刑事司法的主动性

五、刑事司法的主动性

在卢棱和孟德斯鸠时代，人们认为司法权是主权的一个分支，是由主权机关委托法庭的法官们代行权力，因而司法权必须服从主权机关和公意。甚至至今仍有许多人信服这样的说法：法官只不过是代行司法权而已，公意有权决定司法权的实际操作。但是目前我们似乎没有理由继续保持这样的信心。人们日益认识到，尽管司法权是主权的一部分内容，但是从各个国家来看，司法权并未被立法者或主权者授予；或者说，司法权从来都不是被授予的，它几乎天然地就属于法庭。刑事司法权的前提是国家的刑罚权。刑事司法权是由国家专门机关垄断行使刑罚权。“执掌司法的人也是政务大臣，因为他们在裁判席上所代表的是主权者的人格，他们的判决就是主权者的判决。……全部司法权要本质上都属于主权范围，所以一切其他的法官都是具有主权的某一人或某些人的大臣。”⁽⁷⁾

尽管在某一个具体时间内，法律都是清晰、明了的，但是在不同的时期，每个国家的法律却都是变迁的，具有相对的流变性和不可预测性。实际上美国23条联邦宪法修正案都通过于美国内战之前。与刑事程序有关的12条解释，立法者原本只限于联邦法院适用，对各州没有约束力，而且立法者也没有涉及当时的奴隶制度和美国一直严重的种族歧视问题。在司法实践中美国联邦最高法院顺从社会发展，逐步扩大法律的内容，最终在60年代建立起了正当程序的强硬解释。尽管在此期间美国联邦最高法院的一些判例对于奴隶制度，种族问题的态度并不明朗，但最终是司法权而不是立法权改变了法律的不公正。美国有关强奸罪的判例一直在不断地对原来的判例中所确立的原则进行改进。在20世纪60年代新的判例将强奸罪的解释扩大到了非暴力型性侵犯，确认婚内强奸行为构成犯罪。判例的不断发展迫使各州进行立法。于是从70年代至今美国强奸罪的判例变化又相对变得不太显眼。⁽⁸⁾因此，从美国来看司法权与立法权都对法律革新作出了相应的贡献。推动刑事法律发展的主要因素有：（1）公众对待犯罪的态度；（2）新的犯罪形式出现；（3）与犯罪行为有利益关系的利益集团的游说；（4）法院的判决。成熟和有远见的司法判例可以为法院建立坚固的社会信服力，反过来又会推动司法对法律的进一步影响。

这里的主动性不是指，一定要强调法官走出法庭，进入田间地头；而是说法官要面对社会生活，尤其是在判决时要考虑法律、人情⁽⁹⁾。法律并不是一种技术，而是一种艺术。法官在判决中必须要考虑到现实生活中的人们的需求，并不断迎合人们对于自由与秩序的需要，或者出于长远的社会利益考虑，判决具体案件。以使得人们不被暂时利益迷惑。法官要有社会利益守护意识，即法官要有宗教律法师的使命感。法官不能有和尚的出尘意识，而是应当有足够的入世意识。这才是“马锡五审判方式”在新时期的表现。不能在发现案件恰好不使用现有法律时，将案件发回重审。对于死刑案件，多次重复的事实审实际没有多少意义。上述案件充分说明了这一点。对于死刑案件的上诉以上审级来讲，法律审是更有意义的事情。⁽¹⁰⁾