当前土地征收制度存在主要弊端

二、当前土地征收制度存在主要弊端

（一）现行法律制度对于“公共利益”的界定模糊

正如“正义有着一张普洛修斯似的脸”一样，公共利益也有一张普洛修斯似的脸，对公共利益的界定一直是世界各国在土地征收问题上普遍争论的焦点。对其界定过宽，易导致土地征收权的滥用，对其界定过窄则限制了国家合理取得和使用土地的行为。在国外，土地征收是政府“最高土地权的行使，各国法律都明确规定土地征收权行使的边界范围”。但是，政府对这一权力却极少使用。美国宪法第五修正案明确规定：“在没有合理的赔偿下，政府无权征收个人地产和财产。”政府可“依法获取他人土地，根据宪法精神依法获取必须符合四项标准：征地必须为公共利益。此公共利益应为必要的不可缺少的公共利益。对个人给予公正合理充分的赔偿。适当合理的操作过程。”其中第四个标准保证个人如果对政府征收行为或赔偿金额有质疑或不满的话，个人有权请律师进行上诉并索取合理赔偿。一般情况下，为了避免大量诉讼费用，政府更愿意在一开始就提出合理补偿。政府因修路、建桥和修建公园、学校、纪念碑等公共设施需要征地的话，则要考虑到所征土地的市场价、搬迁费、经济损失和精神损失等因素，给予土地所有者以足够的补偿，因此需要拿出一大笔钱出来才行。新加坡大部分土地属于国有，法定机构、国营公司、私营公司和个人要求使用土地，需要向政府提出申请，经审查后报总统批准，一般只供法定机构和国营公司特定发展用途。除美国、新加坡之外，法国、日本、荷兰等市场经济国家，为了公共目的需要，可以通过强制手段获得土地，但都必须给土地所有人按着公平的市价给予赔偿，既要考虑现在的市场价值，也要考虑土地的市场收益，为了防止国家权力不当侵害私权各国都设专门法律，以公用利益目的（公共目的）作为征收土地的唯一正当理由。在这里，公共目的是很抽象的概念，为了防止解释不当，导致征收权滥用或不当地限制征收行为，各国对公共利益均作了具体的规范，其立法体例为两种：其一为概括式规定，如《德国民法典》；其二为列举兼概括式，以《日本土地征收法》、《韩国土地征收法》、《香港官地收回条例》等为代表，如《韩国土地征收法》第2条中的公益事业指：“1.有关国防、军事事业；2.铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；3.国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；4.国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；5.根据其他法律可以征收或使用土地的事业。”香港原来的《官地收回条例》规定官地收回和征收土地须以“公共用途”为目的并规定以下几种情况的“收回”和“征收”属于公共用途：1.为使物业欠佳的卫生情况得以改善或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；2.由于建筑物接近或连接其他建筑物严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；3.与军队有关部门的任何用途；4.总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征收。关于土地征收，我国《宪法》明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”。《土地管理法》规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。《城市房地产管理法》第十九条规定“在特殊情况下国家可以根据社会公共利益的需要依照法律程序提前收回出让土地使用权。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定“在特殊情况下国家根据社会公共利益的需要可以依法收回土地使用权”。显然，从宪法、法律到行政法规“社会公共利益”都成为了征收土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。根据相关规定，土地征收时各类项目取得新增建设用地的唯一途径。但我国土地征收的实际情况与国外做法尚有明显差别，主要表现为土地征收已远远超出公共利益目的，征收权滥用或过分行使现象十分严重。对于公共利益的界定，现行法律没有明确阐释。而且，客观上将“公共利益”的需要从公共设施、公益事业等扩大到了包括非公共利益性质建设在内的所有用地项目，甚至一些商业用地和房地产开发也借“公共利益”之名而为之的现象也十分普遍。我国的土地所有制是土地公有制，公有制的表现形式有两种，即土地国有和农村集体所有，土地征收只能是把农村集体所有的土地变更为国有，在目前，对中国征地制度而言，应尽快把土地征收的条件限定在公共公益性建设用地的范围内，严格约束政府滥用公共权力侵害农民的土地财产权益的行为。明确界定征地中“公共利益”，是缩小征地范围，保护耕地的有效措施之一。

（二）征收程序不规范

在我国，土地征收为国家凭借公权力对集体土地所有权予以强制剥夺，不以集体土地所有权人的同意为必要条件，故必须严格依法实施，禁止滥用土地征收权。然而现行的土地征收制度，存在不少非规范之处，主要表现在：征地程序公开性不够。政府有关部门认定的征地项目没有及时公告于众，及时通知土地所有权人特别是广大农民，也没有在媒体上公告申请用地者的名称、事业类别及征用目的，带有一定的黑箱操作特点。而政府与被征地一方协商征地及价格时，往往只同农村经济组织的个别领导接触，而未广泛听取广大农民意见，将广大农民排斥在农村土地所有者主体之外。农民无法参与征地费用补偿的决策过程，补偿多少、何时补偿、补偿多久，完全由政府和农村经济组织的个别领导确定，农民失去了被征用土地补偿决策的参与权利。没有程序保障的地方，就不会有真正的权利保障，程序的混乱势必会造成权力的滥用，最终损害农民的切身利益。

（三）征地实际发生的流向比例不合理

《土地管理法》规定的征地费用包括土地补偿费、安置补助费、青苗补助费和地上附着物补偿费，但实际上，征地主体所支出的征地费用还包含了一项非常重要的部分—各级政府（主要是中央和省级政府）在审批征地过程征收的有关规费。规费比重高，且所征收的规费基本不会返回到被征地单位和农民手中，那么我们如何谈得上保护被征地人的利益？如果继续延伸推算，即该地块被征收后用于房地产开发，公开招标或拍卖出让，那么农民的实际所得占该地块的最终供地价款的分额还会更小。显然，现行的征地补偿方法会直接导致依法计算出来的补偿标准与被征地在土地市场中的价格产生较大差距，如何合理确定征地费用生成与流向比例将是征地制度改革的一个主要切入点。

（四）、征地补偿缺乏公平性和完全性

《宪法》第十条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征收并给予补偿”。这是我国第一次在宪法层面上明确规定了国家进行土地征收时的补偿义务，但令人遗憾的是《宪法》未就土地征收补偿原则做出明确的规定。土地征收补偿原则经历了从完全补偿到不完全补偿、再到公平补偿原则这样一个逐渐演变的过程。完全补偿原则以既得权说为理论基础，要求政府在征收土地时，不仅要补偿所征收土地本身的通常价值，还必须补偿其“特别价值”。不完全补偿原则以公平负担说为理论基础，该说认为，国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务，不完全补偿原则要求政府权衡公益的需求，参考当事人的财产状况，适当给予补偿，一般为征收土地的“收益价值”。公平补偿原则以特别牺牲说为理论依据，要求公平地权衡公共利益与私人利益，并在此基础上公平地决定补偿数额和方式，它其实是对不完全补偿原则的修正。因此公平补偿原则一般要求土地征收者按“公平的市价”给予土地权利人补偿。但在特殊情况下，其补偿可能超出“公平的市价”。由于公平补偿原则的这一优越性，它已为大多数发达国家采用。美国宪法第五修正案明确规定联邦政府征收私人财产时必须给予公平补偿；日本宪法第二十九条第3款规定：“私有财产，在公平补偿之下可收归公共所有”。德国、法国、加拿大、韩国等国也有类似的法律规定。但从《土地管理法》和《中华人民共和国物权法》相关法律规定和实践操作来看，我国采用的是不完全补偿原则。不完全补偿原则使得我国征地补偿存在如下问题：

1.补偿主体的不公平性。这主要表现为受偿主体的狭隘性和受偿主体间的不公平性。依据相关法律法规置之规定，我国土地征收的受偿主体有两类：一是农村集体经济组织，一是农村村民。这就意味着当土地征收给其他主体带来财产损失时，这些主体遭受的损失均无权获得任何补偿。例如，在土地流转过程中租赁他人土地经营的自然人或法人，在土地征收时，由于不具有所有权和使用权，不在被补偿对象之列，其在经营过程中为土地改良和增值所进行的投入将得不到任何补偿。同时，虽然农村集体经济组织和村民依法有权获得土地征收补偿，但在现有受偿主体之间，各受偿主体在土地征收补偿款的分配上也存在一定的不公平性。一是各级地方政府参与征地补偿分配，其行为不但无法律依据，且导致权力寻租和腐败；二是村集体与村民个体之间的分配缺乏公平性，村集体往往利用其所有者权利截留大部分补偿款，而真正被征地的村民只能获得有限补偿；三是被征地村民之间分配缺乏公平性，主要表现为不考虑土地的区位和级差地租，采用一刀切的补偿方式。

2.补偿客体的不完全性。补偿客体的不完全性主要表现为对间接损失不予补偿和直接损失的不完全补偿两个方面。具体而言，依据《土地管理法》第47条的规定，我国土地征收的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。而根据《土地管理法实施条例》第二十六条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有；安置补助费原则上支付给安置单位。仔细研读上述规定，不难发现，土地补偿费是对农村集体经济组织丧失的土地所有权进行的补偿；地上附着物和青苗的补偿费实质上是对土地改良物损失的弥补，前者旨在补偿建筑改良物损失，后者旨在补偿农作改良物损失；而安置补助费只不过是补偿失地农民重新安置的支出。而土地所有权损失、土地改良物损失和安置费用这三类损失，均是征地过程中发生地直接损失的补偿，并不包括对征地行为造成的间接损失的补偿。如上所述，虽然我国土地征收仅补偿与被征收土地有直接联系的经济损失上，但即使是直接损失的补偿也是相当不完全的。最突出的表现是缺乏对农民土地承包经营权损失的补偿。虽然《土地管理法》第十四条和《农村土地承包法》第十六条赋予了农民土地承包经营权，《物权法》第一百二十五条明确了农民土地承包经营权为用益物权；虽然《农村土地承包法》第十六条和《物权法》第一百三十二条均明确规定土地承包经营权人在承包地被征收时，有权获得相应补偿，但是实际操作与立法预期南辕北辙。其根本原因在于法律未明确赋予土地承包经营权独立的补偿客体地位，致使在土地征收补偿中土地承包经营权全然落空