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网络服务提供商的义务和责任

时间:2022-05-25 百科知识 版权反馈
【摘要】:第二节 网络服务提供商的义务和责任一、网络服务提供商概述网络服务提供商是指专门为他人设立、经营网站或为其他网络通信提供服务的网络服务提供商。这两项义务是网络服务提供商作为一种全新媒介对社会公众所应当承担的基本义务。

第二节 网络服务提供商的义务和责任

一、网络服务提供商概述

网络服务提供商是指专门为他人设立、经营网站或为其他网络通信提供服务的网络服务提供商。网络服务提供商是一个相对比较宽泛的概念。通常,从网络服务提供商在信息传输中的作用或网络服务提供商对信息内容控制的角度来看,在网络上提供网络服务的服务商主要有两类:一是网络服务提供商(ISP),又称网络连线服务提供商;二是网络在线服务提供商(Online Service Provider,简称OSP)。网络连线服务一般分为以下三种方式:一是通过调制解调器用电话线路连接网络;二是通过电线专线等固定线路接通网络;三是让小型客户的网站挂在ISP的服务器下,ISP向客户收取费用的同时向客户提供其服务器的部分记忆空间放置客户网站。在线服务提供商则提供上网后网际网络数据库、查询、坛等服务。不过,从广义的角度看,无论是局域网还是因特网,凡是提供在线服务的提供商都属于OSP,在这一意义上,ISP可以看做是OSP中最具实力和前途的一种。

如果我们结合ISP的技术特征及其在互联网信息服务中所扮演的角色的不同来看的话,可以将网络服务提供商进行以下分类:

第一类是网络基础设施提供商,即为互联网信息传输提供光缆、线路、交换机等基础设施的人。这类服务商应拥有“公共通道”的地位。根据世界知识产权组织的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8项的议定声明:“不言而喻,仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播”,设施提供人应被排除在网络信息责任人的圈子之外。

第二类是网络连接服务提供商(Interne Access Provider,简称IAP)。这类服务商提供客户机器与服务器间的连接,以支持用户访问互联网上的信息,即用户是通过他们的服务器与互联网连接的。

第三类是网络内容提供商(Internet Content Provider,简称ICP)。ICP是选择信息并使之传输的人,即向公众提供信息的人,或者说是选择某类信息上网供公众访问的人。ICP通过互联网为公众提供各种信息服务,通常是通过自己的网站或个人主负向用户提供信息的。他可以通过有组织地收集、筛选、加工而将各种信息传递给用户。一般地说,ICP提供的信息是单向的,因为用户只能创览或下载,却不能改变服务商提供的内容。从原则上说,在因特网上以WWW方式提供信息的任何人,无论是个人主负还是各种网站的网主以及提供信息服务的服务器管理者,都是网络内容提供商。网络内容提供商一般有自己的信息资源,能为用户提供全方位的信息和在较大区域内的联网能力。在信息发布过程中直接充当发布者的角色。

第四类服务商则是电子布告板系统(BBS)经营者、邮件新闻组、即时聊天系统经营者等。所谓电子布告板系统是用户用来交换信息的场所,它为用户提供空间,供用户阅读上载的信息或自己发送信息,也可以进行实时信息交流。

除了上述四类主要分类之外,网络服务提供商还包括有网络平台提供商(internet presence provider,IPP)、网络设备提供商(internet equipment provider,IEP)、网上媒体提供商(internet media provider,IMP)以及应用服务提供商(application service provider,ASP)等。

二、网络服务提供商作为公共信息提供者的义务

网络服务提供商作为公共信息提供者,主要承担两项基本义务:第一项是服务行为合法的义务,第二项是保证信息内容合法的义务。这两项义务是网络服务提供商作为一种全新媒介对社会公众所应当承担的基本义务。

(一)服务行为合法的义务

1.网络服务提供商应当按照经营许可范围提供信息服务

按照《互联网信息服务管理办法》第11条的规定:“互联网信息服务提供者应当按照经许可或者备案的项目提供服务,不得超出经许可或者备案的项目提供服务。非经营性互联网信息服务提供者不得从事有偿服务。互联网信息服务提供者变更服务项目、网站网址等事项的,应当提前30日向原审核、发证或者备案机关办理变更手续。”

2.网络服务提供商应当公示其服务身份的合法性

《互联网信息服务管理办法》在第12条作出规定,要求互联网信息服务提供者应当在其网站主页的显著位置标明其经营许可证编号或者备案编号。

3.从事特殊服务项目的网络服务提供商的登记备案义务

《互联网信息服务管理办法》第14条规定:“从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者,应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名;互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日,并在国家有关机关依法查询时,予以提供。”

(二)保证信息内容合法的义务

《互联网信息服务管理办法》第13条规定:“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务,并保证所提供的信息内容合法。”这意味着,在我国,所有的网络服务提供商,在提供公共信息的时候,都负有确保其所提供的信息内容符合法律规定的基本义务。那么,如何保证所提供的信息内容是合法的呢?如果发现了有关信息内容不合法,如何确保这些不合法信息内容所造成的损失最小化呢?作为公共信息的重要提供者,网络服务提供商应当采取如下两个方面的措施来履行这一义务:

1.不提供不合法信息

何为不合法信息?按照《互联网信息服务管理办法》第15条的规定,主要指的是含有以下内容的信息,即:

(1)反对宪法所确定的基本原则的;

(2)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;

(3)损害国家荣誉和利益的;

(4)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;

(5)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;

(6)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;

(7)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;

(8)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;

(9)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

2.发现不合法信息之后,停止继续传输并向国家有关机关报告

根据《互联网信息服务管理办法》第16条的规定,互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。但这个规定是极为模糊的,网络服务提供商是否负有监控其所传输的信息内容的合法性的义务,该《管理办法》并无明确规定,而这些信息内容的合法性便捷也是非常模糊的,这实际上就给网络服务提供商提供信息内容服务带来了极大的法律风险和监管成本。

三、网络服务提供商与特定用户之间的网络信息服务合同

(一)网络信息服务合同概述

网络服务提供商给网络用户提供的信息服务内容是比较多的,归纳起来,它们包括有两方面:第一方面,给网络用户提供给基础性服务,使得用户可以借助互联网进行在线信息展示、传输、存储、交流等基本信息活动;第二方面,可以给特定网络用户提供有偿电子邮件传输、信息检索和信息查询等特定业务。这两方面的信息服务活动都是通过合同缔结的方式而实现的。这种合同也可以分为两种形式:一种是明示的合同,另一种是通过网络用户登记注册的方式而建立的。在一般情况下,大多数的网络用户在请求网站经营者提供某种信息或提供信息传输服务的时候,都是通过网站经营者指定的网站进行注册或登记,将与其个人身份识别有关的重要信息,例如姓名、性别、年龄、国籍、身份证号、住址、电话等登记于指定网站的信息数据库中,这种登记注册行为意味着在网络用户和网络服务提供商之间已经缔结了一份完整的信息服务合同。

作为一种合同关系,网络服务提供商和网络用户之间的权利义务关系应当毫无例外地首先适用合同法上关于合同权利义务的总体规范。在此基础上,针对一些特殊的信息服务类别,当事人之间还可以在不违背合同法的基本原则以及民法基本原则和民法上的强行法规定的情况下,自行约定他们之间特殊的权利义务内容。例如,作为信息服务的提供者,网络内容服务提供商就负有不延迟或在合理时间范围内将信息传送给网络用户,并且对其所传递的信息负有不删节、不遗漏、不篡改的义务。作为一般规则,网络服务提供商应当在信息合同法中约定其所承担的义务并按照约定履行,即便没有明确的法律规定,网络服务提供商也应当参照民法的基本法理,结合有关的交易惯例和行业惯例的基本要求,履行其义务。需要注意的是,网络信息服务合同多是由网络服务提供商单方拟定的,网络用户可以做的选择空间非常小,因此,对于这种网络格式合同,网络服务提供商不能随意的减免自己所应担负的合同义务,给网络用户施加不合理的义务负担。按照《合同法》第39-41条关于格式合同的规范,如果网络服务提供商在其所提供的格式合同中存在减免其所负义务和责任、加重网络用户的义务和责任、排斥对方的主要权利的条款或内容,则该条款甚至整个合同将会归于无效。

(二)网络服务提供商网络信息服务的义务与责任

那么,在没有明确的法律规定来规范网络服务提供商和网络用户在订立网络信息服务合同的时候,彼此该享有什么样的权利、承担什么样的义务,以及如果不履行其义务将承担什么样的法律责任的时候,当事方之间能享有什么权利、承担什么义务和责任呢?需要注意的是,由于网络服务提供商给网络用户提供的信息服务多是无偿的,按照权利义务对等的原则,这就意味着在确定网络服务提供商对网络用户的信息提供义务时,不能给网络服务提供商施加过高的义务标准,但这也不当然就意味着网络服务提供商就可以免除其信息服务的有关义务。概括起来,网络服务提供商所承担的以下三项义务在其订立的网络信息服务合同中尤为关键。

1.关于信息内容的义务

对于网络服务提供商来说,为网络用户提供内容合法、真实、有效的信息是其最基本的义务。所谓合法,指的是网络服务提供商所提供的信息内容不能是法律所明令禁止的,换言之,不得是法律所禁止传播的信息内容。所谓真是,指的是其所提供的信息必须是符合事实的或至少不得是虚假或有意捏造的。所谓有效,指的是网络服务提供商应当保证期所传输的信息是在有效期限之内的,而不得是已经失效了的。

2.服务瑕疵的赔偿义务

即便是无偿提供的信息内容,网络服务提供商也必须在合法、真实、有效的标准范围内提供。如果网络用户因网络服务提供商为其提供了的不合法、不真实、无效或失效了的信息而导致利益受损,网络服务提供商不能因为其所提供的乃是无偿服务就可以免除必要的赔偿责任。但基于权利义务对等的原则,网络服务提供商可以在较轻的责任范围内承担相应的赔偿责任。另一方面,如果网络服务提供商所提供的是有偿信息服务,则其将会因为其所提供的信息服务瑕疵而给网络用户致使利益受损承担赔偿责任。

3.中止信息提供的义务

网络服务提供商对于其所提供的网络信息内容负有监控的义务。因此,当权利人认为其有关权利被网络用户利用网络服务提供商所提供的网站进行信息侵权的时候,如果其已经向网络服务提供商发出了删除通知,那么,网络服务提供商就应当根据“表面合理标准”删除有关被认为是侵犯了他人合法权利的信息内容。另一方面,网络服务提供商也可以在自己发现其所提供的信息内容有侵犯他人合法民事权益的情况主动中止信息提供。这项义务的履行可以是网络服务提供商主动为之,也可以消极被动为之。但如果被认为是侵权的相关信息内容事后被裁定为不构成侵权,那么,按照国际上目前成熟的做法,网络服务提供商是不需要承担任何法律责任的。相反,如果是发出通知的人做了虚假陈述,就应当承担相应的法律责任,赔偿被控侵权人和网络服务提供商因其虚假陈述而遭受的不必要的损失,包括增加的成本和律师费。

四、网络服务提供商的侵权责任

网络服务提供商在提供信息服务的过程中,不仅要承担相应的合同义务,更为重要的是,它还会因为其处于信息优势者的地位,对网络用户或其他因为网络信息的传播而遭受相应权益损失的人承担相应的其安全责任。

全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日制订通过的《关于维护互联网安全的决定》在第6条第2款第一次规定了在线侵权责任,即“利用互联网侵犯他人合法权益的,构成民事责任的,依法承担民事责任。”2009年制定通过的《侵权责任法》在36条对网络用户和网络服务提供商民事侵权的责任作了更为细致全面的规范:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务提供者实施侵权的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”

按照《侵权责任法》的规定,利用互联网实施对他人合法权益的侵犯的主体包括有网站经营者和网络用户两类。在网络民事侵权中,传统侵权法的“谁侵犯,谁担责”的基本法理仍然适用。但网络民事侵权的独特之处在于网络经营者所承担的民事侵权责任相比较传统侵权法上的单一规则原则要复杂些。这主要体现在如下两个方面:第一、网站经营者利用互联网侵犯他人合法权益的时候,其应当承担什么样的侵权责任;第二,如果是网络用户利用网络经营者经营或所有的网站实施民事侵权行为的时候,网站经营者应当承担什么样的侵权责任。

(一)网络服务提供商的合理定位

讨论网络服务提供商在网络民事侵权中所承担的法律责任,首先需要予以明确的第一个问题就是关于网络服务提供商的定位问题。目前在学术界对网络服务提供商的具体定位并未达成共识,理论上主要有网络服务提供商是否只是提供线路的传统电信从业者还是作为提供内容的传播媒体从业者之争。

1.网络服务提供商事电信从业者说

主张网络服务提供商属于传统的提供线路的电信从业者,是基于强调网络服务提供商提供服务具有“公共通道”性质。所谓公共通道是指面向所有公众提供特定服务的经营者仅仅是提供了信道,而信道中的具体内容则是由公众自我设计,经营者与内容本身无涉,电话公司便是典型的公共通道。在一般情况下,法律为了公共利益会给公共通道以某种特别待遇,使其免于承担某类法律责任。主张网络服务提供商具有公共通道地位的理由可以概括为:

(1)网络或系统中的材料太多,网络服务提供商没有足够的能力去控制这些信息。如果将网络服务提供商的任务设定为是要去监控其所有的用户,这将大大超出了网络服务提供商的能力范畴。对网络服务提供商来说,由于网络本身所具有的自我繁殖的特点,网页设置,电子邮件,上载、下载本身就构成了一个巨大而昂贵的事务,在一个典型的网络服务提供商所提供的网络服务系统中可以有数以千计的拥有网页的用户。他们制作网页的能量之巨大,实非网络服务提供商所能监控。即便是网络服务提供商能够检查他们服务的网页,决定侵权是否存在,这也将是一个大问题,因为每一个网页上的信息都有侵权的可能性。文本、图像、声音、各种设计以及构成网页的可下载的文件一般都有可能涉及到包括名誉权、肖像权、著作权等在内的一般民事权利。要求网络服务提供商去事无巨细地甄别每一个网页,仅仅是为了防止可能是其网络用户的侵权行为,这将使得网络服务提供商承担着与其从事互联网经营所得收益完全不成比例的高昂监管成本。

(2)交互性是网络传输的特点,强制规定网络服务提供商具有控制信息内容的义务,会阻碍信息的通畅。

(3)网络服务提供商不是法官,即使他们有权利与能力监控其所提供的网络平台或信息系统中的材料,也不一定能准确地判断某材料中是不是真的侵犯了他人的合法权利。

(4)因特网服务是新兴的高科技产业,过于沉重的监管信息的负担会使网络服务提供商生存受到威胁,从而扭曲互联网被引入民商事领域的初衷。

(5)法律应当让在网络服务提供商所提供的网络平台或信息系统上从事活动且发布信息的人自行承担责任,而不应轻易由网络服务提供商来承担责任。向网络输入信息的人应当自负其责,这符合传统民事侵权责任的规则原理,也应当成为互联网侵权的基本原则。

2.网络服务提供商是出版者说

与上述观点恰成相反的另一种观点,则将网络服务提供商视为传播者,其中一种代表性的观点认为网络服务提供商属于传播者中的出版者。其理由则主要有以下几个方面:

(1)利用互联网向公众提供信息服务的行为属于电子出版,网络服务提供商的信息传递中介作用就是出版者的出版行为在互联网上的延伸。

(2)必须有人为网络侵权负责,整个法律责任制度的设计就是在寻求一种体系化的平衡,如果说普通民事权利主体的权利扩张有其限度的话,网络服务提供商由于持有信息技术优势的缘故,其所承担的民事侵权责任也不应减轻到使网络用户以及相关社会大众的正当民事权益毫无保障的程度。

(3)在实践中有相当部分的网络服务提供商采取积极措施来控制传输信息的内容,预防侵犯他人合法权益的信息之传播,而有的网络服务提供商却没有采取任何积极措施。前者试图控制信息而成为出版者,后者反倒可以因非被动消极对待的缘故不须承担责任,而是要求享有法律给予公共通道的待遇。这种不相一致的做法,会使得那些不承担责任的网络服务提供商获得更多的竞争优势。

(4)网络服务提供商作为出版者具有现实基础,网络服务提供商在实际经营中提供信息服务的行为及其信息服务的受众数量之巨大,使其有足够的资格进入出版者行列。

上述两种关于网络服务提供商的定位看法都有其合理性,但也都存在着明显的偏颇。需要注意的是,网络服务提供商是一个较为宽泛的概念,它不是一个能够精确地表明其服务内容的概念。也因如此,我们不能笼统地将其归入公共通道或传播者。不同的网络服务提供商,由于其经营业务的范围和性质不同,其是否具有筛选、过滤网络信息内容的能力,是否能及时得知网络上侵权内容并进行删除,是否具备法律上判断力来判断特定信息内容的合法性并判断其合法与违法的程度,都存在着极大的不同。简单地认为网络服务提供商就是公共信道或者就是出版者,都不足以全面地展现网络服务提供商的全面性,也不足以概括网络服务提供商在电子商务活动中所扮演的复杂角色。网络服务提供商是公共信道,还是出版者,必须结合具体的情景以及网络服务提供商在其中所扮演的角色和发挥的作用等方面来综合判断。

(二)网络服务提供商侵权责任及的归责原则

网络作为一种全新的信息传播媒介,在其上所可能发生的民事侵权行为主要有以下几个方面:侵犯他人著作权、发布虚假不实广告致使他人权益受损、私自发布他人隐私材料而导致隐私侵权、在网络上散播不是信息侮辱、诽谤他人死亡名誉或商誉而致使名誉侵权、侵犯消费者的合法权益。

那么,该如何对网络服务提供商所经营的网站上出现的民事侵权行为进行相关法律责任的归责呢?按照《关于维护互联网安全的决定》的第6条第2款的规定,利用互联网侵犯他人合法权益的,构成民事侵权,依法承担民事责任。依照该条款的规定,我国在互联网侵权领域同意适用“谁侵权、谁担责”的原则。但事实上,这个原则在互联网上的适用时存在着障碍的:在互联网上实施侵权与在现实世界实施侵权有着完全不同的条件,由于互联网本身的固有技术特点,实施侵权的人往往无法予以确定,即使是能够确定的,往往还存在着横跨不同国家的司法管辖权的协调问题。这就使得这个原则的施行,需要在现实世界中进行一定程度的变通。

(三)网络服务提供商侵权之归责形式与构成要件

我国关于网络服务提供者承担的侵权责任,集中见于《侵权责任法》第36条的规定之中。该条涉及网络服务提供商民事侵权的三种形式:即“自己侵权规则”、“明知规则”与“提示规则”下的民事侵权责任。

1.自己侵权规则

我国《侵权责任法》第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”本款规定是民事侵权一般规范在互联网领域的适用。其主要目的是将网络用户和网络服务提供商的侵权行为纳入到传统侵权法的轨道中来,利用传统侵权法的基本原则和基本规范来为网络侵权受害者提供基本救济。

2.明知规则

我国《侵权责任法》第36条第3款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”本款的规范基础源于两个法律文本:第一,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段所规定的“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为。”;第二《信息网络传播权保护条例》第23条但书之后的规定:“但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任”,其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中,美国《数字千年版权法案》(DMCA)第512(c)(1)(A)(iii)、512(d)(1)(c)条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条,也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时,如不采取必要措施,将承担损害赔偿责任。

从理论上来说,作为网络信息发布和汇总平台的管理者,网络服务提供商是可以对所有的信息进行监控和管理的。但在实践上,由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快,要求其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务,通过以主动出击的方式去寻找在其网络平台上的侵权行为,这无疑意味着要求网络服务提供商在监管网络信息方面承担高额的监管成本。这样的规定如果在实践中得到贯彻实施的话,将使得网络服务提供商面临着逃离网络的唯一选择,因为其所支付的监管成本与其所要达致的取得有效监管信息相比较,实在是严重不成比例。

当然,成本效益分析并不是衡量法律规范合理与否的唯一重要指标,网络服务提供商经营网络平台和提供信息服务的目的在于以最为合理的方式来促进互联网的发展,推动电子商务的飞速发展,但这个目的不能成为网络服务提供商逃避其应当承担的责任的借口。因此,本着最大程度救济受害人的立法目标,我国《侵权责任法》规定,主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者,与直接侵权人承担连带责任,此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式,保障受害人利益,其构成要件包括:主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为,以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。

(1)主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为,那么其在技术上的垄断性便天然地要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时,如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理,那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理,从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。

(2)直接侵权行为成立。由于在《侵权行为法》中,作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者,应仅指没有直接从事侵权行为之人,故而其侵权责任之成立,需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中,已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提,是已发生了用户通过其提供的服务,进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。

(3)存在共同侵权行为。《民法通则司法解释意见》第一百四十八条第1款规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定,共同侵权行为是指,二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。因此,我国民法中,对于共同侵权行为的构成,采取客观标准,并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错,也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应,依明知规则,当网络服务提供商知晓其用户的侵权行为后,如果采取放任的态度,任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播,那么其在客观上,便实施了通过提供信息发布平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。

(4)共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人,由于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段,因此绝大多数网络侵权行为,均是通过网络服务提供商所提供的服务达成其侵权目标的。因此,网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。

3.提示规则

《侵权责任法》第36条第2款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

本款即为提示规则,在国外被形象地称为避风港规则。避风港规则最早由美国《数字千年版权法案》(DMCA)创立,其第二部分“在线版权侵权责任限制”一章,对四种不同的网络服务提供者分别设计了与其提供服务相适应的责任豁免条款。我国《信息网络传播保护条例》第20至23条最早引入该规则,目的在于将网络服务提供商与其用户的侵权行为分割开来。如果服务商满足了避风港条款中的豁免规定,则只有实施直接侵权行为的用户本人需要对其行为承担损害赔偿责任,而网络服务提供商并不因该用户使用其网络服务而承担侵权责任,从而保护和鼓励互联网行业的健康发展,给予其更为自由的发展空间。提示规则充分考虑了权利人与网络服务提供商在遏制侵权方面各自的优势:权利人一般均具有丰富的专业知识,且对自己的作品最为熟悉,避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务提供商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为,因而提示规则要求其应协助权利人制止侵权,这种设计恰恰契合了法律的效率原则。

避风港规则并非网络服务提供商消极不作为的理由,如果被侵权人将其受侵害事实告知了网络服务提供商则其对于在其平台上所进行的侵权行为便处于知晓状态,因而应自动适用《侵权责任法》第36条第3款的规定,对其因不作为而造成的损失扩大部分,与直接侵权人承担连带责任。但是,提示规则如何在具体的司法实践中适用,却颇有探讨的必要。

在外国立法例中,真正的提示规则仅为网络服务提供商在共同侵权行为成立后的免责条款,该规则并不使网络服务提供商承担对侵权行为是否存在的审查义务。而在我国首先引进提示规则的《信息网络传播权保护条例》中,其第14条、15条、22条第5项提到了“涉嫌”和“权利人认为”等词,这些词语的出现,使网络服务提供商对其用户的侵权行为承担了初步审查的义务,同时也为权利主张者提供了主张“可能存在的权利”的余地。该种相对模糊的规定,造成了当权利人仅主观认为存在侵权的行为时,便可向网络服务提供商发出通知,要求其对该“侵权行为”进行处理的情况。而每当网络服务提供商面对这种模棱两可的权利通知时,要不然选择以认为该行为不构成侵权为由,拒绝权利人的主张,要不然由于对通知中的行为是否构成侵权无从判断,而陷入两难状态。《侵权责任法》对于提示规则的规定更为宏观和开放,而且其可能面对的网络侵权类型也更加多样化。在这种情况下,法律应明确规定,网络服务提供商只有在权利人提供了符合法定标准或具有司法效力而非仅具有普通证明力的侵权行为认定文书后,仍然不采取相关行动的,才需要对侵害扩大部分承担连带责任。如果使网络服务提供商对侵权行为是否成立承担初步审查义务,并让其承担审查不准的后果,那么提示规则将无法真正发挥其平衡各方利益、促进互联网和谐发展的效果。

既然网络服务提供商无论从能力上还是从法理上均不能承担对权利要求者所提通知的审查义务,唯一的解决方案就是免除其该种义务,而代之以权利要求者的证明义务,以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。具体而言,我国在日后的配套立法或司法解释中,可以采取以下两种辅助措施:

第一,明确权利要求人所提出的通知所应达到的证明标准,从而明确《侵权责任法》第36条的免责条款性质,免除网络服务提供商对于侵权行为是否成立的审查义务,并在一定程度上防止权利要求人的权利滥用。其实,跟美国《数字千年版权法案》(DMCA)相似,我国《信息网络传播权保护条例》第十四条对权利人所提出的通知内容进行了规定。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条亦规定:“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时,不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的,视为未提出警告或者未提出索要请求。”这些规定均在一定程度上免除了网络服务提供商的审查义务。因此,《侵权行为法》作为总揽绝大多数民事侵权行为的基础性法律,应在其条文或配套规范中规定权利通知内容和形式的基本要求,从而使网络服务提供商能够在收到权利通知时,有一个形式上的判断标准,为其是否能够适用免责条款提供明确的预期,并且也为权利要求人设定一个最低标准,防止其对权利的滥用。权利通知主要应包括以下内容:(1)权利人的姓名(名称)、身份证明及联系方式;(2)提供直接侵权行为的相关事实,以及其在网络服务提供商网站或服务器中的位置;(3)权利人应提出被侵犯权利的法定或裁定的权利证明;(4)权利人对于其所提供信息真实性的保证声明,并愿意承担因提供虚假材料给网络服务提供商造成的损失。

第二,作为总览全部民事侵权案件的《侵权责任法》,如果想要将所有可能出现的侵权行为证明标准进行公约化处理的话,那么具体的规则恐怕也只能成为模糊的原则了,特别是在某些并没有预先明确规定权利冲突处理方法的在法律制度中,如人格权,就将很难制定一个量化的证明标准,因此委诸于自由裁量的程度依旧很高,从而使法定标准的可参考性降低。为解决这一问题,有必要在权利通知的标准中,引入类似于《民事诉讼法》第九十七条中规定的先予执行制度,并针对网络侵权行为作出适当调整,规定较短时间,如四十八小时的裁定期限,以期通过公权力的权威,保证权利人向网络服务提供商发出的通知具有绝对的确定性和一定程度的正确性,消除网络服务提供商对于面对权利冲突问题时的两难局面。

思考题

1.简述域名命名的规则。

2.结合民法基础知识和行政法基础知识,分析我国信息分类管理制度的现状。

3.网络服务提供商有哪些主要类型,它们在网络信息服务中分别扮演什么样的角色?

4.简述网络服务提供商在信息服务合同中实际承担的信息服务义务。

5.怎样确定网络服务提供商的信息服务侵权责任?

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