法律类型理论和类推方式研究

时间：2022-05-25 百科知识版权反馈

【摘要】：法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究王　晓[1]一、祛魅：考夫曼类型理论的本质Arther Kaufman的类型理论的出发点是为了解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。因此，可以说考夫曼的类型理论存在认识论上的不完满性。

法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究

王　晓^[1]

一、祛魅：考夫曼类型理论的本质

Arther Kaufman的类型理论的出发点是为了解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。^[2]这里需要解决的一个核心问题是，一个规范命题与一个事实的命题如何可能得以等置，换句话说，即规范与事实之间是如何连接的。^[3]考夫曼是从以下几个方面来解决的：其一，规范是一种类型的概括；其二，事实与规范联结的方法是类推；其三，事实与规范联结的中介是事物的本质。下面就上述三方面概括考夫曼的基本思想。

第一方面，规范是一种类型的概括。考夫曼是从传统的“存在的类推”意义上展开其论述的，即每一个个别物的存在方式既是一致的同时也是差异的，也就是说个别物以不同的形式分享同一种存在方式；同时事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的认识缺陷。因而立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复出现的各种类型，抽象出规范的形式。^[4]第二方面，事实与规范联结的方法是类推。以法律推理为例，传统的三段论无法破解“是”命题与“应该”命题留下的魔咒，而类似推论本身混合了归纳与演绎的方法，在事实与价值掺结的意义上是可能用来解决方法论问题的。^[5]类推在逻辑上只能带来有疑问的结论，但是这并不会给法律适用造成不妥，这既是因为创造性的、新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论得来的，又是因为法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观的对象。因此，通过对事实加以抽象（归纳），与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。这是真正具有决定意义的。^[6]第三方面，事实与规范联结的中介是“事物的本质”。要彻底祛除“休谟问题”带来的困扰，依考夫曼之见，从“事物的本质”出发进行思考是解决的办法，因为这样做就意味着我们同时一直就在事实与价值中，我们经历了“存在与当为无法解开的结构交错”。^[7]所以考夫曼的一贯立场是拒绝当为与存在之方法二元论的，两者在一个循环式的程序中，在两者的立场中使得规范与事实越来越接近。

因此，考夫曼的“法学上的类推思考”，就是循着以下进路展开的：事实依其本质归置为类型——立法者抽象出同类事实的本质予以规定，而法律适用者则用具体事实的本质与抽小的规范进行比较——归纳和演绎，运用类推的方式，得出一个不是非常精确的结论。这里类推的方式按拉伦茨的话说，比较的是：“规范所意指的意义内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致。”^[8]

考夫曼的类型理论在一定程度上对法学理论进行了祛魅，因为长期以来认为事实可以被涵摄在法律概念之下的观念，已经极大地束缚了我们认识事实所需要的开放性的性格。诚然，我们的法律需要一定客观性、一致性和稳定性，但是法律概念就能够保证这些要求吗?或许在简单案件中法律概念会有出色的表现，但是在疑难案件中呢?疑难案件往往是因为法律概念无法涵摄事实所引起的，如法律漏洞的存在有可能就是由法律概念的过度精确化要求所带来的，而且这种立场也恰恰表明了其事实与价值的二元对立的立场，排除了实质推论和论证。

当然，笔者并不是说考夫曼的类型理论是完美无缺的，笔者的意思是其理论进路具有恰当性，但是其理论如果想要获得认同，一方面需要进一步论证该理论的基础，如人类认识事实是依靠类型进行思考的吗?事物的本质是什么?如何把握?另一方面，适用类型理论所进行法律发现、推理以及论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。因此，可以说考夫曼的类型理论存在认识论上的不完满性。

二、筑基：人类认识的类型化倾向

从传统西方认识论的发展进程而言，人类的认识观的主线是人类中心主义（唯我主义），这是因为西方宗教传统对人的认识的最大限度的影响。如果认同上帝创造了人，并且被人认为人本身就是上帝的代表的话，那么人类就很自然地倾向于认为是人在把握世界、认识世界。基于此种认识，西方的认识论就是以人的认识为中心展开的，而且在很长时间里立足于个体的认识而非主体间的互相联系。^[9]虽然对人类如何获得外在世界的知识存在差异，但是总体上是通过概念或者类型的知性与世界发生意义关联。

如果从欧洲大陆的唯理主义来看，事物或者事实构成了概念的外表，因此康德的先验哲学就有了其存在的基础。依康德之见，人类的一切知识都从经验开始，但是不能认为一切知识都是从经验发生出来的；因而知识可以分为先验的知识和验后的知识，验后的知识并没有给我们带来真正的普遍性，真正的知识来源于具有内在性格的不依赖于经验而能够清楚和确实的先验的知识。^[10]因而，先获得纯粹内在直观的知识，再与外在世界对象发生联系以获取客观有效性，是康德先验哲学的基本认识。

如果从经验主义的立场来看，则把对事物或事实的把握看作是纯粹经验的结果。比如洛克认为，人类的理性和知识不是凭空产生的，而是来自经验，从感官获得所有知识的来源，要成为知识就必须以某种方式与实在的事物相符合。^[11]所以，典型的经验主义认识论的观点是，我们的知识的确实性得益于人的经验，从经验中获得的简单的观念，可以创造出人类复杂的知识体系。

依本文的思路需要解决的基本问题则是：人是如何通过概念或者类型来获取关于外在世界的知识的，更进一步则需要解决人是依靠类型而不是概念来认识世界的。

首先我们要考量第一个问题。上述分析使我们了解了西方认识论的基本进路，在人类中心主义的基础上，通过认知来解决知识问题。在我们发现一个新事物的时候，一般情况下会想着给它命名；如果在尚未命名的前提下，又再次发现了这个事物，那么对这个事物的感官意象与前次已经形成的记忆意象会发生融合，于是我们会判断说这个事物与前次那个事物是或者不是一样的。虽然这可能在日常生活中会发生，^[12]但是这种认知方式的缺陷也是明显的：

其一，由于这种认知的发生机制是现在的感知与一个记忆意象有相似之处，而这个记忆意象与其所代表的事物也有相似之处，这就要求记忆意象应当是清晰的，但是这实际上难以实现。原因有三个，首先是人的记忆会发生退化，而且随着时间而变化，这可以为经验事实所证明；其次是记忆意象与观察的视角相关，如果当前的观察采取与前次不同的角度，可能造成与记忆意象的不一致性；再者记忆意象往往由多个原型叠加而成，记忆意象不是由单个鲜活的个体意象构成，那么记忆意象只能是一种模糊的非直观的意象。因而通过这种方式获得的认知，总是因为其本身的模糊性而是不确实的。

其二，由于这种认知方式是个人的感知与记忆意象的比较，因此人与人之间的交流就变得异常困难。很明显，通过意象的认知属于个人的认知，如果一个人需要告诉对方他所获得的知识，不借助于描述是无法办到的，而描述又恰恰需要借助抽象的内容相对固定的概念或者类型。我们固然需要属于个人的知识，但是人类所具有社会性，决定了我们的知识的绝大部分属于社会共有的知识，那么显然通过意象的认知无法完成这个任务。

于是作为人就需要通过概念或者类型这种抽象的方式得以认知。如果我们先抛开唯理主义或者经验主义的立场，我们总是能够通过概念或者类型确定的属性把对象再认出来。而且正是我们已经在一般意义上规定了概念或者类型的属性，所以只要对别人说出概念或者类型的名称，就可以为他人所理解。

从知识发生学的经验观点看，人类的知识的获得似乎是习得性的，而且从最初的习得看更是一种实指法（ostension）的运用。^[13]但是还有一部分知识的确是创造性的，即通过已经习得的知识创造一些概念性的语词来指称一些事物或者事件，特别是一些不存在实在物的意义内容，它们可以通过已存的概念性的语词获得理解。因而，实指性的概念或者类型应该是认识的基础。那么实指性的概念能够反映出事物的属性吗?换一种说法，就是我们能够通过概念所精确规定的内涵把握语词所代表的概念与事物之间的联系吗?这里存在的含义就是指概念或者类型所表现的语词与事物发生这种联系是一种什么样的联系。

每一个代表概念或者类型的语词，如果它能够成为公共的参照点，那么它需要在不同的时代具有相类似的所指或者在每一时刻能够与其他事物有所区别。上述前者表现了语词相对的延续性，虽然语词随历史语境的变迁会发生一定的意义转化，但是仍然需要意义延续，否则我们只能对语词采取考古学的立场。而后者恰恰是语词能够独立存在的基础。但是这不足以论证语词与事物之间的某种必然性联系，因为在一个人使用语言时，首先立足于他所经验的世界，并且具有时间上的属性；而另一个人在理解前者的语言时，也无法逃脱其殊相决定的框架。^[14]同时语词要为人所理解，必然需要代表事物某方面的共相。因此语词与事物的联系一方面是纯逻辑范畴的必然普遍性，另一方面则是作为每一个人亲历世界的偶然特性。我们可以说，语词与事物之间具有共相上的普遍性和殊相上的偶然性，由此概念或者类型不能具有精确的含义。

有了上述的分析，我们就可以进入第二个问题的考量：人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的。传统上一般认为人类的认识是依据概念作为中介存在，实现人与事物对象的联系，虽然也认识到人的认识与外在对象之间不是同一的，但是认识还是可以通过概念与事物的相似性得以把握。而概念的产生则可以说是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来。^[15]同时人们认为，人类知识的获得，主要依赖于概念的精确化（即使是通过命题获得知识也需要建立在概念的精确化之上）；当然并不是说在人类思考时不存在类型化的方式，但类型化思维被认为决不是主要的方式。这可以从概念与类型的一般区分中看出：概念的产生是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来，但是随着概念的精确化，其原初被抽象出来的要素被不断地舍弃，概念就越来越变得一般和抽象。而类型思考的原初步骤与概念一致，也是从具体的事物中区分出一般的特征、关系等，然而其后则让其构成要素维持结合的状态，仅利用这些要素来描述类型。^[16]可以看出，概念的精确化是建立在不断缩小其内涵和外延的基础上的，而类型则延续了“粗犷”的特征，那么按传统的认识显然类型思维是一种比概念思维更接近认识殊相的认知方式。

为什么说人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的呢?笔者拟从以下几方面来进行论证：首先，从上述类型与概念产生的传统认识我们可以看到，类型是一种更接近认识殊相的方式，类型的形式有着比概念更“原始”的形态，可以认为即使在认同概念的情况下，也应该将类型看作是概念的基础。其次，传统上认为概念问题就是哲学上主要要解决的问题：“共相”问题。^[17]如果说我们认识世界最初就是通过把握个体所体现出来的、为自身存在必须具备的内在属性的话，那么我们要在认识论上解决知觉的把握与事物的呈现之间的差异性。这两者无疑是非常不同，当我们第一次看到一个新的事物时，就在记忆中留下了该事物的某些特征，其后如果再次遇到该事物就是把感觉到的事物的现象与记忆中的特征进行比较，从而得出判断：它们就是同一类东西。当然，我们的知识不仅是从上述途径得来的，还有从已通过上述途径确定的知识运用推理得出的知识，这类知识是建立在经验知识和推理的可靠性之上的。可以说，我们的知识是以共相的相似性为基础的，依胡塞尔之见，就是个别对象对类型的共相的关系在对个别之物的每次把握中就已经同时在起作用：即通过个别事物在其本质上将遭遇的类型上的亲密性构建对象性。^[18]因此，类型的相似性比概念有着更初始的作用。

再次，由于知识可能依靠逻辑推理而存在，因而逻辑上的可靠性突显出其重要地位。现代逻辑学的发展，很大程度上依赖于类型理论，如数理逻辑的建立就是以类型论为基础的。^[19]类型理论需要一个公理：没有一个有限的个体类能包含所有的个体，就是说一个类不能完全被人列举出来。^[20]因此我们可以说，如果类型认识方法更具实在性的话，那么概念认识则是我们在认识论上硬给自己加上的“紧箍咒”，特别是在回应怀疑论者提出的知识的不确定性时更是如此。

如果我们认同人类的认识建立在类型可归约化的基础之上的话，那么就要面对类型所归约的特征或属性是什么?如果是事物的本质的话，这种本质又具有何种需要我们把握的内容呢?我们在建立类型的过程中，一般地经历了从感觉到知觉的过程，因此任何类型知识的产生，不可避免地首先带有个人殊相的掣肘，而要从个人把握飞跃成可普遍把握的属性或者特征，就需要客观主义语境中的本质特征。因为如果在我们个人特征的所有内容中选择了在特定语境中为所有人认同的某个或某些特征，那么我们就可能得到随语境不同而不同的类型分类；我们不能得到纯粹分析的先验的知识，所有的类型知识都是通过经验得来的，即使是采取逻辑推理而获得的类型知识。所以我们可以说，任何实体的某个特征都不能被排除在确定它的类型知识以外。然而要命的是，即便我们把这些特征规约为是本质特征，也是人在认识意义上的把握，而非事物本身具有的本质。这两者中后者侧重于本体论意义的自在存在的一面，前者则侧重于认识论意义的关系问题。人是生活在不断认识的过程中的，对事物命名的类型随着认识的不断发展其包容的特征也会发生变化，也就是说事物的本质未变而人所认识的本质特征却发生了改变。因此，类型化思维具有开放性的结构，与精确化趋向的概念化思维所具有的封闭性相对立，本身也与认识的特性相符合。

因此，我们可以说我们能够把握认识论意义上的事物本质，这是类型认识理论的基础。一旦承认了类型这种抽象物，我们由此就可以构建我们知识系统所必需的类型结构，并且自然而然地衍生出进一步抽象的无限大的类型系统，只有在有必要使得类型进一步精确化的前提下，才可能产生概念。而即使是概念本身，也无法逃避模糊的命运。

在法律领域中，单纯地依靠概念涵摄模型解决法律发现的问题已经为人们所诟病。因为每个概念所具有的波段宽度使得某个特定案件是否的确落入其所属范围是存在疑问的，再加上坚持概念涵摄模型的人往往坚持认为“模糊概念”或者类型会导致裁判变成非理性的决定，一种单纯的决定。^[21]因此有的学者就此坚持所有的法律发现都是建立在类型理论基础之上的类推的适用。笔者在论证了类型理论的可能性之后，下面主要展开类型理论在法律发现、法律推理以及法律论证是如何消除“休谟问题”带来的困扰的。

三、浴火：类型描述以及类推方式在法律方法中的适用

由于人们长期以来对类型理论的思维方式认识不清，从而导致对类推方法产生不应有的偏见。如果一个人是法律实证主义者，就可能提出较为极端的看法：我们面对法就是制定法，除此别无其他，而且制定法本身是自足完满的，因此在适用法律时不可能存在类型思维及类推方式。^[22]另一种较为温和的看法是：只有在出现法律漏洞时，类型思考和类推方式才成为漏洞填补的方法。^[23]当然晚近以来，不少学者就此提出了不同的见解：如考夫曼认为的所有法律发现的过程都是一种类推过程；如昂格尔认为类推是目的归属与情景分类之间反复不断的辩证关系，同时目的性指导是开放性的，导致类推本身是非积累性，从而可以摆脱对概念帝国主义的迷信。^[24]凡此种种都是对法律适用中概念涵摄理论的批评。笔者在本文中拟抛开立法方面的内容，仅就法律适用特别是法律发现、法律推理和法律论证方面是如何运用类型思维和推论的展开讨论。

在展开讨论之前，有一个基本问题需要解决：类型与由类型组成的命题之间是否存在差异。答案应当是肯定的，从意义理论进行考量，主要有以下几方面的理由：其一是从符号学的角度，如果类型的认识需要我们用一定的符号来表现的话，那么一语词就代表一类型；如果把单个语词作为意义单位，其不当性是显而易见的，因为一语词需要其他符号（语词）作为参照系。^[25]所以意义理论应当是由语词的体系组成的，在语词体系中通过相互的支持来实现每个语词所表现的类型意义。其二是一语词所代表的类型，其意义除了表示一次感觉经验之外，还可以表示一个观念；^[26]但是一语词形成不了关于某事物的信念，信念要由句子所代表的命题体现，因此我们判别真或伪是在命题中进行的，并且就是一种关于某事物的信念基础上建立起来的判断。因此我们进行认识时依据的基础是类型，但是真正在认识中起作用的是命题——由类型组成的命题。

下面就法律发现展开探讨。法律发现一词存在许多歧义，本文采用的是考夫曼所指法律规范与事实的对应以得出正确判决的过程。因此，在法律发现过程中，存在三方面的因素需要考量：事实的发现、规范的发现和两者的对应。就事实的发现而言，法律人都会赞同以下的观点：“事实从来都不是不证自明的，事实永远都不会自动展现在法官面前以供法律所适用。”^[27]事实需要我们去发现这一点似无争议，发生分歧的是我们发现的是客观事实还是法律事实?笔者在其他论文中也论述过法律事实应是我们要发现的事实，从认识论看这种法律事实其实就是我们形成真的信念的结果，如果用语言表述出来就形成一个法律上的事实命题。其中蕴涵三方面的内容；类型的意指、命题的意指、支持的证据。类型的意指需要由经验并通过外在的事物证实，而命题的意指除此之外还要求信念上为真的支持，支持的证据则是外在的参照物。当然在法律过程中，需要事实命题与实体法规范和程序法符合，也就是说这是我们发现的法律事实“真”的有效性标准。^[28]就规范而言，需要给出能够适用于当下案件和其他可能发生的相似案件的某个一般性法律“命题”，^[29]即是说在我们发现适用于具体个案的规范时，要找出针对个案的法律规范命题所蕴涵的意指及其所归约的类型。一方面，我们完全可以仅就个案以明确法律规范命题的意指；另一方面我们也可以横向比较相似案件的可能意指范围（就大陆法系的发现而言）。由此，事实命题与法律命题之间的关系显得尤为重要，而且在进行法律推理的过程中我们完成的是命题的推导，虽然其基础仍然是类型。

支持上述法律发现过程的最大理由是我们如果要得出法律结论的话，必须通过事实命题与法律命题的结合，换句话说就是命题的推理得出一关于法律结论的命题。在此有必要首先澄清“休谟问题”所带来的困扰。虽然普特南认为这是由于人为地将事实与价值二分所造成的，然而事实与价值本身就是缠结的，因此这个问题本身也就是无意义的；但是我们应该看到这仅仅是一种立场，并不能完全融合事实命题与价值命题的区分。其实金岳霖先生对于命题的理论，可以作为对这一问题解答的一种思路。如果从命题所肯定或者否定的对象看，这些对象要么是特殊的事实要么是普遍的理，站在这一立场我们就说命题有特殊与普遍的区分；但是从命题与命题的显现之区别看，命题总是普遍或者类似普遍的，而且即使是特殊的命题（从对象而言），它的一部分内容也是思议范围之内的，没有特殊的内容，只有普遍的内容。^[30]所以就一特殊的事实所作的判断，可以认为是一个特殊的命题；然而从思的角度而言，命题所表示的都是与共相的关系，或者是现实的，或者是可能的。因此在通过关于事实的命题和关于法律的命题之结合得出法律结论的命题，以上述立场而言都是一种基于事物的本质或共相的普遍的推理。对于事实命题也是仅将其中蕴涵的抽象的要素与法律规范命题的抽象要素加以比较，得出一关于结论的存在抽象要素的命题。当然最终的命题需要进行还原，还原成一个对具体的事实作出判断的特殊命题。从中我们也可以看出，命题本身就带有特殊与普遍的两种面相，彼此的分离只是思考问题的立场不同而已，并不能由此造成两者的对立，形成彼此不能逾越的鸿沟。

另一条鸿沟是由于命题如何与事实符合所造成的：如果说一个法律规范是真的，有一个非常重要的条件，即必须是与社会现象或者社会事实吻合的，否则这样的法律规范就仅仅是想象，在实践中也是无效的；如果是某个事实命题的话，也要求与外在实在相符合，否则达不到真的标准。总之，作为法律上所要求的命题应该是与客观外在的实在符合的。如果以金岳霖先生的正觉去理解的话，可能也不存在所谓命题与事实的鸿沟，因为事实在人接受看来既是客观的又是内在的，外在实在的所与是客观的所与，人的知觉的接受是内在的接受，两者是事物的两个面相，两者本来就没有鸿沟。而正觉是人能够把握客观实在的内在的途径。

上述分析不仅针对“休谟问题”提出一个思考的进路，而且也为法律判决结论的获得提供了推理方法的考量。很明显，笔者的结论是法律推理不可能是一种司法三段论。因为要解决“休谟问题”带来的挑战，惟有在命题的共相的基础上才有可能成功，一则命题与事实之间本来就不存在鸿沟，二则规范命题与事实命题只有在比较两者之间的类似之处时才能获得相应的结论。这种方式就是类推。这种推理方式不是西方人的专利，在我国墨家逻辑理论中早已存在，并且在先秦之前由于从生活到政治都受到类比思维的影响（如中国的象形文字），类推方式的运用可以说是分寸精辟的。《墨子·小取》中归纳了四种类推的方式，即辟、侔、援、推。辟者，举同类他物以明此物；侔者，同类的辞作比较所进行的类推；援者，是说他人有这种观点我也可以有这种观点；推者，以他人不赞同的观点与赞同的观点相同为由，返回他人使之赞同的方式。虽然在法律发现与法律推理中我们经常用的是辟和侔的结合，这是我们常用的类推方式，也是考夫曼应用于法律中的类推方式，但是其他的类推方式在某些情况下同样可以适用。比如在援引先例时用的就是援，在两个先例自相矛盾时可以用推。因此从类推方式而论，我们也不应局限于考夫曼所提出的观点。

笔者在另一篇论文中提出法律方法的认识论立场是倾向于基础融贯论的，这与类推方式所得结论之属性与前提中类同属性只具有或然性联系，本身就具备了认识和方法上的连贯性，因为两者都只是要求或然性的立场。虽然立场是或然性的，但是在法律进程中我们还是要求判决结论至少在一定程度上具有“似真”和“正当性”，否则法律判决很难为人所接受。要使得判决具有“似真”性，在法律过程中其实是分两步走的：首先是在法律推理中判断一个结论的对错；其次是在法律论证中证实和证明该结论。在第一步中判断结论命题的真假，会带出判断本身对错的问题。但是两者不是同一件事，即使是假的命题判断者如果要断定该命题的话就总是断定该命题为真。^[31]所以在法律推理中我们不能确保结论为真，于是就自然地需要我们进行法律论证，对结论进行证实和证明。

证实和证明的区分是金岳霖先生提出的。他认为证实求事物的然，所以证实一命题总是表示它的对象是实际上所有的，证实一命题意味着我们求得了真；但是这还不够，我们还要知其所以然，通过证明的方法表明一命题不但是真的而且是不得不真。^[32]正是基于该种理论，张继成教授提出任何一个（对于得出一个具有合理性、合法性判决结论具有重要意义的）事实命题首先都必须得到证实，不得有任何例外；而一个命题之真是否还需要得到进一步证明，则应以是否排除了法官的合理怀疑为必要：如果一个命题仅仅经过证实，就已经排除了法官的一切合理怀疑并使他获得了完全的内心确信，就没有必要再对这个命题进行证明了；否则，就必须对此命题作进一步的证明，直到法官心服口服地说“我懂了”、“我认为事实就像当事人或证人所说的那样”为止。^[33]因此作为法官，在法庭上如果面对一疑难案件，不仅要证实事实命题的真，更要证明事实命题与规范命题的关系，最终证明结论命题的不得不然。

本文所探讨的类型理论及类推方式主要基于证明一命题而言，因此在此将证实问题暂时先予搁置。依金岳霖先生之见，证明总有两套命题，一套是证明方式上的命题，一套是所要证明的命题的前提。^[34]后者是现行法律论证理论中主要研究的问题，而对于推论的原则及其所建基的理论我们可能不表明甚至根本没有意识到。但是不要忘了在我们的论证过程中，所依据的推论方式总是有根据的，不明白推论方式之所以然，也将直接影响到结论命题的不得不真。因此，类型理论及类推方式就法律论证而言，是就证明方式上的命题进行的研究，它是从一种逻辑命题的可靠性程度得到法律论证的可靠性保证的途径之一。

要保证法律法律判决的真，有必要依据下述过程对方方面面进行证实和证明。首先在法律发现中，对外在实在事实需要通过类型的归约化，将具有共相特质的要素分离出来，从而为事实归入某种类型创造条件；当然这一过程是与规范类型相互检视的过程，因为事实类型不能离开规范类型的范围。其次是通过类推的方式得出法律上的结论。但是这一过程未得到任何的证实和证明。于是我们要重新审视法律结论：一方面是对法律规范类型组成的命题和事实命题进行证实，对于前者如果在立法已经考虑到了各种社会现象的话，我们可以假定其已经得到证实，只有在可以提出反例的情况下才重新予以证实，当然正在程序上需要司法审查的保证；后者的证实则要求实在的证据材料的提出予以证实。另一方面，需要对法律结论进行证明，一则要证明获得结论命题的方法是可靠的，这也就是本文所进行的主要方面，因而在实践中如果依本文提出的方式来获得方式来获得结论命题的话，我们姑且认为也不需要再进行证明了，直到本文的论证被推翻；二则需要对前提命题即规范命题和事实命题进行证明，既要证明前提命题在实在中的真，又需证明在其在法体系中的真。由于前提命题中真的证明不是本文论述的内容，这里就只提出一设想而已。由此我们看到，笔者在本文中只就类型理论和类推方式这种获得法律结论的方法进行了证明，而这一点恰恰最易被人们所忽视，但它又是保证法律结论的重要方面。

四、返观：对刑法禁止类推原则的重塑为例

我国刑法自1997年修订后，适用绝对禁止类推的原则。这在一定程度上杜绝了违反罪刑法定这一刑法基本原则的行为，从而对犯罪嫌疑人和被告人的权益起到了很好的保护作用。虽然这一方面的作用毋庸置疑，而且可以用来说明的理由也看似足够充分。^[35]但是仔细分析可以发现实际上在适用刑法时有许多时候我们不得不运用类推的方式进行——例如当一个案件涉及认识错误、不作为犯罪、单位犯罪中对单位作为主体的拟制、转化犯、因果关系认定等等方面——并且我们是不承认这是类推适用。为什么人们在有的时候明确拒绝类推适用而有的时候却又不自觉地适用类推方式呢?其根源恐怕不是仅仅从人们对于法的不确定性的担忧可以解决的。笔者拟以刑法上的认识错误来分析这个问题。

让我们先看两个例子。例一，甲男在明知乙是男子的情况下对乙实施性侵犯（如鸡奸）；例二，甲男误认为男扮女装的乙为一女子，对乙实施性侵犯。在实践中，例一可分为两种情况，如果乙为儿童则按我国刑法可定猥亵儿童罪；如果乙是一成年男子的话按现行刑法则无明文规定为犯罪，我们不能类推为强奸罪或者其他罪名。例二则一般认为虽对象认识错误，但是犯罪嫌疑人的目的是为了对妇女实施性侵犯，只是由于对象不能犯，因而属于强奸罪不能犯的未遂。如果说是否构成强奸罪的区别仅在于犯罪嫌疑人是否明知对方是妇女的话，那么举例三，如果甲男将乙女误认为是男子而实施性侵犯又将如何处理呢?很明显实践中是按照对象认识错误的强奸犯的既遂来进行处罚的。这里法律适用的理念和方式到底是什么?

首先，笔者以为这个问题与人类认识的类型化倾向关系密切。按照康德的综合的知识来理解，一个综合的源自于经验的概念是无法确定其界限的，因为经验概念是在某些感官的基础上赋予概念以特征，而我们总是可以在概念上附加另外一些特征。^[36]如果我们承认人类的知识源自于经验的话，康德的综合的经验概念无非就是类型，因为真正的概念所具有的精确化在日常认识中是不必要的。例如在上述例子中，强奸的对象只要是女子就可以了，因而只要符合女子的一般特征就足够法律的适用，我们不需要去追问女子的本质最终是什么，不断的追问只会得出女子是由质子、中子、电子等等组成的结论，虽然在存在角度没有问题，但是与法律适用中需要区分的某些特征是违背的。什么是女子不是一个明确的概念，从经验上讲，女子应该是具备女性生殖特征的人，但是对于“中性人”而言则又需要从染色体加以辨别。因而总体上我们在日常活动中仅赋予认识以类型是合适的，这样我们就具有了开放性的结构，对于不断追求新的知识也创造了条件。

刑法中将认识错误与认识正确的行为予以同等对待所使用的方式就是类推。在上述三例中，我们看到如果行为人所追求的目的与行为人在明知犯罪对象是女子的情况下所追求的目的具有某种类似关系的话，即行为人具有强奸妇女的主观意图的话，那么与强奸罪的构成具有归约性吗?例三可能能够完成先行的暴力、威胁等行为和强奸行为（也有可能不能完成），例二则一般只能完成先行行为（如果行为人对性行为也有不正确的认识，可能是误认为已经完成），那么在实际不能完成的情况下，它们就只在客观方面的性侵犯行为方面存在差异，其他方面则具有类似性。例一的差异性则更大，既有主观方面的差异，有存在客观行为的差异。经过比较之后，我们更倾向于对例二和例三适用强奸罪的类推，而对例二则放弃适用。

针对人们可能提出的类推方式所得结论的不确定性问题，我们要说的是法律规范中所谓的概念其实都不能达到科学概念所要求的程度。举一个简单的例子，如故意杀人意味着故意非法剥夺他人的生命，但是在法律规范中我们不可能列举所有的杀人方法，因为现实里的复杂性我们不可能完成预知，我们能做的只有以类型来加以描述，并使其具有一定的张力而能够适应现实的需要——非法剥夺他人生命只是类型描述，否则我们就只能对法律规范不断进行修订和有权解释。因此，法律规范本身的性质已经决定了即使运用传统的方法对概念进行涵摄，也是不能保证结论的完全稳妥。甚至孙斯坦教授还提出类推方式对新事物和观点具有很大程度的开放性，为人们的分歧和不确定见解达成共识创造了条件。^[37]知识完全确定的时代还没有到来，特别是在法律领域中。

避免“恶法亦法”的困难，不是形式逻辑的方式可以解决的，这时需要进行非形式逻辑论证。对恶法的判断本来就蕴涵了人们对“善”的理解，但是这个问题在知识论而言可能是无解的。例如亚里士多德提出过三类善：身体的善（健康、强壮、健美、敏锐）、灵魂的善（节制、勇敢、公正、明知）、外在善（财富、高贵出身、友爱、好运），^[38]有些方面的善不能为我们所接受如高贵的出身，有的如公正能够为人们所接受，但问题是公正又是什么，从现代对公正的理解可能不下几十种，我们又要在某个具体个案中适用哪种公正呢?虽然这个问题不是本文要解决的问题，却也反映出公正的法律判决是形式逻辑方法无法解决的，而不仅仅是类推方式是如此。

据此，我们可以得出如下结论：类推方式是适用刑法的基本方法，对罪刑法定原则及其派生的禁止类推原则的适用应当基于实质论证的考量。也就是说，无论在法律发现、法律推理或者法律论证过程中，类推方式作为形式上的保证，而禁止类推则作为实质上的保障。如果从实质上说，绝对禁止类推有可能使被告人的权益遭受侵害，所以即使是在实质上论证也不应该采用绝对禁止类推，应采取有限制的禁止类推原则。既然刑法的适用是如此，我们就更可以推及其他部门法。

结　　语

Arther Kaufman的类型理论的出发点是为了解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。本文从考夫曼的理论为出发点，将类型理论和类推方式予以拓展，不仅关涉到法律发现，而且与法律推理和法律论证有关联。类推方式不仅是一种在法律适用中需要使用的通常方法，这种方法以建立在共相基础上的类型理论为出发点，通过类推的方式将规范与事实予以联结，惟有在命题的共相的基础上才有可能在法律推理过程中成功跨越规范命题与事实命题之间的鸿沟，才能获得相应的结论命题；另一方面对类推方式的证明关乎证明方式上的命题证明，往往为法律论证所忽略，而恰恰是对类推方式的证明保证了法律结论不得不真的一个重要方面。因此可以说，人的认识是类型化的，以类推方式运用于法律发现、法律推理和法律论证，是符合认识论的要求的——这一切已经可以从刑法适用上得到证成。

【注释】

[1]王晓，男，浙江理工大学法政学院，副教授。

[2]有关考夫曼的类型理论可参阅考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，文化事业有限公司1999年版。［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2004年版。

[3]这在历史上曾留下一桩悬案。休谟在其著作《人性论》中有一段话引发了几百年来的争议，他这样写道：“我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重要的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就必需加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。”［英］休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆，1980年版，第509—510页。休谟的疑问是，在进行道德学议论时，一个“是”的命题悄然转化为一个“应该”的命题，并且这个新关系如何能由完全不同的另外一种关系推导出来。这就是著名的“休谟问题”，而且正是由于休谟未做解答，成为困扰人们认识的难题，特别是几种变种的出现：其一是一个“是”的命题加上一个“应该”的命题能否推导出一个“是”的命题；其二是一个“是”的命题是如何与一个“应该”的命题发生关联的。第二个问题是考夫曼致力于法律领域中解决的。当然现代也有学者对此作出了回应，认为这是由于人为地将事实与价值二分所造成的，然而事实与价值本身就是缠结的，因此这个问题本身也就是无意义的，参见［美］希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》，应奇译，东方出版社，2006年版，第39页以下。

[4]参见考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，文化事业有限公司，1999年版，第47页以下及译者序。另有学者持类似的观点，如恩吉施认为法律发现过程就是把具体个案纳入法律概念，即把事实纳入由法律规范的抽象事实构成所标明的案件的类别之中，就是把新的案件与已经确立了类别归属的案件进行等置。按笔者理解，恩吉施所谓的法律概念其实就是法律类型。参见［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2004年版，第60—62页。

[5]值得注意的是，在《类推与“事物本质”》中考夫曼是赞同此种观点的，但在其另一部著作《法律哲学》中，他认为类推不是逻辑上的推论，而是一种带有相当复杂结构的比较，显然两种观点有冲突的地方。

[6]参见考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，文化事业有限公司，1999年版，第65页以下。

[7]参见考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，文化事业有限公司，1999年版，第109页以下。

[8]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第16页。

[9]黑格尔认为在人的认识中，概念被人作主体，强调主体的独立性，自在存在，这在许多哲学流派中得以表现，如斯多葛派、伊壁鸠鲁派和怀疑主义。参见［德］黑格尔：《哲学史讲演录》（第四卷），贺麟、王太庆译，商务印书馆，1978年版，第375页。

[10]参见［德］康德：《纯粹理性批判》，韦卓民译，华中师范大学出版社，2000年版，第35—42页。

[11]参见［美］梯利：《西方哲学史（增补修订本）》，葛力译，商务印书馆，1995年版，第345—354页。

[12]如石里克认为：“在日常生活中认知的确以这种方式发生而且具有满足各种实践目的的确实性。”［德］M·石里克：《普通认识论》，李步楼译，商务印书馆，2005年版，第34页。罗素也认为：“任何被我们当作记忆的东西都是由意象或文字组成的，人们感到这些意象或文字关系到以前发生的某种经验。”［英］罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆，1983年版，第131—132页。

[13]婴儿学习语言需要使用实指法，可以说这是一个常识。相关论述可参见［英］维特根斯坦：《哲学研究》陈嘉映译，上海人民出版社，2001年版，第6—7页。［美］蒯因：《语词和对象》，陈启伟等译，中国人民大学出版社，2005年版，第84页以下。［英］罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆，1983年版，第76页以下。总体上这种方法是要在词与物之间建立一种联想式的关系。［美］唐纳德·戴维森：《对真理与解释的探究（第二版）》，牟博、江怡译，中国人民大学出版社，2007年版，第14页。

[14]这里借用了斯特劳森关于知识框架的理论。他认为：“我们每个人在任何时候都拥有这样一种框架，一种统一的关于殊相的知识框架，我们自己，以及，通常还有我们的直接背景，在这个框架中都有自己的位置，其中每个成分都与其他成分惟一地联系起来，因而也是与我们自己以及我们的背景联系起来的。”［英］彼得·F·斯特劳森：《个体：论描述的形而上学》，江怡译，中国人民大学出版社，2004年版，第14页。

[15]反对意见是：“如果这种理论是正确的，那么反过来我们只要在概念上增加某些特征，就能把它重新变成实在事物。这当然也是无稽之谈。不管我们给概念加上多少具体的特征，概念顶多只能成为个别事物的概念；但它绝不可能成为该事物本身。”［德］M·石里克：《普通认识论》，李步楼译，商务印书馆，2005年版，第44页。这种看法产生于本体论与认识论的混淆，不为笔者认同。

[16]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第338页。

[17]参见［美］安·兰德：《客观主义认识论导论》，江怡等译华夏出版社，2007年版，第3页。

[18]参见［德］埃德蒙德·胡塞尔：《经验与判断》，邓晓芒、张廷国译，三联书店，1999年版，第368—369页。

[19]罗素认为：“一个类型被定义为一个命题函项的意义域，即这个函项对其有值的变目的的集合。如果一个表面变项出现在命题里，这个表面变项的值域就是一个类型，这个类型由涉及其‘所有的值’的函项确定。”［英］罗素：《逻辑与知识》，苑莉均译，商务印书馆，1996年版，第91页。蒯因也认为：“某一种类的东西为一理论所假定，当且仅当其中某些东西必须算作变元的值，才能使该理论中所有肯定的那些陈述为真。”［美］蒯因：《从逻辑的观点看》，陈启伟等译，中国政法大学出版社，2007年版，第109页。

[20]参见［英］罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆，1983年版，第158页以下。这在法律类型理论的研究中是十分重要的，因为在法律文本中许多的法律概念采取了列举法和兜底条款，但是本质上这是一种理论的描述而非概念。

[21]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第35页以下。当然拉伦茨比较赞同对于典型性的、范例式的案件可以适用概念涵摄的方式，但是对于复杂案件则应该采取类型描述的方式。

[22]参见考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，文化事业有限公司，1999年版，第7页。

[23]恩吉施认为在法律整体内部可能存在不完整性，在许多情况下可以通过“类比推理”和类似的以制定法为支撑的思维活动去排除漏洞。参见［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2004年版，第169页。

[24]参见［美］R·M·昂格尔：《法律分析应当为何?》，李诚予译，中国政法大学出版社，2007年版，第88—94页。昂格尔更倾向于认为：“类比推理与人的知识是一对永恒的伴侣：自我经验与他人经验的互文诠解用类比将我们解救出惟我独尊与妄自菲薄的境地。”

[25]参见［法］A·J·格雷马斯：《论意义——符号学论文集》（上册），吴泓渺、冯学俊译，百花文艺出版社，2005年版，第46页以下。

[26]参见参见［英］罗素：《人类的知识》，张金言译，商务印书馆，1983年版，第131页。

[27]G.Samuel.The Foundations of Legal Reasoning.Maklu，1994.P.212.

[28]张继成教授认为，“命题与实体法规范和程序法符合”也就是“真”的有效性标准。参见张继成：《“真”的有效性证明标准》，《中国社会科学》2005年第5期。

[29]参见［英］尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社，2005年版，第78页。

[30]参见金岳霖：《知识论》（下册），商务印书馆，2003年版，第831页以下。

[31]参见金岳霖：《知识论》（下册），商务印书馆，2003年版，第861页。