排他性返授

三、排他性返授

被许可人在使用许可人的知识产权后，有可能在此基础上发展出新的、更为先进的技术，这一点在专利许可中尤为典型。返授是指许可协议中规定被许可方同意把自己的知识产权许可给许可方。例如，许可方将其某设备的技术许可给被许可方，条件是被许可方必须将其从该许可技术上发展或者提高的技术再许可给许可方。返授条款的内容在不同合同中可能不尽相同：有些返授条款仅涉及被许可人在许可专利上作出的改进技术，但是有些返授条款可能要求被许可人将与许可专利有关的所有发明都许可给许可人。有些返授条款只是要求被许可人反向许可，但是有些条款甚至要求被许可人必须将其发明转让给许可人。

返授在一定情况下可能是促进竞争的。因为当许可人和被许可人都使用许可技术时，许可人有必要跟上被许可人改进技术的步伐以保证商业利益，避免被挤出市场。通过降低被挤出市场的可能性，返授有助于促进向最有效率的使用者授予知识产权许可。因此，返授本身不一定是滥用行为，也不必然就违反反托拉斯法。⁽¹⁸⁾美国《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》中，明确指出：返授能够产生有利于竞争的效果，尤其是非独占性质的返授。这种返授条款可以使得合同双方共同承担风险，补偿许可方在合同所涉及技术的基础上进一步研究开发的投入，这会刺激创新，并对创新成果进行许可。

然而，返授(尤其是排他性返授)同时还有限制竞争的作用。“排他性返授”是指知识产权许可人授予被许可人使用其知识产权时要求：必须将其在许可人知识产权基础上研发的知识产权排他性地返授给许可人，而不能授予其他人。排他性的返授，或者是意在使得原始许可方可以延伸其垄断范围且控制其行业的返授，就会受到反托拉斯法的制约。⁽¹⁹⁾

在Transwrap Corp.v.Stokes Co.案中，最高法院认为返授条款并非本身违法。该案所涉的要求被许可人将其将来获得的专利转让给许可人的做法也并非专利滥用行为。⁽²⁰⁾但是，最高法院警告：“很有可能，返授条款的目的是违反反托拉斯法或者造成这样的实际效果。”在该案之后，又陆续出现了几个判定返授条款是非法行为的案例，均是以最高法院这一警告作为基础的。⁽²¹⁾但是，在这几个案子中都有证据证明专利权人市场控制力或者有不正当行为。

美国《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》规定了对于返授条款应当根据“合理规则”进行判断，根据许可合同的总体结构和相关市场等条件，来考虑其可能产生的影响。法院在评估返授条款的时候考虑的一个重要因素就是许可人在相关市场上是否有支配力。如果某一返授条款可能明显地减少对被许可人投资于改进被许可技术的刺激，就要考虑该返授条款对以下方面有利于竞争的影响的抵消程度：促进被许可人对被许可技术所作改进的传播；增加对许可人传播被许可技术的刺激；增强在相关技术或者创新市场上的竞争和提高产量。此外，还应该考虑返授条款在相关市场上增加对许可人首先创新的刺激的程度。⁽²²⁾另外，在专利侵权诉讼中，如果返授条款中对被许可人有相应的合理规定，例如许可是免费的，则法院一般不会以反托拉斯法或者滥用原则为由否定返授条款的效力。⁽²³⁾

1996年欧盟委员会《技术转让规章》对许可协议的返授条款也是分别对待的。其中，要求被许可人将其就许可标的所作的后续改进技术或新应用方法上的权利全部或者部分转让给许可人的被列入“黑色清单”，对此不予集体豁免，主要是在防止许可人获得对新技术的垄断性控制。而要求被许可人就其对许可标的作出的改进和新应用给予许可人非独占性的许可、同时许可人也就其后续改进技术给予许可人非独占性的许可的被列入“白色清单”。这里的关键就是看这种条款对于市场竞争及创新的影响程度。⁽²⁴⁾

根据我国《专利法》的有关规定，除了法律规定的强制许可的情形外，专利权人有权自主决定许可他人实施其专利。但是，如果许可方和被许可方在合同中约定将来被许可方在许可方的知识产权的基础上研发的知识产权只能授予许可方，实际上是限制了被许可方将来行使其知识产权权利，这样就会阻止该知识产权的有效利用，妨碍技术的传播。

在考虑返授行为是否构成滥用行为时，可以从以下几个方面来考虑：知识产权所有人和被许可人之间的许可协议；被许可人允诺将其自身知识产权返授给知识产权人返授是排他性的；或返授使得知识产权人(原许可方)将其垄断权利扩展并控制该行业。