商标的特征及商标的作用

第一节　商标的特征及商标的作用

一、商标

(一)商标的概念

商标，是指商品的生产者或经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或者上述要素的组合，具有显著特征的标志。在日常生活中，每个普通的消费者对自己喜欢或常用的商标都可以脱口而出。

(二)商标的出现

有学者认为，商标的出现可追溯到自人类有交易生活开始^[1]，还有学者认为物品上使用标记的历史与人类和宗教的历史一样的悠久^[2]。而关于商标在中国的起源，也存在多种不同的说法。不过，在中国的商标历史上，被公认的、最早具有现代商标特性的商标来自北宋时期。当时，济南有家姓刘的针铺店，以白兔为商标，颇负盛名。这个商标是用铜版印刷的，近似方形，印版上方标明店铺字号“济南刘家功夫针铺”，正中有店铺标记——白兔捣药图，并注明“认门前白兔儿为记”，下方是广告语：“收买上等钢条，造功夫细针。不误宅院使用，客转为贩，别有加饶，请记白。”^[3]

尽管以上个案可以说明中国早期商标的出现，但商标(Trademark)这一名词乃至现代商标制度是一舶来之物，是清政府在与西方列强的战争失败后，被西方人强加给中国人的，尽管这在后来被证明是进入现代化商业及工业化的必需品。“Trademark”这个词最早见于1902年的《中英续议通商行船条约》，当时被翻译为“贸易牌号”，后来在《中英续议通商行船条约》中被改译为“商标”，而该词被沿用至今。^[4]

(三)商标与其他标志的关系

1.商标与广告宣传

从商品营销的角度来看，商标和广告都是营销的一种方式，都是以促销商品为目的。但是，从法律的角度上看，商标和广告存在着不同之处。

(1)法律的要求不同。商标的功能是区别他人产品或者服务，必须具备“显著性”，而且商标是相对固定不变的，一旦经过注册即受法律的保护，他人不得冒用；而广告宣传是用来宣传企业或者产品的信息传播手段，可根据宣传的对象灵活地采取不同的形式，还可以在一定的程度上采用夸张的手法。

(2)法律保护的对象不同。商标权所保护的是特定标志与相关商品间的关系，任何破坏这种联系的行为都属于侵权行为；而一些具有独创性的广告是作为作品受到著作权的保护，这种保护是针对广告本身的，与其所宣传的商品没有直接关系。^[5]

2.商标与商品名称

商品名称，是指为了区别于其他商品而使用的商品的称呼。一般分为通用名称和特定名称。商品的通用名称，是指为公众所熟知的商品的一般名称，如电视机、裤子、椅子等。商品的特定名称，是指对特定商品的称呼，如茅台酒、21金维他等。商标和商品名称的区别主要为：

(1)独占性不同。商标具有专有性和独占性，未经商标所有人许可，他人不得擅自使用；而商品名称具有大众性，为公众所有，一般情况下不受法律保护，只有知名商品的名称，才能获得《反不正当竞争法》的保护。

(2)功能不同。商标的最基本功能是商品来源的标示。^[6]企业之所以使用商标，就是为了使自己的商品或服务能和其他企业的类似商品或服务区分开来；而商品的名称是用来区别不同种类的商品或者同种类商品中的特定商品，但无法区别不同商品的生产者和销售者。

(3)认定条件不同。商标必须经过申请核准后，才能成为注册商标；而商品的名称是自然产生，无须办理任何手续。应当注意的是，如果商标的所有人对商标的使用不当、保护不当，则有可能商标会自然转化成家喻户晓的商品名称。例如，尼龙、阿司匹林等。

3.商标与商品装潢

商品装潢，是指商品包装物或其他附着物上的装饰设计，具有美化商品，提高商品品位的作用。^[7]商标与商品装潢的相同之处：商标是商品包装装潢的一部分，二者同时使用于商品包装上。二者的区别在于：

(1)使用目的不同。商标的作用是区别商品的不同生产者或经营者；而装潢是为了美化商品，吸引消费者注意，以求达到推销商品的目的。

(2)受保护的方式不同。商标是由《商标法》来调整；而商品装潢可以作为美术作品受著作权法保护，知名商品的装潢还可以受《反不正当竞争法》保护。

【案例12-1】

“猫外形钟”包装案^[8]

1993—1996年，广州某公司生产的“猫外形钟”使用了与美国某有限公司在先使用的“GARFIELD”牌猫形钟相近似的商品外包装。1996年底，美国某有限公司向广州市工商行政管理局进行了投诉。对于此案，广州市工商局认为，广州某公司的行为构成了《反不正当竞争法》第5条第2款所规定的不正当竞争行为，对其进行了侵权包装的收缴，并处以罚款。

点评：在上述案例中，美国某公司生产的“GARFIELD”牌猫形钟属于钟表行业的知名品牌，其特有的包装应当受到法律的保护。广州某公司生产的“猫外形钟”，故意使用与“GARFIELD”相近似的商品外包装，目的是为了使购买者误认为其商品就是“GARFIELD”牌猫形钟，最终购买其商品。知名的商品包装在一定程度上能够引导消费者区别商品来源，所以对于有意模仿知名的商品包装，进而误导消费者的行为，应当依法予以取缔。

4.商标与企业名称

商标和企业名称两者虽均系商业标志，但两者有着较大的区别，主要表现在以下几个方面：

(1)构成要素不同。企业名称一般由行政区划名称、字号、行业或经营特点、组织形式组成。商标只能由与他人提供的服务区别开来的显著部分构成。

(2)表现形式不同。商标的表现形式可以是文字，还可以是图形或者是文字与图形的组合，甚至是三维标志^[9]；而企业名称只能用文字表示。

(3)作用不同。商标仅能区别不同的服务出处，而企业名称则可以识别不同企业的经营范围，包括服务和商品。一个企业可以有多个服务或商品的商标，但企业名称一般只能拥有一个。如宝洁公司，拥有“飘柔”、“潘婷”、“沙宣”等多个商品的商标。

(4)专用权范围不同。商标一经核准注册，在全国享有专用权。企业名称仅在规定的区域内享有专用权。

【案例12-2】

“花都现象”^[10]

在我国，“万利达”、“步步高”、“新科”、“先科”、“夏新”、“奇声”等商标均是我国著名的VCD机或DVD机厂商的注册商标。依照法律规定，注册商标除商标权人可以使用之外，其他人不得擅自使用，也不可能就同样的商标在同种或类似商品上获得注册。但是，在广东花都，就有一些企业在这些驰名商标前加上当地的地名“花都”，然后作为自己企业的字号。例如，“花都万利达”、“花都新科”等。因为这些企业的名称在当地都不会重名，所以也不违反现行的企业名称管理规定。但根据《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第4条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性，下同)，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”最终，这些企业在国家工商管理总局的督促下，先后被当地工商行政管理部门勒令撤销或变更。

点评：企业名称的取得应当自觉遵守《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标的信誉，进行不正当竞争。

(5)适用的法律程序不同。商标只要不违反《商标法》所禁用的条款，不侵犯他人商标专用权，不经注册就可使用，只是没有专用权。而企业名称则必须经国家指定的主管机关经过核准登记、注册，才能使用。

二、商标的特征

(一)显著性

商标既区别于具有叙述性、公知公用性质的标志，又区别于他人商品或服务的标志，从而便于消费者识别。我国《商标法》第9条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

(二)独占性

使用商标的目的是为了区别与他人的商品来源或服务项目，便于消费者识别。所以，注册商标所有人对其商标享有专用权、独占权，未经注册商标所有人许可，他人不得擅自使用，否则，即构成侵犯注册商称所有人的商标权，违反了我国商标法律规定。

【案例12-3】

冒牌“大宝”被查^[11]

2008年12月19日，某市工商局执法人员依法检查某地正在卸货的箱式货车承运的“大宝”牌SOD蜜化妆品时，发现所承运的“大宝”牌SOD蜜化妆品涉嫌侵犯他人注册商标专用权。经查，当事人康某于12月10日从河北省任丘市唐村以每件90元的价格购进“大宝”牌SOD蜜化妆品171件，通过河北某货运部发往西宁拟销售，在西宁倒货时，被依法查获，所查扣物品经商标持有人“北京大宝化妆品有限公司”鉴定属于冒牌侵权产品。

点评：“大宝”是“北京大宝化妆品有限公司”的注册商标。该公司作为商标权人，对“大宝”拥有专用权。康某在未经商标权人许可的情况下，擅自使用该商标，侵犯了“北京大宝化妆品有限公司”的商标权，应依法予以制止。

(三)价值性

商标代表着商标所有权人生产或经营的质量信誉、企业信誉和形象，商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用，使商标具有了价值，也增加了商品的附加值。此外，商标可以有偿转让，也可以经商标所有权人同意，许可他人使用。

(四)竞争性

生产经营者的竞争就是商品或服务质量与信誉的竞争，其表现形式就是商标知名度的竞争，商标知名度越高，其商品或服务的竞争力就越强。

(五)基本特性

1.识别性

识别性是商标最基本的功能，商标的特殊性质和特殊作用决定了商标必须具备独特的个性，使大众能够轻易地辨别出不同的商标所对应的商品或服务。

2.传达性

商标如同信号一样，只有个性特色越鲜明，视觉表现感染力就越强，刺激的程度才能越深。而且商标不仅仅只是商品的标记，同时还表达一定的含义，如企业的经营理念，产品性能用途等。

3.适应性

商标的表现形式必须适应不同材质、不同技术、不同条件的挑战，无论黑白彩色，放大缩小如何变化，都要尊崇系统化和标准化的规定。

4.时代性

商标必须适应时代的发展，在适当的时候进行合理的调整，以避免被时代所淘汰。

三、商标的作用

(一)区别商品或服务的出处

商标的使用可以让消费者区分不同商品或服务的功能和来源，从而引导消费者认牌购物或消费。当代社会，同一商品的生产厂家成百上千，同一性能的服务也比比皆是，消费者怎样才能准确地选择自己所认同的厂家的商品或服务呢？商标就可以帮助消费者达到这一目的。商标是商品或服务呈现在消费者眼前的“脸”，不仅代表着产品的来源和质量，也代表着生产者或经营者的信誉。因此，商标给消费者留下的评价和影响，能够引导消费者获得满意的商品或服务。

(二)促使生产者或经营者提高商品或服务的质量

商品或服务的质量是商标信誉的基础。商标在引导消费者认牌购物的同时，又促使生产者或经营者为维护自己的商标信誉而努力提高产品或服务的质量。商标与其所指定的商品或服务是相互作用的，商标信誉可反映质量，质量稳定又可提高商标信誉。对于消费者而言，如果一个商品或服务没有商标，消费者在消费时就会心中无数，甚至担心一旦受骗上当无处可查。而使用了注册商标的商品或服务，则增加了顾客对消费项目的安全感，即使其消费受到损害，也可以很快查到出处，提出索赔，挽回损失。商标虽不是商品或服务质量的直接标志，但是如果消费者经过长期地、反复地消费某一品牌的商品或服务，其心目中必然会产生一种消费信任感，进而吸引消费者继续认牌消费。因此，商标在一定程度上起到了保证质量稳定，促进质量提高的作用。

(三)有利于市场竞争和广告宣传

“商场如战场。”在商战中，商标是生产者或销售者手中的一把利器，也是开拓市场的先锋。商标在消费者的心目中代表着信誉和质量，信誉和质量关系到市场的占有率，而市场占有率的大小也就决定了其经济效益的高低。一种商品要打开销路，为广大消费者所认识，除保证质量的可靠性外，还必须通过商标这一焦点进行广告宣传，刺激消费者的购买欲望，使消费者以最快捷的途径认识商品。所以从这一角度上讲，商标是开拓市场的先锋。

(四)作为无形的财产，是信誉的载体

商标作为一种直接面向消费者的信息，其传播速度会远远快于其他与商品有关的信息。只要商标能以可靠的产品质量为基础，其声名必将远播，其价值也必将不断上升，进而使企业的经济效益越来越好。因此，从这个意义上讲，注册商标是无价之宝，是一种无形的财富。