年欧共体条约第条和知识产权滥用

一、1957年欧共体条约第85条和知识产权滥用

1.1957年欧共体条约第85条的豁免制度

第85条主要是禁止企业通过协议来限制竞争的行为。第85条第(1)款规定：凡对竞争造成限制、妨碍或扭曲的“协议”(agreement)、“协会决定”(decision by association)、“联合措施”(concerted practice)都应该被管制。但是，第(3)款又规定了上述行为得到豁免的条件，豁免条件包括两个积极条件和两个消极条件。积极条件包括：a.能改善产品的生产或销售，或促进技术或经济的进步；b.使消费者保留由此产生的合理利益的份额。消极条件包括：a.不向有关企业强加为达到上述目标并非必要的限制；b.不使这些企业能在有关产品的重要部分排除竞争。⁽⁴⁾这一豁免规定的用意在于，为使欧盟的资源配置达到较高效率，当一项限制、妨碍或扭曲竞争的行为对市场的影响微不足道，或当其总体利益大于反竞争影响，就无需再对其进行管制。⁽⁵⁾

企业在申请豁免时候有两种选择：第一是个别豁免(individual exemption)，即由欧盟委员会对个案做出豁免决定。欧盟委员会在审查的时候还需适用第85(3)条中的原则性规定。后来，由于大量协议想要通过个案申请的方式得到豁免而不断向欧盟委员会提出申请，并因此给主管部门造成巨大的工作负担。因此，欧共体理事会1965年通过了第19号条例，⁽⁶⁾授权欧共体委员会对某些普遍能够满足条约第85条第(3)款规定的协议或者联合行为给予“集体豁免”(block exemption/group exemption)。因此，这也就成为企业在获得豁免时的第二种可能的选择。集体豁免也称为类别豁免。欧盟委员会采取公告形式宣布对具备某种条件的一类协议予以一般性豁免，凡符合要求者，不必向欧盟委员会提出申请，即视为得到豁免。⁽⁷⁾一般说来，一项集体豁免规则的制定多是依据欧盟委员会在颁布多次个别决定后所累积的经验，再结合欧洲法院相关判例后加以制定，其中的规定也多符合欧共体条约第85(3)条所列条件。⁽⁸⁾集体豁免的确定，也可以说是确定了知识产权是否构成竞争法意义上的滥用之标准。

2.240/96条例

1957年欧共体条约第85条和第86条(也即现欧共体条约的第81条和第82条)是欧盟制定具体的技术许可豁免规则的依据，并在此基础上制定了许多和知识产权相关的豁免规则和指南。

1962年，欧共体部长理事会颁布了第17号规则，即《17/62号条例》，对协议的通知、豁免等事项做了明确规定。1984年7月，欧盟委员会发布了《专利许可协议集体豁免条例》，即2349/84号条例；1988年11月，又发布了《技术秘密协议许可协议集体豁免条例》，即556/89号条例。

随着技术许可活动的进一步增加，1996年1月31日，欧盟通过了将上述《专利许可协议集体豁免条例》和《技术秘密协议许可协议集体豁免条例》合而为一的《技术许可协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》(以下简称240/96条例)。该条例对此前两个单一的豁免规则予以了协调和简化，拓宽了豁免范围。240/96条例主要由六部分构成：

(1)第一部分为条例的适用范围。

(2)第二部分列出了技术转让合同中可以得到豁免的条款，即这些条款虽然是限制竞争的行为，但从保护知识产权、有利于技术转让的目的出发，它们又具有合理性，因此根据欧盟条约第81(3)条而给予豁免。

(3)第三部分是技术转让合同中不被认为是限制竞争的条款，即所谓白色条款。白色条款可以自动获得豁免。

(4)第四部分为技术转让合同中限制竞争的条款，这些条款不能得到豁免，而是直接被禁止，故称为黑色条款。

(5)第五部分所列出的技术转让合同条款，既不属于可以自动地获得豁免的白色条款，又不属于应当予以直接禁止的黑色条款，而是所谓灰色条款；有灰色条款的技术转让合同当事人可以向欧盟委员会提出豁免申请。如果豁免申请在四个月内没有被欧盟委员会驳回，这些条款就被视为得到豁免。

(6)最后一部分是关于法律概念和程序的规定，包括撤销豁免的条件。

240/96条例非常清晰地列举了协议中可能出现的各种限制性做法，为当事人和执法者提供了较明确的豁免依据。但同时这种做法也遭到了很多非难，被认为过于形式化。⁽⁹⁾

在240/96条例之后，欧盟委员会又相继制定了适用于两个或者两个以上的企业之间签订的供应或者销售的纵向协议的2790/ 1999条例；适用于专业化协议的2658/2000号条例和适用于研发协议的2659/2000条例。

3.TTBER(772/2004号条例)

(1)主要内容

欧盟确定技术许可协议合法性的最新标准是2004年4月27日欧盟委员会颁布的《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》，一般简称为TTBER。⁽¹⁰⁾该条例于2004年5月1日至2014年4月30期间有效，取代了之前的240/96号条例。欧盟委员会在颁布TTBER的同时，还颁布了配套的具体实施指南，即《在技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南》。⁽¹¹⁾

TTBER除了申明立法目的与方针的鉴于条款(whereas clause)之外，总共十一条。第一条为定义条款，对于若干基本概念予以界定。第九条至第十一条为关于条例效力期间性问题的技术性规定。因此其真正值得关注的，为第二条至第八条。

第二条大体规定适用该条例进行豁免的范围。对协议或者条款适用该条例予以豁免，意味着欧共体条约第81(1)条不适用于该协议或者条款。依据欧共体条约第81(3)条和该条例的规定，TTBER适用于两个企业之间关于技术许可的协议，即为了生产产品或者提供服务的目的，许可方许可被许可方使用某一技术。如果在许可协议中包含有产品购买或者销售的条款，只要这些条款不是该协议的主要内容，而是附属于该技术许可，则TTBER仍旧可以适用。

第三条确立适用该条例进行豁免的市场份额基准(marketshare thresholds)。对于竞争者之间的技术转让协议，如果双方当事人在相关技术市场和产品市场的合计份额不超过20%，则前述第二条之豁免适用于该协议。非竞争者之间的协议，如果当事人各自在相关技术市场和产品市场的份额不超过30%，则前述第二条之豁免适用于该协议。当事人对相关技术市场的份额，以被许可技术在相关产品市场的出现情况为界定形式。许可人的市场份额为合同标的之相关产品市场份额；该合同标的产品包括许可人和被许可人生产的产品。

第四条规定核心性限制(hardcore restrictions)。核心性限制条款的存在，将使整个协议都不适用豁免。

第五条规定被排除的限制(excluded restrictions)，即某些限制性条款被排除而不适用豁免，其他条款仍然可能适用豁免。

第六条规定如果委员会在具体个案中于任何情况下发现适用前述第二条之豁免的技术转让协议具有有悖于条约第81(3)条的效果，则其有权撤销该条例适用之利益。

第七条规定不适用该条例的情形。如果类似技术转让协议的平行网络占有相关市场一半以上份额，则委员会有权宣布该条例不适用于含有与该市场有关的具体限制性条款的技术转让协议。

第八条规定市场份额基准的适用。市场份额应该基于市场销售价值数据而计算确定。如果市场销售价值数据不可获得，则可依据基于其他可靠的市场信息(包括市场销售数量)的估算来确定市场份额。

(2)TTBER和240/96号条例之比较

A.评估标准的变化

240/96号条例中关于不同条款的区分一直面临诸多批评，企业往往抱怨这些规定过于僵硬和形式化。和240/96号条例相比，TTBER的重要变化在于取消了类似可以自动豁免的“白色条款”。同时，类似“灰色条款”的规定也被取消。TTBER仅仅是规定了可以豁免的“安全港”和不可以豁免的情形(即简化了的黑色清单)，使得该条例的内容非常明确清楚，便于企业遵守。

在TTBER中判断豁免与否主要依据两大评估标准——协议方的竞争关系和市场份额。前者主要区分许可协议双方属于竞争者抑或非竞争者；后者主要通过制定一个市场份额标准来认定协议方的市场地位。之所以区分是否存在竞争关系，是因为对于竞争者来说，无论是实质的还是潜在的竞争，其限制性做法带来的消极影响在程度和范围上均比非竞争者之间大得多。因此，在TTBER中，市场主体的关系不同，就会适用不同的市场份额标准以及不同的核心限制规定。其核心性限制条款类似于先前的“黑色条款”，但范围更窄。市场份额成为一个基本的考量因素。

B.适用范围的扩大

和240/96号条例相比，条例所适用的“技术转让协议”中的“技术”范围被扩展。240/96号条例仅涉及专利、技术秘密、专利和技术秘密混合的许可。除此之外，TTBER还在第1条中明确规定：包含软件版权许可以及软件版权与专利、技术秘密的混合许可也属于其管理范围，并且还涉及了一些附属许可，比如商标权、数据库特别权利的许可等。TTBER对技术秘密的定义也发生变化，扩大为不受专利保护的“实用信息”。

另外，240/96号条例没有明确规定集体豁免是否适用于相互具有竞争关系的企业之间订立的许可协议，但是明确地排除了相互具有竞争关系的当事人间的“交叉许可”协议之适用。然而，在TTBER中已经明确规定相互具有竞争关系的企业之间订立的许可协议更加具有危险性，是否具有竞争关系是衡量时的一个重要标准。由此可以证明TTBER是明确适用于相互具有竞争关系的企业之间订立的许可协议的。但是，TTBER仍旧不适用于专利池的技术协议。

总的来说，240/96号条例因为列举了各色条款，因其僵化的清单制度和庞大的禁止范围阻止了很多协议的豁免，而且各色条款之间界限也并非很明确，因此在实践中难免使得企业无所适从，而且极易产生违法行为。TTBER则清楚地规定了“安全港”和“核心性限制条款”。“核心限制”即最严重的、绝对禁止的限制性条款，只要协议中有条款属于核心限制的范围，整个协议将被排除于新TTBER的安全港之外，不得豁免。反之，只要协议没有包含核心限制，那么就不会引起违法问题，从而实现豁免范围的扩大。面对明确的法律规定，企业对此一目了然。因此，实践中技术转入和传播得到了更好的促进和发展。⁽¹²⁾