生活协调发展之道。鉴于此种共同生活之实际的必要，故各国皆多少承认动物占有人或所有人之无过失责任，一方面提高其管束上之注意，足以达成损害预防之目的，而维持社会生活上一般之安全。他方面使受害者易得其救济，足以发挥损害填补之作用，而回复社会生活之常态。

虽然，各国法制关于责任之程度，尚不必一致。大别之，可分四大类:第一类，不问动物之种类，概采绝对责任者。如法民一三八五条不问动物之种类，又不问其加害是否在所有者或使用者之管束下，抑或在逃逸中，所有者或使用者应绝对负责⁽²⁰⁵⁾，仅得以被害者之过失或不可抗力为抗辩⁽²⁰⁶⁾。第二类，分别动物之种类，基于特别之法理，主采绝对责任，而兼采中性责任及过失责任者。如英、美法上关于动物所有者之责任，基于二大原则。(1)根据土地侵害(Trespass)之法理，以动物(指家畜)常有逃逸之性质，故所有者应冒自己之危险而管束之。苟逃逸于外，而侵入他人土地，致以损害者，所有人纵无实际上的过失，仍应对其所生之一切“自然的结果”(natural consequences)负责，英、美法上称之为Cattle trespass。但此原则对于合法通行于公道(highway)之家畜侵入接近公道之邻地，及猫犬侵入加害等情形，不适用之，此时，所有者仅负过失责任(Tillett v.Ward，1882，10Q.B.D.17Buckle v.Holmes，1926，2k.B.125)。(2)根据危险物保管之特别责任，分动物为家畜与非家畜二种。几属危险凶猛之野兽(animals ferae naturae)，如虎、豹、狮、熊、狼、猿等，或纵为家畜而有猛恶及加害性癖者(Jackson v.Smithson，1846)，保管者(或所有者)对其加害，应负绝对责任，反是，如属驯顺之家畜(animals mansuetae naturae)，若牛、羊、犬等，当加害于他人时，除非被害人能证明所有者已知其危险、加害性癖(英美法上称之曰scienter原则)⁽²⁰⁷⁾或该损害之发生，可归责于所有者自身之过失，所有人概负责任。是为家畜所有者之过失责任。虽然，若被害人能证明所有者已知该动物有危险凶猛之习性，则所有者纵于损害之发生上无过失，仍应负责。又如能证明其有管束动物义务之受雇人已知该动物有危险猛恶性癖者，则视为所有者自身明知其动物之危险性⁽²⁰⁸⁾。由此又可知其结果仍近于绝对责任。又普通法上，一般皆以家犬不具加害之性癖，故非有scienter之证明，其所有者不负责任。惟此原则，依一九〇六年之家犬条例(Dog's Act 1906)而大受变更。依该条例第一条第七条之规定，家犬对于其他家畜如羊、马、驴、豕等加害者，所有者应负绝对责任;既不需原告之scienter举证，又不问被告过失之有无⁽²⁰⁹⁾。是知英、美法关于动物之责任，仍大部分以无过失责任为主⁽²¹⁰⁾。第三类，分别动物之种类，而兼采中性责任与绝对无过失责任者。如德国民法八三一条原不分动物之种类，而采纯粹的无过失责任，施行后倍受非难，旋于一九〇八年五月三十日之改正法律中，于八三三条增设第二项，对于家畜(Haustiere)，规定一定之免责要件⁽²¹¹⁾。第四类，不分别动物之种类，而概采中性责任者。如我民一九〇条、日民七一八条，即原则上不以动物占有人或保管人之过失为责任之积极要件，但得以无过失举证而免责耳。

第二，责任要件。依我民一九〇条之规定:“动物加损害于他人者，由其占有人负赔偿责任……”则知赔偿责任之发生，须具备下列要件。

(一)责任者须为占有人。关于责任者之规定，各国不一其制。往昔罗马法以所有者为责任者，盖所有人始有交付加害动物以代赔偿之权故耳。德国民法除认饲养者(keeper)之责任外，尚认保管者之责，即与饲养者立于契约关系而司该动物保管之责者，对动物之加害，亦应负责⁽²¹²⁾。法民除认所有者之责任外，亦认使用者(celui qui s'en sert)之责任⁽²¹³⁾。英、美法上之责任者，不必限于所有者(owner)，或为饲养者或为管束者(person having control over it)，当视其是否在实际上对加害动物行使管束(control)，以为断耳⁽²¹⁴⁾。日民除占有者外，尚及于代占有者保管动物之人(七一八条)⁽²¹⁵⁾。我民法纯采占有者主义。惟依我法之规定，有直接占有人(九四〇条)，间接占有人(九四一条)及帮助占有人(九四二条)之别，然则此之所谓占有人，究指何者而言?依余所信，本项责任虽所以谋被害者事后之救济，然同时尚注重占有者之管束上注意，故事实上之管领力，究不失为问题之一要点。故无论为饲养者或所有者，又无论其为自主占有(如动物主之自行占有)或为他主之直接占有(如质权人承租人受寄人之基于契约关系占有他人所有之动物)，以其有事实上之管领力，概应认为此之所谓占有人。若动物之间接占有人，如寄托人、出质人、出借人等，既无从对动物为事实的管束，自不在内。至动物之帮助占有人，虽在事实上有管领之力(如学徒、受雇人、马夫、牧童等)⁽²¹⁶⁾，究系受他人之指示而实施管束，是无异他人之手足，以时该他人仍为占有人，其应负本项责任，自毋待言，准是而论，则我法与英日法制，殆相去有限矣。

虽然，尚有应注意者，所谓事实上的管领力云者乃指事实上立于可能管束之地位而言，非必指时刻不离该动物之左右，而实施监视之义。故家犬在户外咬伤行人者，当其时饲养者或主人纵在内室，仍不失为此之所谓占有者。⁽²¹⁷⁾又马夫御马于途，牧童放牛于野，主人虽在家中，仍不失为牛、马之占有者。至动物完全逃去占有者监视可能之外，则占有者之责任如何?往昔罗马法上以野兽逃逸后所为之加害，占有人不负责任⁽²¹⁸⁾。反是，法国法则以所有者不仅对其管束中之动物负责，且其逃逸中之动物的加害，亦应负责(一三八五条)⁽²¹⁹⁾。持折中之论者，则为英国判例法。依其规则，占有者之应否负责，须视该逃逸动物之性质而定。如属在加害地点可常见之野生动物(in a state of natural liberty)，若狐、犬、猫、鹰之逸去，在未获回以前，占有人对其加害不负责任⁽²²⁰⁾;反是，在加害地区内非可常见之野生动物，如狮、虎、熊、鹿之逸去，在他人未取得其所有以前，原占有人(或所有人)仍应对其加害继续负责⁽²²¹⁾。故英国法上此种责任之差异，主系基于所有权观念而来，在前者之情形，该类动物逃逸后，与同类相混，则所有权谁属不明;在后者之情形则否。至若单纯纵放(mere abandonment)，则不问该动物之是否回复野生状态，占有人或所有人仍无以免其责任⁽²²²⁾。在我法解释上，依余所信，除应依一九〇条一项但书之反面解释，以定其管束上有否瑕疵外，更应从立法论上，采取英法之解释，对于驯顺家畜之逃去，若已超越占有者管束可能之范围者，占有人得举证未怠于管束之注意或纵加以相当注意之管束，而仍不免发生损害，以免责任。反是对于非家畜或素具猛性之家畜，占有者则不得以自身未怠于管束，或以其逃脱，为免责理由。盖非此不足以维护一般之安全也。

(二)须为动物加损害于他人。依我法之解释，更可分数点言之:

(甲)动物之种类，性癖，在所不问。故加害之动物无论为家畜或非家畜，驯良动物或凶猛动物，借为此之所谓动物。至野兽之尚未经捕获者，则非此之动物⁽²²³⁾。惟微菌是否为此之所谓动物，德日及我国学说上，或以其仅能传染疾病⁽²²⁴⁾，或以其栖于人体，不能谓为占有⁽²²⁵⁾，而否认其适用动物加害之规定者。余则以为此未可一概而论。盖今日科学发达之结果，微菌等细菌，已有不少得由人力畜养繁殖并控制之，非必尽栖于人体内部，其得由人占有，自毋待言。抑有进者，事实上操纵毒菌病以加害于他人者，如鼠疫菌或其他毒菌之散播等，或实验室因保管欠缺，致细菌逸去而损害他人或物者，亦所常见。况乎法律上所称之损害，不必仅指有形之损害，他如精神上之损害，若名誉健康者，自亦包含在内(我民一九五条)。我民一九〇条虽泛称“损害”，而未如德民八三三条之明文标举“健康”二字，但在解释上自应相同。传染疾病，究不失为损害健康之一种方式也。故余以为在细菌之能为人力所控制之范围内，应适合用本项所定关于动物之责任。

(乙)动物加害之方式如何，亦非所问。然而，此系指发乎动物自身之行动而言，若利用动物为手段，而加害他人，如唆使家犬咬伤行人者，则该人之行为已构成间接之侵权行为，当负一八四条之责任。又此之所谓加害，以动物自身之独立行动为足，至其为直接抑为间接，又非所问。如警车狂奔，致其所曳之车与马分离，而撞伤他人或毁坏他物者，仍不失为动物之加害⁽²²⁶⁾。惟有问题者，即动物自身罹病，而传染于他人之动物者，是否亦为动物之加害?英国法上，自来即认为动物的加害，惟以前判例上采过失主义，原告须为Scienter之举证，证明被告已知其动物患有病疾，被告始负责任(Cooke v.Waring，1863)，其后判决上乃变更以前之态度，根据“侵入”之法理，无须为scienter之举证，即得向被告请求赔偿(Theyer v.Purnell，1918)⁽²²⁷⁾。依余所信，疾病之传染，仍不失为损害之一种，动物占有者，应依一九〇条之规定负责。

(丙)损害之种类，亦无限制。德民八三三条特别从原则上列举损害之种类，即对于人之身体、健康上之损害或对于物之加害。我民法虽仅称曰“加损害于他人”，但在解释上，自应相同。即除人之身体健康外，尚及其所属之物——包含动物或其他无生命之物等。但均以有损害发生为必要。

(丁)加害与损害须有因果关系。不同其属直接或间接，应依一般因果关系之法理，就各个事件决之。

第三，免责要件。关于免责要件，各国规定不一。法民一三八五条因无明文规定，判例上一般以惟被害者之过失与不可抗力二点，始得为被告之抗辩(preuve contraire)⁽²²⁸⁾。英、美法以不可抗力(act of God)，第三人之独立行为，原告之过失或原告之自动冒险(Plaintif has agreed to run the risk)⁽²²⁹⁾为免责理由。德民法以饲养者负绝对责任，惟保管者得举证其在管束上已尽相当之注意，或纵为相当之注意，而仍不免发生损害者，以求免责(八三四条)。我民与日民(七一八条)同，以占有者得举证其“依动物之种类及性质，已尽相当注意之管束，或纵为相当注意之管束而仍不免发生损害”，以免责任。

就本项法文之解释言，占有人要求免责，须具备下列条件之一:

(甲)依动物之种类及性质，已尽相当注意之管束。此所谓相当注意，乃指善良管理人之注意，其标准应于各个具体场合，依动物之种类及性质决之。如狮虎之圈以铁栏，猿猴之繁以锁链，依动物之种类为之也。如猛犬之加以口铰，劣马之繁以蹄绊，就同类动物中，依其性质而特别处遇之也。然占有人仅依一纸之揭示(如“内有恶犬”、“谨防恶犬”等揭白)，是否可以免责?余以为片纸之揭示，不过仅以该特定事项通知他人，促其注意而已，占有者自身尚不能谓已尽相当注意之“管束”也。惟此系指他人非不法进入者，若系不法侵入者，或其他被害人已与有过失之情形，当适用民法二一七条之规定解决之⁽²³⁰⁾。

(乙)纵为相当注意之管束，而仍不免发生损害者。此指注意义务之违反与损害之发生，其间已无因果关系。如事变或不可抗力之情形是。

虽然，纵立法论言，我民法既不问动物之种类、性质，而区别占有者之责任，复于同条但书概设善良管理人注意标准之免责要件。以言家畜占有者之责任，固无不当，惟就猛恶动物之占有言，尚有可议。良以野兽等动物，野性难驯，随时有逃脱加害之虞，吾人对于引入此种危险动物于稠密之社会中而保管之的行为，固不必认其非法;但为一般安全之社会利益计，宜使占有者冒自己之危险(at his peril)而保管之。苟逃逸而加害于人，不问其原因如何，又不问占有者有否过失，除因不可抗力所致者外，占有人应绝对负责，自不能以依猛兽之性质已尽相当注意之管束，而借口免责也。我民法于此点未采无过失责任原则，诚不能谓非立法上之一疏漏也。

第四，求偿关系。依我民一九〇条二项之规定:“动物系由第三人或他动物之挑动，致加损害于他人者，其占有人对于该第三人或该他动物之占有人，有求偿权。”动物之加害系由他动物或第三人之挑动所致者，他国法律上固有认占有人之免责者(如英、美法)⁽²³¹⁾，但我法并不因之而否认占有者之赔偿责任，而只认其得对该第三人或该他动物之占有人行使求偿权耳。良以动物之保管，凶猛野兽，固无论矣，即普通之家畜，通常亦多少含有加害性，极易暴发其习性，故保管者自应冒自己之危险而管束之，当无因他人或他动物之挑动，而借口以免自身之责任也。为维持一般安全及保护被害者计，固仍使占有人负责;但该加害之发生乃由他人或他动物挑动所致，故为损害之公平分担计，又使占有人得对该第三人或该他动物之占有人求偿。从立法论言，本项之设置，甚为妥当，固不失为进步之立法也。

第二目地上建筑物或其他工作物所有者之责任

第一，责任原则。夷考地上建筑物所有者之责任，系滥觞于罗马法上裁判官(Praetor)所创制之“Cautio damni infecti”担保要式口约。依其制:如房屋失修，将有崩坏陷落而加害于邻地之虞者，裁判官认为有必要时，得命房屋所有人对邻地所有人，以要式口约(stipulationum)之方式，提出担保，以将来万一因此发生损害，应依此保证而负赔偿债务⁽²³²⁾。近世各国法律因之，惟在责任原则上及其条件上，已相去甚远。采无过失责任者，为瑞法二制(瑞债五八条一项，法民一三八六条)，但法民范围较狭，仅以房屋之崩坏为限⁽²³³⁾。采中性责任者，为德日及我国(德民八三六条日民七一七条及我民一九一条)⁽²³⁴⁾责任之发生固不以过失为要件，但得举无过失之反证以免责。至言英、美法，其责任状态，颇为复杂。依其制:历来判例上皆适用Res ipsa loquitur原则，采过失推定主义，但占有者或有修缮义务之所有者责任之范围与程度，恒随其与被害关系之不同，而有差别:(1)对于被招待者(invitee)，如商店之顾客、旅舍之住客、房屋修缮之职工等，占有者有用合理的注意，以防止从其所已知或应知之异常危险(unusual danger)发生损害之义务(Indemaur v.Dames，1966)⁽²³⁵⁾。此时占有者之责任，固不因其损害系由受雇人职务行为或独立承揽人行为之过失所致，而左右之，但一般言之，占有者之义务尚不过高度之注意义务，并非绝对责任⁽²³⁶⁾。又占有者之此种责任，对于以权利合法进入土地或建筑物之人(如举行合法调查之官吏)，亦适用之。(2)对于被许可者(Licensee)⁽²³⁷⁾，如私人家中之来客或许可通行其土地者，占有者之责任较轻，仅就其所已知之隐存危险为限，负警告之义务(Corby v.Hill 1858)⁽²³⁸⁾。对于明白之危险或在第一次为允许时，其危险已明确现实存在者，则无警告之义务(Gautret v. Egerton 1867)。惟儿童为被许可者时，对于成人为明白之危险者，对之不必为明确，故事实比有者之注意义务较重(Cooke v.M. G.W.Ry.Co.of Ireland)⁽²³⁹⁾(3)对于侵入者(trespasser)，占有者不负任何义务。即除因故意予以积极的加害外，对于任何异常之隐存危险，皆由侵入者自己负担由此所生之损害(Great Central Ry.Co.v.Rates.1912;Bird v.Holbrook，1828)⁽²⁴⁰⁾。由此可知，英、美法上一般关于占有者之责任，仍拘守过失责任之原则，惟至最近英国判决上，亦见有承认无过失责任之例。即公道上房屋失修，陷于危险状态，而构成“生活妨碍”(nuisance)者，如因此而倾圯，致伤害行人或邻居者，该房屋之占有人或有修缮义务之所有人，应绝对负责，至其失修有否过失，其危险或瑕疵是否已知或应知，又其损害之发生是否有自然力之介入，均非所问(Wring v. Cohen 1938)⁽²⁴¹⁾。以上系就英国法关于一般建筑物或工作物之责任言，至于土地上特别危险工作之设置保管(英、美法上称之曰“人工的累积”(artificial accumulation)，自一八六八年划时代之名案Ryland v.Fletcher判决以来，已建立保险义务(duties of insurance)之大原则，明认占有者之无过失责任，被告惟得以第三者之独立行为、不可抗力，设置保管关系于原被双方之共同利益或成文法之授权为抗辩耳⁽²⁴²⁾。

由上所述各法制观之，可见一共同趋势，即各国渐倾向于绝对无过失责任之承认。法、瑞固无论矣，即采中性责任之日本立法例，亦部分承认无过失责任，即占有者免责时，由所有人绝对负赔偿责任⁽²⁴³⁾。惟我法及德法，则一般采取中性责任。窃维近世经济发达之结果，都市繁荣，闾阎相接，鳞次栉比;舟则自原动力发明使用以来，大规模之工商农矿企业勃兴，因而建筑物工作物及特殊装置之危险，与日俱增。若星火之燎原，楼房之倾圯，地基之陷落，堤防之决裂等，在构成共同生活之威胁，增加大众不意损害之机会。果仅注意所有者或占有者之可责性，而牺牲无辜受害者方面之救济，良非所以谋社会生活上协调发展之道。故无论从预防损害，以维持一般安全以言，抑从损害填补，以期达成公平分担损失以言，所有者之应负绝对无过失责任，洵有具必要也。我法于此竟未毅然采用绝对责任之制，立法论上，不无遗憾⁽²⁴⁴⁾!

第二，责任要件。我民法一九一条一项前段规定:“土地上之建筑物或其他工作物，因设置或保管有欠缺，致损害他人之权利者，由工作物之所有人负赔偿责任。”兹分述其责任要件如次:

(一)责任者须为所有人。关于责任者之立法，各国不一其制，可大别为三类:(甲)所有者主义。瑞债及法民采之，但法民(一三八六条)之范围较狭，仅以房屋所有人为限。综其理由，不外谓所有人既享受其利益，自应负担其危险(risque du propriétaire)，且所有人通常为经济上之强者，被害者易受救济⁽²⁴⁵⁾。(乙)占有者主义，为德国民法所采，其理由以占有人在事实上有管领能力，其所居地位，最易防止损害。(丙)折中主义，日民及英普通法所采。依日氏七一七条一项之规定，第一次认占有者之中性责任，惟占有者如举证无过失以免责时，则第二次认所有者之无过失责任。英、美法原则上采占有者主义，以无论在何种情形(被招待者，被允许者或侵入者)，惟占有人始居直接监督、管领之地位及有允许或禁止他人进入之权限。故一般言之，责任之基础非所有权(ownership)，而系占有事实(occupancy)，对于建筑物之情状负责者，以当时占有该建筑物者为限，至其为所有人否，在所不问。惟例外如所有人有违反明示之契约义务或其他故意行为时，仍应负责，如有修缮义务之出租人是⁽²⁴⁶⁾。我民法一九一条乃采所有者主义。此就损害之预防及填补二方面言之，加重所有者之责任，固不失为一妥当之立法，所惜者尚未毅然仿法、瑞之例，采取无过失责任原则，故实际上仍不能充分发挥立法者所预期之效果(批评见后)。

(二)须因土地上建筑物或其他工作物之设置或保管有欠缺，致损害他人之权利，兹更分析说明如次:

(甲)发生损害者，须系土地上之建筑物或其他工作物。此处所谓土地上之建筑物，如房屋工厂等，原不外土地上工作物之一种，不过以其为最重要，特举之以示例耳。他如墙垣、桥梁、堤堰、水塔、码头、埠头、沟渠、水井、电柱、电线、牌坊、碑、水管、气管、矿洞、地窖、防空洞、铁道、天桥、建筑架以及安设地上之游戏器具等凡因人工作成，而与土地连接者，皆为此之所谓地上工作物。至其为土地之一部抑为独立之物，其为地上之物抑设置于地下，又其设置为临时的抑为永久的?均非所问。故附属于土地工作物之栏杆、楼梯、电梯，已成为建筑物之一部者，其应适用本条之规定，固无待言，即如工厂矿内所设置之机器，如系安设于地上者，仍不能视为例外⁽²⁴⁷⁾。但竹木在此例⁽²⁴⁸⁾。

(乙)须土地上工作物之设置保管有欠缺。我民法称“设置保管有欠缺”，与瑞债所谓“不完全之设计或工事，或有瑕疵之支持”(五八条)或日民所谓“设置或保存有瑕疵”(七一七条)者，实同其义。而较法民所谓“房屋之倒塌”(ruine d'un b°timent)(一三八六条)，或德民所谓“工作物之倒塌或一部剥落”(the fall of a building or other structure，□or by the detachment of parts of building or structure)者，其范围又广。所谓设置有欠缺指设置当初，于设计上或建造上有瑕疵(vice de construction);所谓保管有欠缺，指设置后在保存上有瑕疵(défaut d'entretien)，如工作物建筑物之朽败(vétusté)等是⁽²⁴⁹⁾。至在设置上，保管上有否欠缺，应从客观的事实决之，所有人自身关于其欠缺有否主观的过失，非所问也⁽²⁵⁰⁾。

(丙)须因设置或保管有欠缺致损害他人权利。此指该欠缺与损害之间，有因果关系而言。虽然，此不必谓该欠缺为损害之惟一必至的原因，纵有自然事实(如风雨地震)，第三者之行为或被害之行为介入其中，仍不失为因欠缺所致之损害。此时所有者应否负责，须按其他标准定之。如自然事实之介入，若已构成不可抗力之程度者，如从来未有之巨风暴雨或海啸等，此时已非人力所能防止，纵无欠缺，仍不免发生损害，所有人自不负责⁽²⁵¹⁾。又如第三人之行为介入，若第三人已知有欠缺或可得而知者，则构成共同侵权行为，所有人应与之连带负责任。至第三者行为之介入，已超出所有人防止能力以外者，如敌人之炮击、空袭等，则可视同不可抗力，其欠缺与损害之间，已失去因果之连络，所有人自不负责⁽²⁵²⁾。再则，如有被害者之行为介入时(如被害者与有过失)，则发生过失相抵之问题。

第三，免责要件。依我法规定，工作物之所有人，于防止损害之发生已尽相当之注意者，不负赔偿责任(一九一条一项但书)。所谓相当之注意，乃指善良管理者之注意而言。至其所取以防止损害发生之手段，是否已尽相当注意之程度，应就各个具体事件，依社会通念分别决定之。如房屋或其他工作物之倾斜者，加以修缮或支以坚固之撑柱;堤防之破裂者，加以修补;水井之护以围栏，险道之与以醒目的警告(如日间竖红旗，夜间点灯火)或通行障碍等是。

虽然，从立法论言，此项但书规定，尚有可议。盖我法一方面采所有者主义，而同时又采中性责任，使所有者举证无过失以免责，势将产生下列二种不当的结果:(一)所有者不必尽为占有人，换言之，即不必自行占有。如其建筑物或工作物系在他人占有中(如承揽人或承租人等)，所有者既未居实际上可能管领之地位，从而，对于其设置上之欠缺，至少对于其保管上之欠缺自不易得知，更无从随时予以防止损害发生之必要手段。设因此而发生损害，或占有人自身非因过失不知该欠缺，致未取防止之必要手段或通知所有人，则所有自不能依但书免责，或占有人知之而怠于通知，或坐视不理，甚或有其他应就损害负责之情形，然所有人并不因之免责。盖依一九一条二项之规定，所有人对于第三者之行为，并非当然免责，只不过在内部关系上，得对之求偿耳。准是而论，在所有者非自行占有之情形下，本项但书之规定，毫无意义，所有者仍负无过失责任。(二)即在所有者自行占有之情形，此但书之规定，亦可发生不公平之结果，即有时反可使责任者不当的利用此抗辩而逃避责任，致陷被害者于不能救济之绝境。譬如某水电公司于河中设置一水闸，以蓄上游流下之水，某日，其水闸下游之一农民，见水闸附近堰堤已现裂口，将有决裂之虞，乃奔告公司。该公司虽得其报告，但未即派人修补，是夕堰决，河水澎湃而下，下游人畜农田，多遭冲没，而当日知其欠缺而为报告之农民，亦罹于难。此时，死无对证，而公司不难借图样及设计等之呈示，以证明其于设置保管上无欠缺及其于防止损害之发生上已尽相当注意而免责。结果，多数被害者毫无救济。故从此点言，但书之规定又所以失却立法之精神。基上二点观之，于责任者既采所有者主义，则关于责任原则。自应采无过失主义，不宜设此但书规定，此观乎采所有者主义之各立法例，莫不皆然也⁽²⁵³⁾。

第四，求偿关系。损害之发生，如别有应负责任之人，如设置保管之有欠缺，系出于建筑承揽人，或前所有人，或占有人，所有人非证明其自身于防止损害之发生已尽相当注意义务，固不能当然免责，此所以厚于被害者之保护也。虽然，此损害之发生，既别有应负责任之人，如必使所有者强勉对他人应负责任之行为，而全部负担其危险，良非所以谋损害预防及损失公平分担之道。故我民一九一条二项规定:赔偿损害之所有人，对该应负责任者，有求偿权(日民七一七条三项同旨)。

第三目地上工作物以外其他物之所有者、占有者或使用者之责任(Responsabilité du fait des choses inanimées en général)

自近世企业发达，交通进步以来，动产所加于社会生活之威胁，倍增往昔。若汽车、电车、火车、航空机等之碰撞及伤人等交通事故，殆日有所闻，其肇事之惨烈，尤非土地上工作物之所可伦此。他如枪炮、弹药、机器等爆发物之炸烈，毒物、瓦斯、电气等危险物之加害，亦每为吾人所防不胜防，甚或在日常行动居处中，克尽一己最大之注意，然犹不免横祸飞来。然则，在法律上应如何防患于未然，以及应如何救济于事后，殆成今日法学上之一切要问题也。以言各国立法，类皆对于土地上工作物之加害，设有明文规定，而对于此新生问题之解决，则微阙然。因是，各国莫不积极努力于此问题之讨论，或就既定之民法与一般法规，予以扩充解释;或借特别法之颁行，与以具体的救济，冀所以补一般立法之不足。就中以法国关于此问题之讨究极为激烈。虽然，概观各国关于此问题之解决，无论其系采用何种方法，大体上有一共同之趋势，即渐倾向于无过失责任之承认。

法国关于此问题之解决，可从学说上及判决上分别言之⁽²⁵⁴⁾。综其主要之争点，不外民法一三八四条第一项之解释之争，即民法一三八四条一项是否当然适用于此类无生物之所有者?如其适用，则其责任之对象，仍为人之行为(fait de l'homme)抑单纯为物之动作(fait de la chose)?换言之，即其责任为过失责任(或过失拟制责任)，抑为客观责任(危险责任)?又其责任之范围仅限于危险物，抑泛及一般之无生物(chose inanimés)?就学说以言，自19世纪以来，严格的过失主义已大受非难，以其至少不适合于近代工业社会的生活，当前私法责任之基础，应求诸过失以外之因素。然而在十九世纪末叶以前，法国民法上除一三八六条关于房屋倒塌之情形外，一般尚无关于对人之行为与对物之行动(指无生物之作用而言)负责之区别，以此二种情形，概包含于人之行为(行为或不行为)一概念中，而一以过失为归依⁽²⁵⁵⁾。其后由一般责任思想之转移，学说上对于无生物所有者责任之态度，亦渐有所改变。初则有扩张一三八六条之解释，作为立论之根据者。如Demolombe氏以为一三八六条所谓房屋所有人之责任，不应作狭义的解释，法文所称“房屋”(b°timent)云者，究不过取例示之义而已。“无论何人，对于其自己所有物固有之瑕疵，皆应负责”。惟氏并非毅然废弃过失之观念，盖依氏之解释，物之所有人应有使其所有物不加害于人之义务，如其未履行此种义务，致该物加害于人者，则此种损害，应认为系所有人自身之过失所致，故应负责⁽²⁵⁶⁾。观乎此，可知氏之学说，尚不外一种过失的拟制主义，与以前学说所异者，不过对于所有人假定有保管其物之法律上义务而已，但所有人仍不难举证无过失以免责，故其说尚不彻底。于是，学说上乃有更积极的反动，毅然采取危险主义(risque crée)的客观责任论，以无论何人为自己之利益或娱乐，而对于他人予以危险(创造危险)者，不问其有无过失，应对其所生之损害负责。最初发此论者，为一八七一年之Labbé氏，继起而发扬光大者，则有Saleilles与M.Louis Josserand二氏;其后，该国学者中，和之者甚众(如Capitant)⁽²⁵⁷⁾。自此新学说发达以后，在立法上判决上关于物之所有者责任之解决，莫不深受其影响。以言立法，譬如一八九八年关于劳动灾害之赔偿法(Loi sur les accidents du travail du 9 avril 1898)，即基于危险主义之立法。以言判决，除极少数之法院外，虽未明白接受此理论，然实际上每扩张解释民法法文，而渐近于危险责任论承认之结果，兹略言其判决发展之大要于后。

法国判例上，在一八九八年以前，一般引为解释此客观责任之权威基础者，即一三八四条第一项。其规定曰:“无论何人，不仅对自己行为所致之损害负责，且对于其应负责之他人行为或其监督下之物之动作所致之损害，亦应负责。”(原文见本章第二项第二目所引)因而，一般以为在解释上，此段法文中既未表明“过失”(faute)字眼，可知立法者之原意，盖欲于此导入一无过失责任原则。最初就“监督下之物”(Choses sous sa garde)所致之损害，而采用此段法文，作为课以无过失责任之根据者，厥维法国大理院(Cour de Cassation)民事庭(Chambre Civile)一八九六年六月十六日之判决(Civ.16 juin 1896.D.97.1.433)。然此判决亦不过着重一三八四条中所谓“监督下”一词，而对于所有者加以过失的拟制而已。此种过失拟制之制，其后渐及于交通事故等责任问题之解决，并引为解释一切对物责任之基础。但此种解释，既与立法者之原意未合⁽²⁵⁸⁾，复与实际的事实不符⁽²⁵⁹⁾，故不仅在学说方面非难四起，且在判例上亦渐生反动。举其要者以言，如大理院联合部一九三○年二月十三日之判决是。在本案判决中，已改变往日之态度，使问题之性质，盖趋明朗化，以往判决上种种疑难，区别等困难，悉为之一扫而空。本案事实为:载货汽车，于开行中砾伤一小孩，被害人诉请车主赔偿。第一审柏桑散(Besan9on)法院主张此案属于司机者之过失问题，并非由于物之动作(fait de la chose)，故不能适用过失拟制之原则。其后上诉于大理院，大理院废弃原判决，将原案移交里昂法院再审，里昂法院复审结果，仍与柏桑散法院之判决作同一结论，因将原案再提交大理院、联合部作最后决定。据该部判决要旨略称:

“一三八四条一项就一人监督下之无生物加害，所课于监督权者之责任的拟制(la présomption de responsibility)，既仅能举证其系因事变(cas fortuit)或不可抗力(force majeure)或其他不可归责于自己之外部原因所致而推翻之，则责任者欲求免责，自不能仅以证明其自己无过失或损害之发生原因系属不可预见为已足。”

“法律在适用其所设关于责任之拟制时，对于该加害物之是否系由人力所动，既不加以区别，则加害物之自身有无固有之瑕疵，以及有无加害之能力?自所不问，何者?盖一三八四条之规定，乃对物之监督课以责任，而非对物之本身课以责任也(rattachant la responsabilité1la garde de chose，non1la chose elle-même)。

由此判旨观之，可见其已渐近于无过失责任承认之结果，且更进一步明白表示适用此责任之物，不必以危险物为限，对于以前判决上关于物之性质之争，予以一决定的解答⁽²⁶⁰⁾。诚不失为法判例上之一大进步。虽然，此判决尚有不完全彻底之处，即尚未直接承认对“物之动作”(le fait des choses)负责，而仍认为“人之行为”(le fait de l'homme)，并着重“监督”义务，以之为责任之基础。故学者中有谓此判决除用“责任拟制”一名词以代替所谓“过失拟制”(Presomption de faute)者外，更无从发现其与以前过失拟制主义，有何根本不同之处⁽²⁶¹⁾。姑无论其所持之理论根据如何，究之法国判决上已发挥其客观责任之效果，一般在适用一三八四条一项时，仅得以不可抗力或其他不可归责之外界原因(如被害者之过失、第三者之行为)作为免责要件耳。不宁惟是，在最近判决上更有积极废弃“人之行为”的观念，而直接承认对“物之动作”之责任之趋势⁽²⁶²⁾。

他如德、瑞法制，自20世纪以来，为应此实际之需要，已次第须行各种特别法，确定无过失责任原则(第三章第三节第二款第二项参照)。

以言英美法制，自来对于瓦斯、电气、水毒物、实弹枪械或其他爆发物(explosives)等危险物(dangerous chettels)之保管，以此等物之自身，无论何时皆有其固有的加害特性(Things dangerous in themselves，or things having all an inherent power of causing damage)，故课保管者以保险义务，适用Ryland v.Fletcher法则，保管者对于损害之发生，纵无故意或过失，仍应负绝对责任(Dominion National Gas Co.v.Collins［1909］A.C.640)。至关于机器、火车、汽车或航空机等物，在学说上判例上皆以其自身原无固有之加害性，惟在操纵中或转运中(set them in motion)，始有加害之可能。故严格言之，此等物并非危险物，不能适用Ryland v.Fletcher之绝对责任原则;此时加害者并非物之自身，而系彼利用者操纵者或转运者自身之行为，应适用过失责任原则，苟行为人已尽相当的注意(due care)，即不负责⁽²⁶³⁾。惟至一九二〇年航空法(Air Navigation Act，1920)颁布后，对于飞行中(in flight)之航空机，则始视之为危险物，而课所有者以危险责任(详见第四章四节二款二项二目)。

至我国现时法制，除工厂法中有关于此类责任之规定(四十五条)外，一般尚只能就民法侵权行为中一八四条，一八五条，一八八条，一九〇条，一九一条各规定，于各个具体事件中，分别参照适用之。虽然，在我民法上既仍以过失主义为原则，而考之他国立法例，对于此类事件(尤其如交通事故机器爆发等)，均渐趋于无过失责任之承认，期所以救济被害之第三者。果不积极与以特别法之补充，确定无过失责任，而仍适用一般民法之法规，匪特在法规解释上将不免流于不确定之弊病，且余更信其在适用上，必有背于社会实际之需要，而失法之所以为法之本旨也。

以上所述，乃就此类对物责任之原则方面而言者。至其各个具体事例之解决，以此类责任之实际的发生，盖源于近世企业发达之结果，论其性质，究属企业责任之一种。