我们所需要的“法治”

我们所需要的“法治”^[1]

二千多年来的中国思想界，可说是被儒家的思想所笼罩、统治和支配的。儒家重视德治、礼治，而不重视法治，甚至可说蔑视法治，鄙薄法治。儒家的老祖宗孔子便曾说过:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子以后，儒家里面出现了两位大师，一为孟子，一为荀子；可是一则说“徒法不足以自行”，一则说“有治人，无治法。”孟荀以后，历代儒家对法治的见解，除极少的例外可以不论，大体都逃不出这一类思想的窠臼。清初纪昀编纂四库全书，在其所收集的古今著作目录之中，关于法律著作的目录，仅仅收集了十之二三。他解释道:“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚，所收略存梗概而已。”这寥寥数语，就足以充分表现近代儒家对法治所抱的一种冷淡态度了。毋怪在过去中国社会，法治始终不能生根，不能发达。

近几年来，国人提倡法治的呼声，洋洋盈耳，几乎随处可以听到。不但舆论界和学术界的人士，在提倡法治，就是政府里面的重要人员，也往往在高唱法治。这固然表现今日我国社会对法治需要之十分迫切，但也可表现我国思想界已不复坚信儒家轻视法治的那种传统主张，而有另开新径另寻新路的倾向和决心了。在一个近代的国家，道德的感化作用，固仍有其重大价值，但是法律的控制作用，尤为不可缺少。诚如当代美国法学大家庞德（Roscoe Pound）所云，在今日之社会，法律已成为一种最重要的“社会控制”（Social Control），其重要远在道德与宗教之上。儒家企图以道德来改造人心，希望“人人有士君子之行”，从教育的立场来说，自未可加以厚非，但从实际政治的立场来说，却未免失之迂阔而不合时宜了。近年国人之提倡法治，不能不说是一个可喜的现象。

但是所谓法治，究指什么而言？它具有如何的意义？我们所需要的法治，又是怎样的法治？假如对这些看似平淡而实关重大的问题，无正确而深刻的认识，我怕法治二字又将流为一个空洞的口号，而不久便会为人所弃置遗忘。本文即拟对这些问题，略加申说。

所谓法治，可有两种意义。若从形式方面来说，法治就是在一个国家里面，由一个具有最高权威的机构，利用法律的强制力（Coercive Power），来实行统治，以维持安宁秩序。所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”，就可拿来做它的注脚。若从实质方面亦即政治意识方面来说，法治却是藉法律的强制力来推行或实现政治上的一定主张的一种制度。因之政治上的主张不同者，其所谓法治，就具有不同的内容。时贤讨论法治的时候，往往仅着重于法治之形式的意义，而对于法治之实质的意义，似不甚措意。著者以为我们不谈法治则已，如谈法治，则不特要注重法治之形式的意义，而尤须注重法治之实质的意义。

若专从形式方面来谈法治，则古今中外的一切国家，多多少少都可说是实行法治的国家。往日君主专制的国家，和晚近法西斯蒂的独裁国家，皆未尝不可目为法治国家。这些国家，决非不利用法律的强制力来实行统治。其利用法律的强制力来实行统治这一点，与近代的民主国家相较，大体上并无二致。不过它们的法律，乃系出于君主或独裁者一己之好恶，被统治的人民无权加以过问而已。我国先秦时代的诸大法家，如管仲、商鞅、韩非所主张的法治，不能不说是一种法治，他们对于法治的剖解说明，且颇多精湛独到之处；然而他们所主张的法治，却都是君主专政下的法治，是仅仅帮助君主统驭万民的法治。德国国社党上台以后，德国的法学者，如尼可来（Nicoali），米息里司（Michaelis），西米特（C.Schmit），郎盖（Lange）诸人，依然在大谈法治。他们所谈的法治，也不能不说是一种法治。然而他们所谈的法治，乃是认为领袖即法律，领袖与法律混而为一的法治，所以他们所称的法治国家，实际就是“领袖国家”（Fuehrerstaat）。可见假如单从形式方面来主张法治，这种法治可能为君主专政的法治，也可能为法西斯蒂独裁政治的法治。所以我们今日提倡法治，不可不于形式意义的法治之外，特别重视实质意义的法治。

说到实质意义的法治，居今日之中国而言法治，当不能不以各方面所急切期待的民主政治为其精髓，为其灵魂。我们诚然需要一个“万事皆归于一，百度皆准于法”的法治国家，但我们更需要一个以实行民主政治为主要目的的法治国家。民主政治的真谛，简单说，就是人民能控制政府，尤其不让政府违法侵害人民的利益。假如政府违法侵害人民的利益，人民就能执法相绳，使政府赔偿损害，或使政府的负责者不得不挂冠下台。法治如不建筑于民主政治之上，则所谓法治云云，定不免成为少数人弄权营私欺世盗名的工具。唯有在民主政治的保证之下，法治才能成为真正于人民有利的一种制度。也唯有在民主政治的保证之下，法治才更易求其充分彻底的实施。

在欧美国家，法治这个名词之所以为人津津乐道，就因为它具有限制政府滥用权力，保护人民正当利益的意义在内。19世纪（约当1825年至1875年之间）德国的一些开明人士，为防止国王及其助纣为虐的官僚阶层滥用权力起见，就曾主张凡国王及官僚阶层施令时有越轨之处，当悉受法院之审核。他们所特别标明的“法治国家”（Rechtsstaat）这个名称，其意义即不外此。英国人所谓“法治”（Rule of Law）这个名词，系由公法学者戴赛（A.V.Dicey）所倡用。他于1885年出版《英宪精义》一书，谓法治含有三个观念:第一，人人非经法院依正常程序确定为违法者，不得加以处分；第二，无论何人，包括统治者与被统治者在内，皆应受制于同一通常之法律与法院；第三，个人所享有之权利，乃系宪法之源泉，而非宪法所赐予。晚近论者对此三点，虽稍有修正，但对其所代表的根本精神，则尚未能动摇分毫。其所代表的根本精神，即在保护人民的正当利益，以免为行政官吏所任意侵害。而尤其值得注意者，戴氏所说的这种法治，乃建立于“国会至上”（Supremacy of Parliement）的民主政治之上，有代表人民的国会为其实施的最后保障。他在书中除讨论法治外，对“国会至上”这一点，曾作详尽之剖析，决非把法治的基础即民主政治置诸度外。美国人所谓法治，又比英国人更进一步。在理论上，英国国会如欲剥夺人民的某种权利，尽可为所欲为，不受限制。美国则不然，美国有一个成文宪法，根本禁止国会制订任何侵害人民某种权利的法律。万一国会制订此种法律，则联邦最高法院就可判为违宪，使其不生效力。所以法治这个名词，在美国更具有限制政府滥用权力保护人民正当利益的意味在内。

“法之不行，自上犯之”。我们今日提倡法治，如果不能使政府官吏尤其行政和军事方面上下各阶层的当权者，认真守法，则所谓法治云云，充其极也不过是“只准州官放火，不许百姓点灯”的法治，是“礼不下庶人，刑不上大夫”的封建意味的法治。而要达到使政府官吏认真守法的目的，唯有把法治建筑于民主政治的基础之上。民主政治固需要法治，因为没有法治，民主政治就不能巩固，而将成为群魔乱舞的混乱局面。但法治更需要民主政治，因为没有民主政治，法治便要落空，而人民之利益，便无真正有效之保障。我们今日所需要的法治，不但在形式上要做到“齐天下之动”，而在实质上尤其要做到使政府官吏尊重人民之正当利益，不得任意加以侵害，不能“高下其手，予夺由心”。所以我们今日所需要的法治，乃是民主政治的法治，是建立于民主政治之上的法治。

【注释】

[1]本文原载《观察》第1卷第10期，1946年10月。