第三节 协商性司法的发展
社会发展的多样化，必然导致纠纷解决机制的多元化。随着犯罪率的持续增长，案件积压严重、再犯的增多以及被害人因犯罪遭受的损失得不到有效赔偿等问题的日益突出，人们逐渐意识到传统刑事司法制度和报应主义刑罚观的局限性和弊端。在构建和谐社会、有效化解纠纷的目标指导下，减少诉讼中的对抗，鼓励合作，扩大程序自治，促进司法和谐，追求公正和效率的平衡发展，成为当代刑事诉讼发展的重要趋势。正是在此背景下，刑事协商性司法制度得以迅速发展并成为传统刑事司法制度的重要补充。而协商性司法制度的发展，又是认罪案件审判程序具有正当性的重要基础和保障。刑事协商性司法制度就是在刑事诉讼中，控辩双方以合作代替对抗，同时吸收被害人积极参与诉讼，发挥检察官、被告人和被害人对诉讼的影响力，通过自愿协商，达成和解协议促进案件的快速解决制度。现代刑事协商性司法制度，根据是否强调被害人以及社区等的参与，可以分为辩诉协商、恢复性司法以及刑事和解等不同制度。
一、辩诉协商
辩诉协商又称辩诉交易，是被告人基于与控方协商的结果而对于控方指控作出有罪答辩的制度。其起源于美国自发司法实践，后来逐步渗透到英美法系、大陆法系各国的刑事诉讼中，发展为一种具有广泛适应性的协商机制。辩诉交易可以分为明示的交易和默示的交易。明示的辩诉交易是指控辩双方就定罪量刑问题公开地讨价还价，被告人只有在得到检察官明确承诺的前提下才会认罪;而默示的辩诉交易则是指不真正发生“交易的过程”，控辩双方没有就此交换过任何口头或书面意见，但被告根据以往的惯例而明确意识到如果他认罪就会得到好处，律师会传话给当事人，法官和检察官也心照不宣地给予作有罪答辩的被告以“奖赏”。(50)
(一)美国的辩诉交易制度
辩诉交易在美国经历了从默示到明示的发展过程。根据法史学家劳伦斯·M·弗里德曼(Lawrence M.Friedman)的观点，本义上的辩诉交易至少于一百多年前就在美国出现了。而默示的辩诉交易历史可能更久，虽然很难找到历史事实证明这一点。二战前，在大多数地区，默示的辩诉交易比明示的辩诉交易更常见。二战后，大多数的被告人都是首先作无罪答辩，然后进行辩诉交易，通常经由他们的律师进行。(51)20世纪70年代，随着经济的发展和犯罪率的迅猛增长，越来越多的案件适用辩诉交易的方式进行，以期能够迅速处理大量案件，缓解司法资源不足的压力。为了进一步规范辩诉交易，1975年《美国联邦刑事诉讼规则》第11条的规定，正式承认了辩诉交易的合法地位。随后，联邦《量刑指南》的出台为辩诉交易提供了统一的量刑参考。《量刑指南》还规定:如果被告人“承担责任”并同意作有罪答辩，就能得到减刑的回报。因此，辩诉交易是以被告人的认罪和检察官的从宽定罪求刑为构成要件，其基本精神是通过司法机关在处罚上的让步换取被告人的认罪。(52)在被告认罪的情况下，检察官一般采取四种方式从宽处理:一是降格指控，如强奸罪改控为猥亵罪，从而获得从轻判处;二是减少罪名，如犯二罪改控为一罪;三是从轻求刑，如可能经审判判处30年有期徒刑的案件只要求法官判处5年徒刑;四是建议适用缓刑。(53)因此，美国的辩诉交易涉及定罪和量刑两个方面，分为指控交易和判刑交易。指控交易即检察官以减少指控的数量或者降低指控的等级与被告人的有罪答辩进行交换。判刑交易则是指在指控的数量或等级不变的前提下，以约定判处相应的刑罚等为条件，换取被告人的有罪答辩。二者往往同时并用。(54)
在美国，辩诉交易主要发生在检察官和辩方律师之间，法官是否参与协商在联邦和各州有明显差异。《美国联邦刑事诉讼规则》明确禁止法官参与辩诉交易，强调保证答辩的自愿性以被告人接受公正审判的权利，避免与法官对有罪答辩进行司法审查的责任冲突。而在州司法系统，法官参与情况分为四种:(1)法官完全不参与;(2)法官通过对作出有罪答辩的被告人从轻判刑这种大家都心照不宣的方式参与;(3)法官只是偶尔参与一下有关判刑问题的商讨;(4)法官直接参与答辩协商，并且在被告人作出有罪答辩前向被告人明确允诺将要判处的刑罚。在某些州，法官参与辩诉交易甚至已经制度化，以至于当事人经常在审前和解会议中约见法官。(55)
在美国刑事诉讼程序中，传讯程序是必经程序，在此程序中，被告人对于指控作出是否有罪的答辩，可以进行有罪答辩、无罪答辩和不争辩的答辩。绝大多数情况下，被告人作出有罪答辩是辩诉交易的结果。根据《美国联邦刑事诉讼规则》的规定，如果控辩双方已经达成答辩协议，应当在传讯时通知法庭并在公开法庭宣布该答辩协议。协议由法官进行审查，法官要在查明被告人有罪答辩的自愿性和明智性的基础上作出是否接受答辩的决定。如果查明被告人的有罪答辩是自愿作出的，则省略庭审程序，直接进行量刑程序。如果法庭拒绝答辩协议，应当通知被告人不接受协议并记录在案;并向被告人提供机会以撤回答辩。《美国联邦刑事诉讼规则》第11条对于传讯程序中答辩的规定，除了强调要保证答辩自愿，还规定法庭要确保答辩的准确性，即虽然接受有罪答辩，法庭也不能未作调查查明答辩存在事实基础便单纯依据答辩作出判决。
美国辩诉交易制度的另一个重要方面在于规定了违反答辩协议的救济方法。美国将辩诉协议看作合同性质，因此，双方都有义务遵守协议，任何一方不得单方面违反协议，否则将承受对其不利的后果。如果检察官违反协议，被告人有权撤回有罪答辩，并且其此前为协议而作出的任何陈述不得被采纳为证据使用;如果答辩协议对被告人有利，被告人有权要求法院按照先前达成的协议履行;而如果被告人先行违约，控方也没有义务履行协议，被告人将可能被判处更为严厉的刑罚。
就美国的辩诉交易适用范围而言，联邦对于可以辩诉交易的案件性质没有限制，无论重罪、轻罪都可以适用。在州法院系统，由于各州的规定不统一，情形也各有不同。有些州禁止适用辩诉交易;有些州禁止对某些类别的案件适用辩诉交易;大多数州则不作任何限制。尽管一些州法律禁止或者限制辩诉交易，但是，实践中的辩诉交易特别是默示的交易仍然继续存在。(56)
然而在美国，关于辩诉交易适当性的争论一刻也没有停止。反对者认为:辩诉交易可能使无罪的被告人为避免严厉的惩罚而答辩有罪从而导致贻害无辜;检察官、律师、被告人以及法官等人考虑更多的是个人利益，他们无视国家、社会以及被害人的利益;允许有罪的被告人逃脱对其罪行的完全惩罚，违背惩罚与改造犯罪的目的;破坏了当事人主义对抗制;侵犯了法官的判决权;还会纵容警察非法逮捕和搜查侵犯公民权利。而辩诉交易捍卫者则予以反驳，指出，真正有罪的被告人虽然答辩了但不能真的获得刑罚的减轻，他们得到与不能进行交易本该获得的同样的惩罚，但没有花费审判的时间和费用;站在公众的角度，半个面包比没有面包强，也就是说，得到一些指控的有罪判决比有严重罪行的人被宣判无罪要好;让步是适当的，答辩有罪理应得到回报;案件结果的确定性和迅速解决，是三方共同的获益。(57)尽管存在着各种争议，辩诉交易由于能够以有限的司法资源迅速解决大量案件而在实践中被广泛应用，有资料显示，目前美国80%－90%的案件都是通过辩诉交易结案的。
(二)大陆法系的协商机制
美国的辩诉交易制度为各国快速结案提供了一种有效的方法，其蕴涵的协商机制更是刑事诉讼民主性的体现，于是该制度不仅在英美法系国家得以迅速传播，也为大陆法系国家和地区的刑事诉讼普遍借鉴，并发展出具有各自特色的带有协商机制的新型速决程序。典型的如意大利的“依当事人的要求适用刑罚程序”、俄罗斯的“在刑事被告人同意对他提出的指控时作出法院判决的特别程序”、我国台湾2004年新增的“认罪协商程序”和法国2004年新增的“被告人在事先承认犯罪的情况下出庭”程序。
意大利的“依当事人的要求适用刑罚程序”，适用于最高刑期不超过5年的案件，但有组织犯罪除外，并且严格限制犯罪性质的交易;对于被判刑的被告人将给予最高减刑1/3的优惠，并且为了防止对无罪推定的损害，意大利刑事诉讼法没有将被告人作出有罪答辩作为交易的前提条件。俄罗斯的“在刑事被告人同意对他提出的指控时作出法院判决的特别程序”，仅适用于《俄罗斯联邦刑法典》规定的刑罚为不超过剥夺5年自由的刑事案件，必须由被告人申请并经检察官或者自诉人同意才能适用。被告人的申请须在律师在场的情况下提出。而且法官对于被告人的定罪不能仅凭被告人的认罪，还强调指控必须为已收集到的证据所证实。对于有罪被告人可以给予减刑1/3的优惠。我国台湾2004年新增的“认罪协商程序”，适用于法定刑不超过3年且被告人认罪的案件，对于被判有罪的被告人的处刑最高不超过2年，即给予1/3的优惠。法国2004年新增的“被告人在事先承认犯罪的情况下出庭”程序，适用于被告人认罪且法定刑不超过5年的案件。检察官建议和被告人同意必须在法官面前进行。如果对被告人适用监禁刑，则监禁刑的刑期不得超过1年，也不得超过当处之监禁刑刑期的一半。德国虽未设立专门的适用辩诉交易的特殊程序，但在处罚令程序和非处罚令的暂缓起诉、重大疑难案件中广泛适用了协商机制以促使案件的尽快解决。
总体而言，大陆法系国家和地区的辩诉交易制度具有与美国辩诉交易制度明显的差异。首先，美国刑事诉讼程序设有专门的罪状认否程序，控辩双方达成协议后，由被告人在该程序中作出有罪答辩或者不争辩的答辩，法官审查答辩自愿性后，一般不再对案件事实进行审查，即可省略庭审程序直接进入量刑程序。而大陆法系国家和地区的刑事诉讼程序中没有专门的罪状认否程序，对于达成协议的案件，法官仍然要对案件进行审查，普遍要求指控被告人犯罪的证据确实充分。其次，美国的辩诉交易制度适用范围广泛，在联邦司法系统重罪、轻罪都可以适用，部分州限制将辩诉交易适用于死刑案件。而大陆法系国家和地区普遍将适用范围限制在法定刑5年以下的案件，适用范围小。最后，美国的辩诉交易不仅可以对量刑进行协商，还可以对定罪进行交易，检察官可以选择指控较轻的罪名或者放弃一项或几项指控来吸引被告人作出有罪答辩。而大陆法系国家和地区刑事诉讼法普遍强调不能就犯罪性质进行交易，只能就量刑问题进行协商。两者的区别反映了两大法系在诉讼价值理念上的差异。英美法系国家崇尚自由、平等和程序公正，而大陆法系国家更加追求实体公正和社会秩序。虽然存在差异，大陆法系国家和地区仍然对美国的辩诉交易制度进行了广泛的借鉴和吸收，并保留了辩诉协商的基本理念。
(三)辩诉交易制度的作用
辩诉交易制度得以在全球范围内获得普遍适用，不仅在于其满足了现代刑事诉讼对于效率的追求，更在于辩诉交易制度蕴涵着协商、民主等深层次价值。因此，有学者指出应从以下三个方面更好地理解辩诉交易制度:(1)辩诉交易在刑事诉讼中创生了一种非对抗性的案件处理机制。辩诉交易作为一种合意机制，为矛盾对立着的控辩双方营造了对话的氛围与空间。(2)“辩诉交易”使刑事诉讼中出现了控辩双方互利双赢的局面。辩诉交易中，控辩双方不再是完全对立的，一方所得未必意味着对方必有所失。在这种“非零和博弈”状态下，控方成功地使案件以有罪判决而告终，被告人则被指控较轻的罪名或处以较轻的刑罚。(3)“辩诉交易”对于处理疑罪提供了一种新的选择方式。辩诉交易的结果使得案件真相得以显现，使案件有了一个圆满的解决，实现了公正与效率的双重获得，突破了旧的证据定案模式，创造了运用证据定案的新的、更灵活的技巧和策略。(58)陈卫东教授也指出，辩诉交易制度的可借鉴之处在于:(1)确立刑事诉讼中诉讼双方之间的协商机制，强调了政府与个人之间的对抗不是剑拔弩张乃至不可调和的对立，不再是强势与弱势严重失衡的较量，而是可以通过蕴涵了平等价值理念的协商机制来解决，体现了刑事诉讼民主化发展。(2)尊重当事人的处分权以及被告人主体性的价值理念，辩诉交易体现了充分尊重被告人主体性的价值理念，表现为实行被告人意思自治。被告人是一方当事人，享有诉讼主体独立的意志，有权自主作出选择。(3)确立了基本证据存在的情况下可以定罪的制度，克服了证据须达到最高证明标准的弊病，有利于惩治犯罪，维护被害人以及社会公共利益。(4)解决案件双赢的现实主义态度，辩诉交易避免了两败俱伤，实现了双赢的结局，诉辩双方基于现实主义态度能够有所合作。(5)提高了诉讼的社会效益。辩诉交易可以在惩罚犯罪方面发挥积极作用，有助于兼顾惩罚犯罪和保障人权这两大诉讼价值。(59)
综上所述，笔者认为，辩诉交易制度的核心内容就是通过平等协商，实
现控辩双方的合作以取代激烈对抗，反映了现代刑事诉讼对于民主、平等和效率价值的追求。控辩合作、被告人认罪是认罪案件审判程序适用的前提，因此，辩诉协商制度的发展对于认罪案件审判程序的适用具有保障和促进作用。
二、恢复性司法
恢复性司法，强调犯罪不仅仅是对国家统治秩序的破坏，更是对犯罪被害人和行为人自己的一种伤害，司法的目的不仅仅是惩罚犯罪行为，更重要的是补偿被害人的权益和恢复受损的社会关系。恢复性司法作为一种加害人、被害人和社区共同参与的有别于传统刑事司法解决犯罪的方式，常常被用于刑事领域。实际上，恢复性司法在刑事事项之外也有诸多实践，被用于对学校违纪事件的处理、社区矛盾的解决，或者是发生大规模的暴力行使和人权侵犯后两大群体间和平的重建。(60)因此，恢复性司法程序一经出现就获得了强大的生命力，近年来各国纷纷开展各种恢复性司法程序的探索实践，联合国有关机构也极为关注恢复性司法的发展。
(一)恢复性司法的产生和发展
所谓恢复性司法，是指在中立的机构或组织的参与下，给予认罪的被告人与被害人直接接触的机会，通过被害人对所受伤害的叙说，使被告人认识到自己的错误，从而对被害人精神上或物质上的损失予以积极补偿，达成双方的和解，进而对于被告人减轻应受刑罚处罚或者采用其他替代性措施，并最终恢复被破坏的社会关系与秩序的司法模式。传统刑事司法以报应主义刑罚观为基础，强调通过对犯罪行为的惩罚实现公平正义，通过惩罚犯罪达到预防犯罪的目的。然而，各国犯罪率的持续攀升，再犯、累犯现象的增多，都反映了传统报应主义刑事司法对犯罪预防的失败。通过对犯罪人予以矫正，促进其回归社会，从而抑制犯罪，实现整个社会利益的恢复成为刑事司法追求的更高目的。刑事司法理念由报应性正义向恢复性正义的转变成为恢复性司法产生的重要原因。另外，传统司法只强调国家刑罚权的实现，不考虑被害人因犯罪遭受损害的赔偿问题，忽视了被害人利益。20世纪60年代，犯罪被害人学得以兴起，强调被害人对刑事司法的参与和损害的补偿，要求刑事司法加强对被害人权益的保护，从而促进了恢复性司法的产生。
一般认为世界上第一起恢复性司法案例是1974年发生在加拿大的一起缓刑执行案件。当时，加拿大安大略省基陈纳市有两个年轻人连续实施打破他人窗户、损坏教堂、商店等破坏行为，共有22人的财产受到侵害。这两个年轻人承认法庭指控的罪行，却拒绝履行对被害人进行赔偿的判决。后来，在当地缓刑机关和宗教组织的努力下，两名犯罪人与被害人分别会见后认识到自己的错误，对自己的行为表示道歉并交清了赔偿金。此案的处理方法引起了各方关注并迅速流行，由此掀起了所谓的“被告人与被害人的和解运动”。(61)以此为契机，这种被害人与犯罪人的和解程序进一步发展为内容更宽泛的恢复性司法程序。恢复性司法不仅强调对于被害人的赔偿，更进一步强调犯罪行为人的社会回归性和受损社会关系的恢复。自20世纪70年代兴起，至20世纪90年代，恢复性司法已在西欧国家、北美的美国和加拿大、拉美的巴西、智利、阿根廷，亚洲的新加坡，大洋洲的澳大利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。(62)恢复性司法已经不仅仅是一种处理犯罪的新方法，而逐渐成为指引当代刑事司法发展的新方向、一种新的司法理念。
2000年，联合国经社理事会通过了《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案，2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。根据联合国文件，恢复性司法(restorative justice program)是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。所谓恢复性结果，则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。所谓恢复性过程，则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。决议要求在刑事司法过程的任何阶段，原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同意。(63)
(二)恢复性司法的基本内容
代表着刑事司法新理念的恢复性司法，在大部分刑事冲突中，都可能适用，只不过方法、程序和程度不同而已。(64)各国根据自己的司法制度和实践，发展出多种恢复性司法程序模式。根据其与传统司法的关系，可以分为平行模式和整体性模式。在平行模式中，恢复性司法程序在正式刑事司法体制之外运作，与正式刑事司法体制没有正式的或结构性的联系。作为一种结果，平行模式关注社区利益，特别是那些参与和解过程的各方的利益，而并不关心刑事司法体制的利益，也不试图对个案的判决产生影响，是一种完全由民间主导的采用非正式程序的犯罪处理活动。整体性模式则寻求启动和影响刑事司法程序，并与刑事司法程序保持同步，寻求对法庭判决产生影响或为之提供一种替代性方式，或利用刑事司法体制来帮助、监督或执行恢复性司法程序中达成的协议。在这一模式下，恢复性司法程序有机纳入了国家司法体系，是正式刑事司法的有益补充和重要组成。(65)发展之初的恢复性司法以平行模式居多，现在的恢复性司法则以整体性模式为主。整体性模式由于与正式的刑事司法程序密切联系，更有助于恢复性司法所倡导的“恢复”理念的实现，因此正成为恢复性司法发展的主要方向。
恢复性司法程序最初一般只适用于青少年犯罪、轻罪案件，现在已发展成为具有普适性的程序，无论轻罪、重罪，还是成年人犯罪案件都可以适用。在英国，“特别是在英格兰和威尔士，(恢复性司法)最初目标是针对青少年犯罪者、初犯和轻犯，1998年犯罪和无秩序法(CDA)和1999年青少年司法和犯罪证据法(YJCEA)的颁布，预示着恢复性司法原则和实践被纳入了青少年犯罪司法系统”。但是，目前在英国及其他一些国家，恢复性司法项目也被应用于成年犯罪者和更严重的犯罪上，“英格兰的泰晤士河谷和澳大利亚的堪培拉的项目，都既针对未成年犯罪者，也针对成年犯罪者，而且两者也都同样用于相对严重的犯罪。……在新西兰，以家庭为单位的面谈已被用于除了最严重的犯罪以外的所有犯罪案件，而且澳大利亚南部的面谈是为较严重的犯罪设立的”。(66)
“恢复”是恢复性司法的基本特征，无论采用哪种模式，适用于哪类案件，恢复性司法都有一个共同意旨，那就是建立一个使犯罪人和受害人进入对话状态的“模式”，这一“模式”通常通过这样四个步骤把犯罪人和受害人组织到一起:承认错误;分担并理解有害的影响;在补偿方面达成一致;就将来的行为构筑理解。(67)被告人对自己的犯罪行为予以承认并且认识到行为的违法性，即认罪是恢复性司法适用的首要前提，如果被告人对指控拒绝承认，则无法适用。因此，恢复性司法是处理被告人认罪案件的一种新的方法，并起着鼓励被告人认罪、与政府合作的作用。
(三)恢复性司法的利弊分析
1.恢复性司法的优势
恢复性司法与传统司法相比，具有明显的优势。
(1)有力地保护了被害人的利益，提升了被害人对刑事司法的满意度。恢复性司法以恢复被害人受损利益为主要目标，强调被害人对程序的参与，通过向加害人叙述痛苦，获得加害人的赔礼、道歉和对其物质损失和精神损失的赔偿而使被害人的利益在恢复性司法中得到有效的保障。例如，据美国的一项调查，79%的被害人对这种处理犯罪的模式表示很满意，因为该种程序为他们提供了向犯罪人、社区倾诉自己受到的伤害并接受来自犯罪人的道歉和赔偿以及来自社区的慰藉的机会;83%的被害人认为调解程序很公平，被害人普遍认为他们在调解过程中可以充分发表意见，并拥有最后发言权，而这些过去都是只有司法机关才能够行使的权力。(68)
(2)有利于犯罪行为人的利益保障和社会责任感的提升。恢复性司法通过加害人与被害人的对话，给予认罪的被告人改过自新的机会，通过赔偿被害人的损失与被害人达成和解协议，从而获得刑罚的减免，有利于回归社会，重新开始。同时，犯罪行为人通过恢复性司法往往能够真诚悔罪，认识到自己行为的危害性而逐步培养社会责任感。
(3)有利于受损社会关系、社区秩序的恢复。传统刑事司法，只是重视对犯罪的惩罚，无视被犯罪所破坏的各种社会关系修复的需要。恢复性司法，通过强调社区作为主体，参与到被害人、加害人等的对话中，并对加害人实施社区服务等替代性措施，从而帮助修复受损的社区秩序和各种社会关系，促进社会和谐发展。
(4)有利于降低再犯率，实现了矫正犯罪的目的。美国的一份随机抽样调查表明，参加恢复性司法程序的青少年犯的再犯率为18%，而通过正规刑事司法系统处理的青少年犯的再犯率为27%。英国的一项对成年犯的调查也显示，通过恢复性司法程序处理的犯罪人的再犯率比通过正规司法系统处理的犯罪人的再犯率要低10%。而在澳大利亚等地的一些调查中，恢复性司法对降低再犯率的作用更为明显。(69)
(5)有利于实质正义的实现。恢复性司法，对于真诚悔罪并积极与被害人达成和解协议的被告人予以刑罚的减免，体现了刑罚的个别化。实践中犯罪情况千差万别，同样是故意伤害，但犯罪人的表现不同应予以不同对待，法律面前人人平等，罪行相适应原则并不排斥具体情况具体分析，有利于实质正义的实现。如果对于不认罪被告人和认罪并积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解的被告人给予同等处罚，是对罪行相适应原则的机械照搬，是非正义的。
(6)有利于节省司法资源，提高诉讼效率。恢复性司法以加害人的认罪悔罪为前提，以对被害人损失的赔偿为和解的基础，从而对加害人给予刑罚的减免，使加害人的刑事责任问题和被害人的损失赔偿同时得到较圆满解决，极大地节省了司法资源，提高了诉讼的效率。在当前案件激增、司法资源严重不足的情况下，恢复性司法作为一种处理犯罪的新方法，符合诉讼经济的原则。
此外，联合国有关司法文件还认为，恢复性司法存在下列优点:第一，恢复性司法是对犯罪的一种不断发展变化的对策，它通过使受害人、犯罪和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐。第二，这种方法能够使犯罪所影响的人公开交流其感情和经历，而且是着眼于解决他们的需要的。第三，这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪。第四，恢复性司法促使采取一系列措施，这些措施能够灵活地进行调整以适应现有刑事司法制度并与这些制度相互补充，同时考虑到法律、社会和文化环境。第五，采用恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控的罪犯的权利。(70)
2.恢复性司法的局限性
尽管，恢复性司法相比传统司法具有种种优势，对于正义的实现具有积极作用，但同时也存在其自身难以克服的弊端和局限性，主要包括以下几个方面:
(1)存在损害被害人利益的可能。恢复性司法需要被害人和刑事被告人达成和解协议，由被告人赔偿被害人损失并取得被害人的谅解，从而才能对被告人予以刑罚减免;如果被害人不接受被告人的道歉、赔偿，不与被告人达成和解，被告人将不能获得恢复性司法所带来的刑罚优惠。因此，在某些情况下，被害人会面临被告人本人或其亲属的威胁和收买而作出非自愿和解，从而使自己的利益受损。
(2)存在损害刑事被告人利益的可能。被告人出于对适用传统司法可能会受到较重刑罚处罚的顾虑，某些情况下可能非自愿选择适用恢复性司法，并且被告人可能为了与被害人达成和解而满足被害人的某些过分要求从而使自己的利益遭受巨大损失。
(3)存在诉讼不经济的风险。通过恢复性司法处理犯罪案件，能够尽早结束诉讼，节省司法资源，提高诉讼效率。但是，一旦恢复性司法不能促成协议的达成，就会致使先前所做的一切努力全都付诸东流，案件不得不进入正式司法程序而使成本非但未能节约反而直线上升。而必要的协调机关所需要的大量经费和人力投入、协商和调解所需要的不确定长的时间，使得恢复性司法所耗费的资源和经费是否小于其所节约的成本是个很难精确计算的问题。(71)
(4)合意式犯罪处理方法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而非国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件(72)，可能导致国家对犯罪打击不力。
(5)某种程度上可能导致“劫贫济富”。由于被告人要通过赔偿被害人损失而达成和解，一定程度上有利于富人。很多人正是因为没有钱才去实施犯罪，犯罪之后虽然真诚悔罪，但却无力赔偿被害人损失而不能适用恢复性司法，享受刑罚优惠，造成某种不公正。
综上所述，恢复性司法作为一种处理犯罪的方法，既有利也有弊，必须正确看待恢复性司法的价值。但是，就整体而言，恢复性司法还是利大于弊，对于促进诉讼中各方合作，减少对抗，起到了积极的促进作用，从而有助于认罪案件审判程序的广泛适用，也进一步保障了认罪案件审判程序简化审理的正当性。
三、刑事和解
刑事和解，又称“被害人与加害人的和解”(Victim-Offender Reconciliation，简称VOR)，是指犯罪发生后，犯罪行为人与被害人及其近亲属，自行协商或者通过中立第三方的调解达成和解协议，行为人自愿认罪并赔偿被害人因犯罪遭受的损失，从而化解矛盾，解决刑事纠纷的制度。目前，国内有很多学者认为，刑事和解是恢复性司法的核心内容和重要措施，其目的是恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。(73)刑事和解可以适用于诉讼的任何阶段，产生的法律后果包括案件被撤销、不起诉或暂缓起诉、免予刑事处分，或被告人被从轻、减轻刑事处罚。
(一)刑事和解的渊源
一般认为刑事和解是随着刑事司法理念由报应性正义向恢复性正义的转变而兴起的。恢复性正义理论首先强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。其次，恢复性正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。弥补犯罪所造成的损失，消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社区受到的不良影响要比对犯罪人施加惩罚更重要。最后，恢复性正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复性正义理论构成了当今域外刑事和解最重要的理论基础。(74)
对于刑事和解的渊源，目前有两派观点，多数学者认为现代意义的刑事和解制度源于西方20世纪70年代兴起的恢复性司法程序，1974年发生在加拿大安大略省基陈纳市的一个案件被视为世界上刑事和解的首次实践。而中国政法大学樊崇义教授认为，将刑事和解的起源理解为加拿大安大略州1974年的判例是一种误解。中国博大精深的和合思想就蕴涵了和谐司法的理念，这种理念较之于恢复性司法理念，在内涵上更加全面和科学。和谐社会理念的提出以及和谐司法理念的建立在我国具有本土化的特点，有其深层次的社会和文化背景，具有强大的生命力。应在和合思想的指引下，借鉴国外刑事和解制度的合理内核，充分考虑具体国情，建立中国特色的刑事和解制度。(75)
(二)国外刑事和解的模式
从实践情况看，国外刑事和解模式主要有四种:一是社区调停模式。这种模式是在犯罪发生后、犯罪人被逮捕以前由社区进行调解，其特点是与刑事司法无关。在英美法系国家，这一模式仅适用于非可逮捕罪，即某些严重犯罪及大量性质较轻、其刑罚不超过5年监禁的犯罪。在大陆法系国家则主要适用于少年犯罪案件。二是转处模式。这种模式是在罪犯被逮捕后起诉前由和解中介机构进行调解。与前一模式不同，它在很大程度上要依赖刑事司法机关提供逮捕的或审判前的案件，适用对象是犯罪情节轻微、不需要起诉的案件。三是替代模式。这种模式通常是由司法官员在量刑和执行中适用，替代监禁刑。该模式的法律依据是各国的刑法、刑事诉讼法、少年法、被害人保护法、被害人赔偿法等。四是司法模式。这种模式重视被害人的利益，把刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段，即向被害人赔偿是公正合理的。它适用于一切罪犯，需要在一定的环境中实施。这种模式被认为是一种附加的惩罚。但是通常意义上的刑事和解不包括第四种模式，刑事和解应该基于自愿，而这种模式显然是强制的，不符合和解的精神。在其他三种模式中，英、美国家在实践中多适用社区或转处模式，欧洲大陆国家则适用替代模式。(76)
关于刑事和解与恢复性司法的关系，恢复性司法作为一种对应于报应司法的解决犯罪的新理念，可以为我国、法国和德国等国的刑事和解提供理论支持;不过，如果提到该理念的实践形态——“恢复性司法实践”，通常还是指英美法系国家中特定的恢复性司法理念的制度和做法，其涵盖内容较为广泛，包括制度内和制度外的对犯罪和其他纠纷的解决方案。这些纠纷可能涉及学校中的违反纪律行为、社区违法行为和一些民事、家庭纠纷案件。(77)因此，恢复性司法涉及范围较刑事和解更为广泛，并且，恢复性司法强调社区的参与性及对社区秩序、社会关系的恢复，而刑事和解主要强调加害人和被害人之间的和解，主要是对民事赔偿部分达成和解协议，通过犯罪人对被害人积极进行民事赔偿，从而减轻或免除对犯罪人的刑事处罚。
目前法国刑事诉讼程序中存在刑事调解与刑事和解两种程序。早在刑事调解正式出现之前，就存在着类似于刑事调解的实践。后随着旨在使“调解普遍化”运动的发展，1993年《法国刑事诉讼法典》引入了“刑事调解”程序。现在，刑事调解程序由《法国刑事诉讼法典》第41－1条规定。根据该条，刑事调解的目的包括赔偿受害人受到的损害，防止因犯罪造成的扰乱或者有助于犯罪行为人回归社会。从条文第2项规定的种种措施来看，在刑事调解中，预防犯罪行为人重新犯罪与赔偿受害人的损失是两个同等重要的目标。(78)而刑事和解则是指检察院(共和国检察官)在提起公诉之前与犯罪行为人就公诉进行(辩诉)交易的一种特别形式。最早是1999年6月23日第99－515号法律对其作出了相应规定。后立法者又颁布了多个法令对其适用范围予以扩大。至2004年《法国刑事诉讼法典》第41－2条的规定，确立了刑事和解制度的基本框架。与刑事调解不同，刑事和解是检察官或者检察官委托的人和犯罪行为人进行的和解。因此，法国的刑事和解更类似于英美法系的辩诉交易制度，而与我国的刑事和解旨趣相异。法国的刑事和解主要基于提高诉讼效率的目的而确立，受害人损失的赔偿、犯罪人复归社会等目的仅居于较为次要的附带地位。(79)
在德国，刑事和解被称为“犯罪人——被害人和解”或者“犯罪人与被害人的冲突调处”，目前在400多个项目中运行，它们中的大多数都是以社区为基础，或者由政府财政资助。这些项目的大多数都是通过检察院运作，其中，大概有2/3适用于青少年司法系统，而1/3适用于成年人。尽管德国的“犯罪人——被害人和解”区分了少年司法与成年人刑事司法中的刑事和解，但二者在以下规则上是一致的:(1)案件范围不限于轻罪案件。(2)“犯罪人——被害人和解”程序的启动，通常是由检察院、法院积极推动而促成。(3)“犯罪人——被害人和解”程序的启动，须尊重被害人、犯罪行为人自主意愿，而不能由检察院、法官的个人判断取代。(4)检察官可以自己主持和解，也可以将和解委托给专职从事和解工作的机构和组织。(5)对成功的刑事和解，检察官可能作出免予起诉的决定，法院可能终止程序，或者在量刑时予以减刑或免除刑罚。(80)
(三)我国的刑事和解程序
我国现行《刑事诉讼法》并没有规定专门的刑事和解程序，和解主要是指自诉案件的和解以及刑事附带民事诉讼和解。党的十六届四中全会明确提出了构建社会主义和谐社会的崇高目标，这就要求采取多种方法化解社会矛盾，稳定社会秩序。在此理念指导下，我国司法实务部门对刑事和解制度进行了积极探索，取得了良好的社会效果。与此同时，刑事诉讼法学界也对刑事和解制度的相关理论展开了广泛的研究。在经过理论探讨和实证研究的基础上，刑事诉讼法修正案(草案)确定增设“特别程序”，规定了“特定范围公诉案件的和解程序”，草案说明中指出，“刑事诉讼法对自诉案件的和解作了规定。根据各方面意见，为有利于化解矛盾纠纷，需要适当扩大和解程序的适用范围，将部分公诉案件纳入和解程序。同时考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，防止出现新的不公正，宜将公诉案件适用和解程序的范围限定为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。对于当事人之间达成和解协议的案件，人民法院、人民检察院和公安机关可以依法从宽处理”(修正案草案第96条)。(81)
综上所述，刑事和解制度以犯罪人认罪、悔罪为前提，促成犯罪人和被害人达成和解协议，有助于被害人获得民事赔偿，有利于纠纷的及时化解，从而给予认罪被告人量刑优惠，进而保障了认罪案件审判程序的顺利实施。
【注释】
(1)姚莉.认罪后的诉讼程序——简易程序与辩诉交易的协调与适用［J］．法学，2002(12)．
(2)卫跃宁.口供制度研究［D］．中国政法大学博士学位论文，2004:10.
(3)陈卫东.被告人认罪案件简化审理程序［M］．北京:中国检察出版社，2004:39.
(4)对此，也有学者提出不同意见，认为简易程序改革的目标是，建立一个适用于侦查、起诉和审判三个阶段的完整的简易程序，改革的基本措施是，增设简易侦查程序和简易起诉程序;建议“对于犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪，基本犯罪事实清楚，主要证据确实充分，可能判处十年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，公安机关、人民检察院、人民法院应当依法决定适用简易程序”;并提出“对于适用简易程序的案件，应当在20日内侦查终结。必要时，可以延长10日”。具体参见:张智辉.简易程序改革研究——辩诉交易制度研究结题报告［M］．北京:中国检察出版社，2010:1－5.
(5)何家弘.新编证据法学［M］．北京:法律出版社，2000:155－156.
(6)［德］克劳思·罗科信.刑事诉讼法［M］．吴丽琪，译.北京:法律出版社，2003:226－228.
(7)陈朴生.刑事证据法［M］．台北:三民书局，1979:476.
(8)［日］田口守一.刑事诉讼法［M］．刘迪，等，译.北京:法律出版社，2000:247.
(9)田国宝，石英.与自白有关的几个基本理论问题的法学思考［A］//何家弘.证据学论坛:第5卷［M］．北京:中国检察出版社，414.
(10)日本刑事诉讼法［M］．宋英辉，译.北京:中国政法大学出版社，2000:73－74.
(11)Lawrence S Wrightsman，Saul M Kassin.Confession in the Courtroom.Sage Publication，Inc.3.转引自牟军.自白制度研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006:2.
(12)牟军.自白制度研究［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006:26－29.
(13)宋英辉，魏晓娜.自白规则［J］．人民检察，2001(8)．
(14)德国刑事诉讼法典［M］．李昌珂，译.北京:中国政法大学出版社，1995:153.
(15)左为民，等.简易刑事程序研究［M］．北京:法律出版社，2005:31.
(16)日本刑事诉讼法［M］．宋英辉，译.北京:中国政法大学出版社，2000:66.
(17)具体参见最高人民法院、最高人民检察院和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。
(18)［德］马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律［M］．张乃根，译.北京:中国大百科全书出版社，1998:1.
(19)左为民，等.简易刑事程序研究［M］．北京:法律出版社，2005:55.
(20)罗大华.刑事司法心理学理论与实践［M］．北京:群众出版社，2002:40.
(21)刺杀里根者想探亲专家:这是治疗精神病的好方法［DB/OL］．新浪网，http:// news.sina.com.cn/o/2005－09－21/11436999303s.shtml.
(22)李安，房绪兴.侦查心理学——侦查心理的理论与实践［M］．北京:中国法制出版社，2005:105.
(23)李安，房绪兴.侦查心理学——侦查心理的理论与实践［M］．北京:中国法制出版社，2005:90.
(24)第二次自首——丛耀辉、丛耀阳交通肇事诉讼监督案［A］//马剑光.首都检察十大精品刑事诉讼监督案例［M］．北京:法律出版社，2004:104－129.
(25)德国刑事诉讼法典［M］．李昌珂，译.北京:中国政法大学出版社，1995:62－63.
(26)李安，房绪兴.侦查心理学——侦查心理的理论与实践［M］．北京:中国法制出版社，2005:105.
(27)王以真.外国刑事诉讼法学［M］．新编本.北京:北京大学出版社，2004:25.
(28)周伟.犯罪嫌疑人不供述又如何?——关于沉默权与刑讯逼供的思辨［A］//陈光中.沉默权问题研究——兼论如何遏制刑讯逼供［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2002:58－59.
(29)宋英辉.刑事诉讼原理［M］．北京:法律出版社，2003:97－98.
(30)日本刑事诉讼法［M］．宋英辉，译.北京:中国政法大学出版社，2000:71－73.
(31)孙长永.部分国家国内法与国际法上的沉默权制度概述［A］//陈光中.沉默权问题研究——兼论如何遏制刑讯逼供［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2002:566.
(32)刑事诉讼法修正案(草案)条文及草案说明［DB/OL］．中国人大网，http://www.npc.gov.cn/ npc/xinwen/lfgz/2011－08/30/content_1668503.htm.
(33)樊崇义.迈向理性刑事诉讼法学［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006:102.
(34)樊崇义.迈向理性刑事诉讼法学［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006:105.
(35)陈卫东，李洪江.正当程序的简易化与简易程序的正当化［J］．法学研究，1998(2)．
(36)陈卫东，李洪江.正当程序的简易化与简易程序的正当化［J］．法学研究，1998(2)．
(37)樊崇义.迈向理性刑事诉讼法学［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006:108.
(38)［日］谷口安平.程序公正［A］//宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录［M］．北京:中国政法大学出版社，1998:376－378.
(39)孙长永.部分国家国内法与国际法上的沉默权制度概述［A］//陈光中.沉默权问题研究——兼论如何遏制刑讯逼供［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2002:565－566.
(40)陈瑞华.刑事审判原理论［M］．北京:北京大学出版社，1997:60－73.
(41)［日］谷口安平.程序公正［A］//宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录［M］．北京:中国政法大学出版社，1998:380－381.
(42)宋英辉.刑事诉讼原理［M］．北京:法律出版社，2003:41.
(43)宋英辉.刑事诉讼原理［M］．北京:法律出版社，2003:15.
(44)樊崇义.迈向理性刑事诉讼法学［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006:568.
(45)樊崇义.迈向理性刑事诉讼法学［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2006:570.
(46)李文健.刑事诉讼效率论［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:29.
(47)李文健.刑事诉讼效率论［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:34.
(48)高一飞.刑事简易程序研究［M］．北京:中国方正出版社，2002:35.
(49)李文健.刑事诉讼效率论［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:82.
(50)左为民，等.简易刑事程序研究［M］．北京:法律出版社，2005:52.
(51)宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录［M］．北京:中国政法大学出版社，1998:430－431.
(52)龙宗智.相对合理主义［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:404.
(53)［美］唐纳德·纽曼.辩诉交易［J］．李浩，译.外国法学研究，1994(3)．
(54)王以真.外国刑事诉讼法学［M］．新编本.北京:北京大学出版社，2004:373.
(55)王以真.外国刑事诉讼法学［M］．新编本.北京:北京大学出版社，2004:374.
(56)左为民，等.简易刑事程序研究［M］．北京:法律出版社，2005:56.
(57)陈卫东.从建立被告人有罪答辩制度到引入辩诉交易——论美国辩诉交易制度的借鉴意义［J］．政法论坛，2002(6)．
(58)宋世杰，彭海青.辩诉交易启示与对我国刑事基本政策的反思［J］．求索，2004(11)．
(59)陈卫东.从建立被告人有罪答辩制度到引入辩诉交易——论美国辩诉交易制度的借鉴意义［J］．政法论坛，2002(6)．
(60)宋英辉.刑事和解制度研究［M］．北京:北京大学出版社，2011:33.
(61)衣家奇，姚华.恢复性司法:刑事司法理念的重构性转折［J］．云南大学学报:法学版，2006(2)．
(62)张建升.恢复性司法:刑事司法新理念——访中国社会科学院法学所副研究员刘仁文［J］．人民检察，2004(2)．
(63)宋英辉，许身健.恢复性司法程序之思考［J］．现代法学，2004(3)．
(64)陈国庆.试论构建中国式的认罪协商制度［J］．环球法律评论，2006(5)．
(65)唐芳.恢复性司法的困境及其超越［J］．法律科学，2006(4)．
(66)彭海青.论恢复性司法［J］．中国刑事法杂志，2004(3)．
(67)张建升.恢复性司法:刑事司法新理念——访中国社会科学院法学所副研究员刘仁文［J］．人民检察，2004(2)．
(68)张建升.恢复性司法:刑事司法新理念——访中国社会科学院法学所副研究员刘仁文［J］．人民检察，2004(2)．
(69)张建升.恢复性司法:刑事司法新理念——访中国社会科学院法学所副研究员刘仁文［J］．人民检察，2004(2)．
(70)宋英辉，许身健.恢复性司法程序之思考［J］．现代法学，2004(3)．
(71)唐芳.恢复性司法的困境及其超越［J］．法律科学，2006(4)．
(72)宋英辉，许身健.恢复性司法程序之思考［J］．现代法学，2004(3)．
(73)具体参见:刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］．现代法学，2001(2);冯仁强，谢梅英.刑事和解“反悔”行为的认定与处理［A］;宋英辉.刑事和解实证研究［M］．北京:北京大学出版社，2010:161.
(74)甄贞，陈静.刑事和解的可行性理论分析［J］．人民检察，2006(7)．
(75)樊崇义，陈惊天.和合思想与刑事和解制度的构建［C］．和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会文集，2006.
(76)刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］．现代法学，2001(2)．
(77)宋英辉.刑事和解制度研究［M］．北京:北京大学出版社，2011:8－9.
(78)宋英辉.刑事和解制度研究［M］．北京:北京大学出版社，2011:23－24.
(79)宋英辉.刑事和解制度研究［M］．北京:北京大学出版社，2011:26－27.
(80)宋英辉.刑事和解制度研究［M］．北京:北京大学出版社，2011:29－32.
(81)刑事诉讼法修正案(草案)条文及草案说明［DB/OL］．中国人大网，http://www.npc.gov.cn/ npc/xinwen/lfgz/2011－08/30/content_1668503.htm.
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