目前国内的主要观点

三、目前国内的主要观点

在证据制度理论方面，目前国内集中讨论三种“真实观”以及“认证”问题。

（一）三种“真实观”

从目前的资料以及学者们发表的文章来看，三种“真实观”与“论证”讨论虽然在表面上涉及诉讼结构、程序理性、证据理论等许多方面，但实际上讨论的却是诉讼法学上的事实认定问题，即如何发现事实真相，法庭怎样去发现真实。为使讨论中的诸多观点比较明确地表达出来，笔者将三种“真实观”的争论大体划分为以下几个问题：（1）程序追求的目标是客观真实，法律真实还是实质真实⁽¹⁷⁾；（2）事实认定必须达到的心证程度（实际是指真实程度），即证明标准问题；（3）心证是否要受到法定程序的约束。

客观真实说在新中国法制建设的四十年中影响最为深刻，实际占据了中国刑事诉讼法学、证据学的通说地位。严格地讲，这四十年中，客观真实说进行过几次演变，因此笔者认为我们今天所指的客观真实实际应当加以划分，传统的客观真实说与实质真实说以及目前的客观真实新说尽管存在一些理论上的顺延性，但是基本的观点却有差异，尤其是旧的客观事实论与新的客观真实说之间关于自由心证观点实际存在很大的差异。但是由于国内习惯使用“三种真实观”的说法，即将客观真实（包括旧说与新说）、实质真实（实际是旧说的变通）、法律真实（与旧说也有许多共同视角）并称为三种不同的真实观学说。“三种真实观”学说基本代表了国内事实认定的主要观点。

传统的（旧的）“客观真实”说在主要观念上可能传自苏俄刑事诉讼法学说⁽¹⁸⁾，但在另一方面实际又与中华法系司法传统对待事实的态度有许多本质上的相同之处。其主要观点可以分析为以下几个方面：（1）程序追求的目标指向是案件中的自然行为真相而漠视其法学性质判断以及司法独立、司法主义。坚持司法工作人员认识对象应当是完全客观的，而且这种客观真实必然能够直接进入庭审从而为人所认识。坚持证据的客观属性与绝对确定性，认为自由心证制度实际降低了司法人员对案件事实认识的准确性要求，因而认为自由心证不足以真正反映和揭示案件发生过程。司法机关进行事实认定必须使其主观意识过程完全“客观”地反映案件事实的客观存在，司法工作不能立足于“接近真实”或“实质真实”，强调司法工作人员走出法庭，进行调查研究，实行群众路线。⁽¹⁹⁾（2）对于事实认定坚持司法工作人员的认识结果必须是绝对客观的，该学说实际不承认心证的存在，但是由于其主张的“客观真实”在实践操作中并不可能实现现实的操作，因而实际的仍只能落实于要求在具体案件中办案人员排除主观预断，要求其心理活动（主观）能够“客观”地反映和认识社会中发生过的事实本相。值得注意的是苏俄主流学说仍旧坚持法官只服从法律的独立地位，称为“内心确定”制度；而中国的主流学说则坚持反对法官的独立以及任何形式的自由心证。（3）对于事实案件中法官权力是否应受到法律约束，以及如何受到约束，该学说坚持认为司法工作人员进行事实认定时所负的查明事实真相的职责事关国家法律制度的正确执行。因此，司法人员必须尽可能地享有运行通畅的权力，强调刑事司法是一个分工负责的“流水线”型执法过程，重视刑罚权力运行通畅，其主张的理想诉讼模式是包公式的“马锡五审判方式”。因而不重视对法官权力进行约束，然而实践中，法官权力不得不借助于行政型组织、地方政府主管、上级法院的行政型的业务领导。庭审重复进行问题比较严重。主要表现二审、再审没有次数限制，而且上诉审、死刑复核程序也完全是事实审，因而作为整体的司法权实际也就很少受到法律限制。

20世纪80年代中期，基于案件积压的压力以及严格的客观真实说在审判效率上的缺陷，以彭真同志“两个基本”讲话为主要依据的“实质真实说”开始步入学术界，“两个基本”并没有涉及“客观真实”说的本质问题，但是认为司法工作人员并不需要查清案件的所有问题，客观真实并不需要将所有具体事实都进行严格的“客观反映”，实际对仍旧坚持“绝对的客观真实”只不过是对这种真实进行了更有重点性的要求，强调主观反映过程有主有次。

在20世纪90年代后期，“法律真实”说开始在国内有了一定影响。尽管主张“法律真实”的学者们观点并不完全相同，但是其代表性观点⁽²⁰⁾认为诉讼活动不同于其他社会活动，应当具有自己的特殊性。就上文罗列方式大体可以归纳为：（1）法律真实认为法定程序并不是将发现、揭露致讼的事实真相作为诉讼追求的唯一目标，诉讼还要保护公民的基本人权。尽管发现真实的途径多种多样，但司法者只能按照某种符合法定价值观念的途径进行事实认定。诉讼的“程序理性”决定了事实认定本身必须维护双方当事人对抗的公平性和法律程序的正当性，主要理由是诉讼以解决纠纷为目的；诉讼在程序法限制下进行；诉讼证明不等同于认识活动，诉讼包含有一系列法律价值的实现和选择过程。⁽²¹⁾（2）关于事实认定所能达到的准确性程度和证明标准问题，法律真实主张客观真实的标准，漠视了证据规则的重要意义，无视无罪推定等现代程序理念，阻碍了非法证据排除规则在中国诉讼中的立法与适用。其理论依据一是程序本身的价值（即程序正义论），二是认识能力的相对性，认为人的认识能力并不是绝对的，因而主张自由心证主义与证明标准的相对弱化。（3）关于法学认定事实地是否应受到约束以及如何受到约束问题，法律真实主张控审分离、控辩平等、非法证据排除、无罪定等基本制度的建构，主张法官权力应受到法律程序的约束，进行了许多相关制度介绍。⁽²²⁾

大约2000年左右，传统的客观真实说又有了进一步的发展。从而形成对“法律真实”学论的回应⁽²³⁾，新的“客观真实说”的主要观点：（1）对于诉讼程序追求的目标依旧坚持应追求事实真相，坚持马克思主义认识事实认定的指导地位，但是开始承认诉讼指向的并不是“客观事实”，承认控审分离的一系列诉讼原则对事实认定存在的约束和限制，认为马克思主义认识论并没有主张真理的绝对性，有些案件事实可能存在不可知的特定情况。⁽²⁴⁾（2）仍旧坚持绝对真实是可以达到的标准，但也承认特定情况下的事实并不必然就会达到绝对真实，反对“法律真实”的理论前提不可知论，认为“法律真实”夸大了程序公正的价值与作用，把程序正义与认识规律对立起来，也有学者主张“实事求是”与自由心证的互相契合，对“犯罪事实清楚、证据确实充分”作了泛化理解，在这种理解中其基本含义与“排除合理怀疑”、“内心确信”已经相距不远，主张事实认定中确定存在法官主观认识过程⁽²⁵⁾。（3）承认刑事案件证明有特殊性（事实追溯），而且认识手段也应有局限制（受到权力界限的限制），但仍旧坚持认为诉讼活动是认识活动的一部分，反对诉讼是一种创造性活动，主张司法人员遵循客观认识规律应当排除预断，保证认识的公正性，准确性。但同时也吸收了1996年刑事诉讼法修改后的诸多研究成果，对于审判程序、证据规则进行比较全面的理论分析与论证，开始注意到了传统的权力构成方面存在的问题，对二审发回重审、再审程序产生了比较深刻的反省和修改建议。

值得补充的一点是主张法律真实和新的客观真实说的部分学者已经敏锐地注意到中国法官的独立精神缺失问题，在他们的积极推动下，司法官员的服饰有了比较明显的变化⁽²⁶⁾。尽管这只是朝向司法主义走出的很小一步，但实际意义重大，标志着中国司法官员独立地位的重建和司法独立精神的恢复进程的启动。

（二）有关“认证”的学界争论

“认证”一词实际出自国内实务部门的制造，是审判方式改革最初提出的一种改革意见（即当庭举证、当庭质证、当庭认证），改革的初衷主要是防止实务部门庭审形式化走过场的做法，希望将审判工作集中到法庭进行⁽²⁷⁾。尽管有关“认证”的对象到底应当确立为证据资格、证据三性还是证据的证明力⁽²⁸⁾，目前还在争论，但是结合“认证”提出的初衷以及讨论所集中的主要领域，笔者认为“认证”实际还是在研究法庭的事实认定问题，是从法官的诉讼行为角度和庭审诉讼结构角度对证据审查判断做出的重新表述。

“认证”的主要观点是所谓认证，是指“在诉讼进程中，由独任庭或合议庭组成人员对控辩双方当庭提出的证据以及人民法院依法自行调查的证据在按护辩双方相互质证后进行分析研究，鉴别真伪，按照一定的标准，确认诉讼证据能否作为的定案依据的一种活动……当庭认证是指审判人员在开庭审理过程中，对控辩双方提出的以及人民法院依法自行调查的证据经过互相质证后的在法庭当庭公开确认其证据效力决定是否采纳的活动”⁽²⁹⁾。另一种表述方式是“当庭认证是指法官对控辩各方提出的证据就其真实与否，其证明力充分与否进行表态”⁽³⁰⁾。

因为学者之间观点并不相同，“论证”内涵也不易把握，故此分为三种观点介绍：第一，“认证”仅仅是指对证据资格的认定，主张是在庭审中当事人列举当事人对于具体证据有无证据资格尤其对证据的收集、固定程序是否合法进行质证，然后，法官当庭“认证”，即当庭宣布“证据准入”。激进的主张是当事人双方必须对证据的合法性互相举证、质证。第二，“认证”是指证据开示和当事人整理争点时双方当事人没有异议的证据，法官可以认证，这时认证实际指在当事人自认时，证据的证明力就由法官认定。第三，“认证”是指证据的证明力进行确认，主要观点主张认证是审查证据能力和判断证据真伪的过程。如果在中国庭审实践发展和法学发展的特定时期背景下考虑“认证”概念提出的初衷是完全合理的，其针对的庭审走过场的现实弊端也确实存在，同时“认证”的提出注意到了当事人举证、质证与法官进行事实认定之间的应有联系，强调法庭进行事实认定时的特殊性，将证据审查程序化，突出了当事人的质证权利在事实认定中的地位和影响；但是在讨论中“认证”思路上局限性和一些提法的缺陷也日益明显地表露出来，尤其在当庭质证和“一证一质一任”的特定语境中完全将事实认定的基本特点摒弃，走向了初衷的极端。

（三）对证据制度讨论的一点浅见

在我国法制初创和法学恢复时期，传统的“客观真实”说占据了代表性学说地位，而且在相当长的时期内没有受到有力的质疑，成为当时中国的通说。后来出现的“实质真实”与“法律真实”以及新的“客观真实”说都引起了诉讼法学界和证据学界的极大关注，但总体来讲这种争议目前还没有结束，很难作出结论性的判断。在笔者看来，“真实观”的争论对推动中国法学建设和外国制度建议作出了相当大的贡献，观点之间在某些问题上的争论也比较尖锐（比如“认识论”问题），但“三种真实观”实际都在着某些共同性的思路：（1）诸种学说实际都承认在事实认定中存在法官主观意识过程（对“认识论”的重视可以表明这一点），区别在于旧的“客观真实说”与“实质真实”说强调“主观反映客观”的认识过程,而“法律事实”与“新的客观事实”则进一步对自由心证或内心确信表示了比较客观、科学的态度。（2）在证明标准方面除去概念和所指的不统一引起的争论外，四种学说都承认部分案件或案件中的部分事实可能有无法查明的可能性。四种学说实际都在致力对“证明度”的分析和研究，希望能寻找出实在的某种界限或可行的操作规范来防止法庭中事实认定的失误。尽管“法律真实”的论著中指出过“证据学”视角的缺陷,但是从整体争论来讲，“法律真实”也同样在致力于这种“度”的伦理分析和客体化分析⁽³¹⁾。（3）关于法官在事实认定中的角色、权力界限问题，“真实观”的讨论实际也是承认事实认定权力必须有所节制，但是总体的思路仍将规范权力构成以及权力运作的问题看做是与证据运用相区别的问题（诉讼法问题）。如果将这些共同点归结为一点，那么“真实观”角度的主要特点即是将诉讼中的事实认定人为的局限于证据学讨论中，使事实认定的理论研究基本脱离了具体的诉讼环境。这使得对事实认定本身包括自由心证的分析会受先天性的局限而丧失了理论生命。举例来说，所谓“实事求是”、“确信”、“理性”、“良心”、“中常人”、“排除合理性怀疑”甚至“概率说”都必须置身于诉讼中才可能具有实际意义，产生具体地现实要求；脱离具体的诉讼，这些词语的争论只不过是一种理论比拟，不可能产生实质性的约束，因而“中常人”、“理性”、“良心”必须置身于具体的诉讼中才存在现实的要求和约束力。我们对于“度”的寻找实际就是试图在脱离具体诉讼的环境中去试错。这种实思路使“诉讼真实”以及证明标准的讨论忽视了诉讼本身的规律性，基本成为无意义的词语堆切。“证据规则与诉讼程序是鱼肉关系”⁽³²⁾两者不可分割，证据规则的讨论与建构必须理清事实认定中的权力构成与权力运行，如何达到“真实”也必须结合具体的诉讼进行分析。因而事实认定首先应当是程序性问题，其中心内容是指自由心证以及相对应存在的作为必备条件的权力约束。粗略地讲，事实认定问题既不是“真实观”可以讨论清楚的问题，而且“证明标准”也无法保证其结果的“真实性”；相反，事实认定是权力构成、权力运行的诉讼法规则。从大的范围来讲，事实认定应当包括自由心证主义以及自由心证的外部条件（举证责任、控诉范围、证据准入、救济程序）；小的范围则应指自由心证主义。因此应当改变目前的研究方式，不再将其视为单纯的证据审查判断。

传统思路的缺陷暴露了我们在诉讼法的研究中的实体性思维方式。实体法法典突出表现为罗列、并列性体系，人们也形成了相应针对具体对象加以切割，分别由不同法律关系加以分析的思维惯性，最终形成实体法学的体系化知识。程序法则突出表现为圆环性结构和包容性结构，复杂的法律程序中的各个规定必须互相契合，使之服务于程序整体的理念目标，突出表现在制度的所有目的都被法官行为集约起来⁽³³⁾。因此，程序法不能盲从与自己结构不同的实体法教育、研究方法。试图从证据规则中抽象某种既定的“度”，从而一劳永远地解决事实的准确性问题，这明显地表露出学界的实体法思维方式。实际是将证据证明问题的具体诉讼环境以及法官权力运行（自由心证）当中切离进行单纯的研究。这种思路以旧的客观真实说为最明显的例证。在这种学说中，真实的发现基本不存在任何权力约束问题，法官权力运作极为自由。法律真实实际也秉承了法定真实的这种思路，只不过其追求的这种“质”不仅仅是“准确性”，还增加了“价值平衡”、“程序理性”、“法律至上”、“程序中心主义”等伦理价值的讨论。“法律真实”主张者在大量的制度介绍中充斥着同样的“为制度而制度”的理论态度，因而不得不求助于基本理念、形式理性等抽象概念来论证自身的正当性。

相同的问题也存在于“认证”的有关讨论中。以“当庭认证”为例，如果“认证”是指对证据资格的认定（证据准入），那么“认证”理由是不充足的。一方面，证据的“可采性”、“关联性”实际并不应当由当事人质证决定，因为这方面的内容本质上是由证据与待证事实、言词的关系决定的，而且在法庭中这一问题必然是法官自由心证的基本内容之一。尽管当事人有权发表自己的看法，而且法庭也应当保证其诉讼权利的行使，但证据是否准入问题仍旧必须由法庭依职权决定，而不能夸大当事人质证的作用。另一方面，“一质一认”是否能够包括和涵盖法庭外调查也值得思考。在法国，大审法院的审判长有权决定是否进行庭外调查，而且其决定的作出与调查内容并不需要当事人质证或申请，只是调查局限于对庭内证据的辅助判断。在英美法系，法庭也享有不经当事人申请而直接传唤有关人员接受法庭直接询问的权力，对于当事人传唤的证人法官也是实际享有询问权力的。可见质证与认证并不存在现实的先后联系和实质内容上的决定与被决定的关系。对于当事人论证、质证的内容，法庭有权自由的判断。基于同样的理由，如果“认证”指“整理争点”、“证据开示”过程中的事实认定，那么法庭职权运行也不存在由当事人方面产生的权力约束，当事人的证据评价不能直接作用于心证的内容。实际上，国内相关领域的研究中忽视法官职权运行分析的问题一直十分严重，以辩诉交易的有关讨论为例。在辩诉的交易中，法庭心证内容也不存在受制于当事人诉讼权利行使的问题。因为法庭必须保证被告人“明知”、“明智”、“理智”地行使权利，实际上是法律对法官职责的一种要求和约束，而不存在当事人方面的约束。“认证”理论的提出表达了良好的理论出发点，即试图改变我国“庭审不审”的错误做法，也相对突出强调了当事人的诉讼地位、诉讼权利的重要意义，但是如果法律心证内容直接决定于当事人的权利行使，那么意味着当事人在诉讼中必将承担过度的责任和负担，而使法官摆脱了应有的职责要求，最终也将会影响司法纠错机能与司法救济的有效运作。

“一质一认”和“当庭认证”（指证明力认证）将庭审过程完全简单化了。现代法律要求的以及实践中事实认定应有的审慎态度都应当要求法庭对所有证据的通盘考虑以及法官始终听审的职责，只有慎重全面的考虑才能形成最终的结论。所有的证据作为个体存在都只是一种证明手段，而对已逝事实的追溯必须依据所有现实的证据，证明力潜在于全部的证据中，事实认定的结论不可能单独地体现于具体的特定某一个或某几个证据上。法官心证的形成无论是从理论分析还是实践观察来看，都不可能是一个直线叠加过程。法官在听审中常常会出现人们称之为“心证动摇”或“犹豫”的现象，这是主观心证形成过程中的正常状态。因而“一证一质一认”如果指证据的证明力那么其理论的弊端是极为明显的。

法官的心证内容必须独立于证据形式和当事人的诉讼行为，这是“认证”理论的根本问题。有学者也在这一方面作了全面论述⁽³⁴⁾，本研究的思路也受到相应启发，因此不再赘述。

笔者认为事实认定是一个程序法问题，其研究的重点应当是权力的构成与权力的运行。权力是一种使人服从的力量，因此权力也负担起应有的职责与权力运作时应受的规则负荷，是权能与职责统一的一种力量。对事实认定进行权力分析，可以使相应的孤立的制度统一为权力界限明确、各主体职责明确的权力运作规则，从而提供现实地保证公正的客观结果的程序运作。我国庭审方式改革进行到今天实为不易，继续推进也难度不小，大量的对策研究不仅没有解决既存的问题同时又出现各种各样的新问题，而旧的控审关系、司法行政化问题几乎没有被触动⁽³⁵⁾。权力分析并非一个十分稳妥的理论工具，人们对权力内涵的把握能力以及传统的权力文化的特定阻碍都使本文的分析带有一定理论风险。在人类历史进程中司法文明只具有很短暂的演进历史，大规模的刑讯逼供仅仅在上个世纪才得以停止，可见司法权力的野蛮层面是“源远流长”的。好在近代中国以来，人们日益重视法治建设，司法主义也日益有了强大的生命力，司法权的积极性与消极权性日益受到重视。在这种情况下重新构建我们的事实认定理论极为必要。

“法律真实”的诸多阐述实际可以总结为“形式理性”这一个词，由于学者们常在同一个层面上使用“形式理性”、“理性”、“程序理性”、“程序正义”，那么这一个词也可以是以上众多词语中的任何一个。如果能进一步独立于自由主义复兴带来的观念冲击，冷静地思考“法律真实”那么我们就会发现“法律真实”学说本质上的弱点是没有充足的理论依据，它的阐述立足于古典自然法理念支撑和近几十年来国际潮流的呼应，而它所要建构的却是整个审判制度，因而看上去，似乎是一个倒置的金字塔理论体系。道德的法律化正是“法律真实”的主要理论武器。这些伦理分析为我国法学研究开创了一个新的理论视角，也使人们接触到了许多国外研究成果，但是社会制度的变革往往不可能在推倒一切之后从洪荒年代开始重建（过去的制度总是会影响人们的权力运作），更不能单纯地依赖那些抽象而且缥缈的“理念”进行，因为那些伦理原则往往可以作出不同的具体解释。然而更为根本的学科问题在于“形式理性”忽略了对于权力本身的分析和应有的重视。最浅显的例子在于民事诉讼与刑事诉讼的区别。如果仅仅从表面来看，“形式理性”在民事诉讼中尚存在一定的合理性（指民事中重视私法当事人自治，但这仅仅只是表面，实际也存在与刑事相同的问题——权力的构成与运作），那么在刑事诉讼中“形式理性”就相应存在很多的“不合理性”。首先，刑事审判权是国家具体刑罚权运作过程，因而刑事诉讼更多地体现了个人与国家之间的宪政关系，而不是私法当中的意思自治；其次，刑事诉讼中的控辩平等的解释应当不同于民事中的当事人平等，控方必须负担举证责任，这与民诉中的“谁主张，谁举证”原则应有区别；第三，“形式理性”忽略了真实探知过程必然是法官的主观心理过程，在这一过程中法庭权力必然表现出积极性，而不存在完全的“消权中立性”。真实的探知必须交由特定的职能主体进行，否则就很难实现“主权命令”的形成。在这种真实的探知过程中，当事人推进主义或法庭职权推进主义实际只是非常表面的东西。潜在其下的权力运作才是真正决定事实真实的现实力量。“法律真实”过度地关注外在的诉讼推进方式，将职权主义与当事人主义的差别人为的夸大。因而也不难理解1996年刑事法修改并没有达到人们期望的效果的原因，原有的弊端仍旧存在，这是因为诉讼推进方式虽然有了变化但是权力运行和权力构成并没有得到改变。

由于问题始终围绕着诉讼进行方式，为了进一步阐述的方便，笔者认为有必要简单地分析一下诉讼进行方式与事实认定权力的相互关系。在许多学者眼中诉讼结构就是“三角结构”问题，即控辩双方平等对抗，法官居于其上，但是明显的缺陷在：第一，对于法官的“居于其上”很少作出论述，相反控辩平等也只是指“武器平等”或“平等武装”，即停留在当事人主义方式下的诉讼行为领域而很少注意到这种“平等”的概括是相当局限的。第二，注重使用诉讼进行方式来分析诉讼中的问题，但从根本来说法官才是庭审的灵魂，法官主持审判并且依据自己的心证决定是非曲直。法官的个人经历、个性、修养，甚至个人喜好都可能对事实的判断产生很大的影响。因而法官的个体性问题成为诉讼程序中必须面对的。法官的回避、法官公正心态的保持、法官独立地位的保证等等问题因而才成为保证诉讼公正的先决条件。“三角结构”理论虽然强调法官的中立，但是却忽视了法官中立的原因以及制度分析。另外，诉讼推进方式的理解也存在问题。应当说所谓的“三角结构”既存在于大陆法系职权主义诉讼方式之下，也存在于英美法官当事人主义模式之下，也就是说控审分离、控辩平等均应当作很宽泛的理解。比如说法官依职权传讯证人和检察方打瞌睡就未必意味着控审不分和控辩不平等⁽³⁶⁾。控辩平等未必就必须是“平等武器”设置⁽³⁷⁾。一方面检察官地位与职权的非当事化未必就是控方意见的非当事人化，检察官的悠闲来自于卷宗移送控方意见得到充分说明另一方面，法官接受案卷也未必就是控审不分，所以关键的问题在于法官权力的规范。以自认和程序选择权下的事实认定为例，人们认为在自认和当事人选择简化程序后法官常常很少再考虑证据本身的证明力或者将这种自认与选择视为相当程度上的真实自白。尽管美国联邦法律要求在辩诉交易中法官必须保证当事人“自愿”、“理智”、“明知”条件，即要求法官告知权利、把握案件的真实情况，根据有关的调查数据，仅有20%的案件中法官作了有关的告知和对案件证据的仔细把握⁽³⁸⁾，但是不容忽视的是，这种作法的必备前提是正式庭审程序的真实发现能力与当事人意志自由两种条件。在这两个条件具备后才会发生相应的效力（保证真实），因为只有借由它们，辩诉交易程序才会与正常审判程序发生联系。因而自认与程序选择权下的事实认定只是正常程序的条件延伸，其本身并不具有质的创新。我们对于这种变通程序的把握自然必须考虑到当事人对正常程序的选择自由。

事实认定是一种权力运作，其权力特性集中表现在以下两个方面：第一，事实认定一种法律适用，即主权命令生成过程。法庭尽管存在管辖权限分工，但是在其管辖权内，法庭认定的权力不存在效力上的等级差异，每个法庭都是国家公权力的充分代表，也不需要其他法庭的授权与限权。法庭之间是完全平等的，而所谓的上诉审审级也只不过是国家对当事人权利的一种救济程序。在法庭内表现为法官职权的至高无上，司法权力集中表现在法庭权力和职责方面。法官对于争议的裁决即是国家主权命令，非经法定程序不能裁撤，对于社会来讲，主权命令的效力在于没有其他机构可以与之对抗。事实尽管是客观的，但是它必须经由人们的认识才能把握，而法官的事实认定则具有法律上的命令效果。第二，事实认定的权力性还表现在法官通过事实认定形成法条的现实约束，同时也通过法规的解释、论证形成法律的自我发展。如果没有法官，单纯的法条是不具有现实的规范效果的，立法者不可能越过法官去对生活中繁杂的事物进行规范，而且即使如此，立法者也不得不面对大量需要解释的生活问题⁽³⁹⁾。反过来讲，基于法庭中的争论以及具体案件的积累⁽⁴⁰⁾，法官必然全产生日益积累的司法经验，从而逐渐地形成法律家的一些职业习惯对事实认定所适用的法律前提产生一定的影响，这在判例制下更为明显，某些判例会对未来的法律发展作出指向性贡献。

同时法官的权力也具有相当大负荷，事实认定本身是一种负荷性的权力。具体表现在法官在进行事实认定时其权力会受到有力制约。从历史发展来看，弹劾式诉讼到混合式诉讼并不是一种简单地回归，区别之处就在于现代诉讼制度为法官自由设置诸多的限制条件，表现为法官权力的诸多界限。主要包括控审分离下的控诉范围限制、证据准入限制、职能主体的主体性地位、救济程序等等。因此事实认定问题是权力运作问题而不是真实观问题。

现代国家的刑事庭审日益表现出互相借鉴的趋势，各国对事实认定的程序以及证据规则都进行了更为合理的调整，使得事实认定程序有了与传统不同的特点。一般来讲，英美法系国家事实认定中法官的角色比较中立，法庭采当事人主义推进诉讼；大陆法系在事实认定中法官角色比较积极，采职权推进主义。正如英美诉讼制度中许多其他个性化的制度一样,这种情形的存在也与英美法系的陪审团制度有着密切的联系。认定事实被认为是专属陪审团的职能,而陪审团是在不做任何准备的情形下接触案件的。虽然现代英美法系诉讼中已经规定了审前的证据开示程序,但法官并不能在审前积极地介入证据调查活动,因为一旦这样,就势必卷入解决事实的问题之中,进而对陪审团的职能构成侵害。因此,证据调查完全交给当事人及其律师进行就是很正常的了。在大陆法系里,事实审理与法律审理是合而为一的,职业法官负责就案件的事实和法律的适用一并作出裁判。基于对职业法官素质和品性的信任,在对中世纪后期的“法定证据制度”予以扬弃时,大陆法系各国很自然地采用了自由心证证据制度。在自由心证证据制度下,法官根据他在审理过程中对案件形成的心证作出判断,除证据规则外不受其他的任何制度约束。由于审理的目的就是为了促使法官形成心证,自然就没有必要像英美法系那样设置一些规则就证据适格性、相关性作出严格地限制了。同样的道理,为了有助于法官形成心证,让他在审理过程中相对主动地介入证据调查活动,也就不是不可饶恕的。此外,区别于美国的集中审理制,大陆法系一般并不严格区分审前程序和审理程序,而是通过一连串的开庭审理来达到调查证据、查明案情的目的。由于没有专门的证据开示程序,法官就只能在前期审理中,对有关证据问题及时地作出裁决,而这种相对灵活的审理构造,使得法官在一定范围内的依职权调查证据成为可能。上述的审理构造产生于陪审团审理的诉讼程序中,后来在法官主持的案件中同样得到了适用，二者的差别只是后者更加灵活一些而已。但是各国仍保留了各自的特色，其中以中、德、日、美四国为例进行比较，更有利于进一步揭示事实认定程序的特色。

第一，事实认定的内涵比较。

中国现代刑事庭审制度起源自清末改制，经过将近一百年的发展，吸收了西方各国的基本精神，但也保留了部分古代中华法系的特色。在事实认定方面，这种保留特色更为明显。至1996年《刑事诉讼法》修改，这种遗传特色正逐步削弱。“事实清楚，证据确实充分”的目标并没有发生根本性的变化，侦查的权力比较自由也比较扩张。所谓的事实问题主要是指通过感观或通过行为、事件对于过去某时间、某人、某事的存在状况，事态的追溯，包括对时间，地点，自然状态，人的行为、目的、心理、知识等进行分析，一般认为这些“事实”的追查集中于侦查阶段侦查主体比较自由的材料收集。因而侦查阶段被告人的权利受到比较大的限制。在庭审中被告人仍旧被视为证据来源之一，现实中法官有可能要求被告人举证以对抗控诉证据，尽管这一做法并不符合刑事诉讼法立法。1996年《刑事诉讼法》改革引入了交互式询问的规定，有了一定的当事人主义因素。但是对于交互式询问的研究还不深入，在技术上也存在一定缺陷。在事实推理方面，有一些新的要求，对于部分推理（人的精神状态目的、心理状态的推理）中，被告人的观点受到一定尊重，但是上述事实认定程序方面的潜在冲突并没有引起足够的重视，“事实”仍然集中于对已逝的被告人行为的追溯。人们认为这些“事实”是客观的，可以反复查证的，因而要求审判机构客观再现这些“事实”，审理可以多层次反复进行。在这一点上，中华法系的遗传仍然比较明显。

德国的刑事诉讼法颁布于1877年，此后又有一系列单行法律对刑事诉讼进行了规范，但法典的主要形式一直保持了下来。就事实认定来言，德国司法一般认为事实问题是通过感观或通过行为或事件的推论而确立的，涉及调查过去某时间、某人、某事的存在、状况或事态内容，包括对诸如时间、地点、气候、速度、色彩以及人的所论、所做、所听，也包括人的目的、精神状态、心理状态及知识等需要推理的部分，另一方面认为事实部分还包括对适用于某事件的法律规则适当的解释。检察院起诉时选择有法律意义的部分进行起诉，法庭对于事实的调查处于完全的主动，但由于实际被告人权利已基本宪法化，法庭对不需要推理的事实具有主动的认证权力，但对于需要推理的部分以及需推理的法律问题受到双方当事人的有效约束。所以事实部分包括了自然事实的查证，也包括了理性的法律评价。

日本刑事诉讼法在近代化初期受到法国的巨大影响。二战后又吸收引进了英美法系尤其是美国的规定形式。日本的刑事诉讼法既有当事人主义因素又有大陆法系职权主义因素，在事实方面保留了职权主义国家的内在精神，但是又有当事人主义的外在形式，引入的诉因制度、当事人进行主义制度并不彻底，潜在的主流意识仍然是职权主义的。比如起诉事实基本保持了公诉事实的要求，也可以在审判中改变起诉内容。与德国不同的地方主要表现在刑事诉讼法宪法化的程度更高。同时法庭有权在庭审之外核实证据（这一点更接近法国重罪法院的一些规定）。在事实的范围上主要采取大陆法系下的事实观，即一方面重视侦察机关的事实调查与收集，另一方面法律又可以主动地对行为进行推理，也可以对法律进行解释，与德国一样有相应的判例制度，但判例并不具有美国法判例的积极作用。

美国是典型的当事人主义模式，判例在刑事中具有十分重要的作用。一方面判例与立法机关的法规同样具有法律效力，甚至更为重要，一般认为两者共同组成刑事实事体法并给社会提供行为规范。另一方面，判例也对刑事程序做出规范，就事实的范围而言，庭审并不将被告人在特定时空下的行为举止视为庭审的根本性的内容，相反，法庭审理中心问题却是对这些行为做出法律评价。由于美国适用陪审团程序，陪审团决定指控是否成立，其事实部分含义是比较宽广的。控诉方必须证明行为发生，即特定时空下的举止、心理，也必须证明这些行为是犯罪行为，同时也必须使评价行为的标准能为平民陪审团接受，被告者可以在此上三个方面进行自卫，只要推翻以上任何一点，那么法官指导下的陪审团将认为犯罪没有发生。在司法实践中，可能轻视行为人的举止、自然环境状况。因此，有人评论说美国的庭审是为了尽可能地模糊“事实问题”（指狭义）而雇佣了两个聪明人（指公诉人、律师）。

从上述比较来看，中、德、日、美各国对事实问题的理解并不完全相同，事实问题的重点也有所区别。其中中国大陆关于事实的理解最为狭义，而美国的理解最为广义。中国重视行为举止的追溯，日本、德国相对更重视对行为的法律评价，但评价的标准是比较明确的，美国的法律则更重视事实认定中的行为评价部分以及这些评价标准的合理性、可接受性。

第二，事实认定程序比较。

在古代中华法系，事实的范围比较狭义，因而事实认定的程序是不受重视的，皇帝有权自由地调查事实、判断事实，也可以自由地决定从庭审之外调查事实。上级机关不受下级官员审判的拘束，可以派员暗访、明察或者审核证人、原告人、被告人的口供。近代的中国刑事法律部分保留了这些特色，侦查对审判有着十分重要的作用，特定的行为以及行为的自然环境被极力强调，而且这些据以判断行为违法性的标准是固定的，法官被要求严格遵循，不得轻易主动地推理和判断。被告人的辩护被限制在事实问题（狭义）方面，只可以对控诉事实提出异议。但在一般司法实践中往往要求这些反驳应当有证据证明，尽管在刑事的刑法中规定了无罪推定的原则性要求，但是被告人在刑事庭审中的地位事实上具有一定“客体化”的特点。重视庭审对于自然事实的发掘，因而刑事庭审的次数基本没有限制，上诉、抗辩引发的发回重审、再审都会使全案事实发生完全的重新审理。

德国刑事诉讼中审理秩序实行法治化要求。法治的权力运行比较积极，但关于法律评价方面的判断、法律评价标准的判断受到较多的有效系属。事实问题可以经过两审，但其中较高审级的事实审一般一审终审，当事人也可以不经第二审事实审而直接提起法律审。行为人评价以及评价标准可以包括在法律问题之内，是法律审议的主要内容。在德国帝国时期颁布的刑事法中规定有交叉询问的规定以及陪审团的规定，但是事实上在司法中从来没有适用过。在庭审中，法庭为了达到正确及公平的判决，由于两边当事人问的立场是对立的，裁判者需要正确完整的材料及证据，法律尽可能使法官能够依职权加以收集。法院为探究真实，应依职权就判决之基础之一切事实与证据方面予以调查。法官的职权行为不需要双方当事人的申请。证据是法院的证据，不从属于任何当事人。但是当事人在刑事诉讼过程中并不是维持被动，对于有争议的案件，双方均可互相进行攻击防御活动，可以申请法院调查或自行提出证据，也可以仔细询问证人、鉴定人等。

日本刑事诉讼中审理实行法治化要求，诉讼权利被上升为宪法性权利。一般认为日本实行三审制，即一审、二审是事实审，第三审一般由当事人引发，也可以由最高法院主动引发，第三审是法律审，包括认为一审、二审违反宪法及法律，也包括认为法律的解释涉及重要事项。庭审实行不彻底的当事人主义，诉因可以改变，法院可以依职权调查证据。庭审中的事实主要是指公诉的事实，但也保障被告人对事实进行评价。根据规定当事人积极地参与法官心证形成，以使法律评价更加“客观”，法官在评价事实时参考的依据会有判例的因素，但这些评价标准一般是成文法，而且解释权力比较小。

美国实行联邦制度，联邦的实体规范与各州的实体规范并不完全一致，但是联邦法院要求各州的审判机关在审判时必须服从联邦宪法尤其是修正案正当程序条款，联邦最高法院对于正当程序的解释和要求对各州刑事审判有绝对的拘束力。违背这些规定的审判被认为是无效审判，视为没有发生。遵循事实问题一审终审的原则。事实问题主要由陪审团进行裁判。其事实问题包含有行为举止的证明、构成犯罪的证明、判断标准的证明。被告人享有上诉权，可以引发诉审，但上诉审不审理证人证言，在多数情况下不关心事实问题，主要是考虑与上诉相关的程序问题做出法律认定。如果第一次上诉是向州最高法院作出且该法院为两级审判上的又是以联邦法律相关的问题提起，那么他可以向美国联邦法院起诉。如果该州是三审级，那么他也可以再次向州最高法院上诉或向联邦最高法院上诉，联邦最高法院实行有选择的审判。在庭审中当事人积极主动地推动诉讼的进行，证人证言，鉴定法论都接受交叉询问，旨在说服陪审团；法官有权对陪审团进行指导，也有权就某些问题主动传唤或因当事人申请传唤有关的人员出庭进行证据调查。庭审中重视双方当事人对事实的评价以及对存在评价标准的评价。如果无视当事人的这种权利，将会被认为是严重的程序违法，视为没有发生审判。

从有关事实认定的程序来看，各国对于事实认定程序要求也有所不同。中国对于程序方面的要求比较低，因而重视相对容易地引发重新审判以保证法制的统一。日本、德国的程序法治化程度高，各个主体在不同诉讼阶段的权力、权利规定比较具体明确，事实审判比较稳定，所以事实审一般实行两审制，法院用法律审（第三审）来保证法制统一。美国、日本的审理程序的宪法化程度比较高。美国注重对被告人宪法性权利的保护，注意被告人主动地对事实进行评价，事实问题一般一审终审。特点是司法机关通过程序保障将不同的实体性规范统一起来，表现了联邦制的特色。

从上述两个比较来看，在事实问题中法律的评价重视程度与事实审的安定性直接相关。中国刑事庭审中事实问题基本不包括对事实的评价，因而审级规定比较自由，司法机关可以重复进行事实的调查。被告人的法律评价基本不受重视，是主要证据来源之一和认罪的表现。法律对于事实的评价是固定的、统一的。美国刑事诉讼法中事实评价标准在立法上就是不太统一的（有联邦法、州法、制约法、制定法、法典等形式），因而重视对双方当事人权利保护，比较尊重事实审判的裁决结果。无罪判决公诉人无权上诉。

这只是事实认定问题的表面文章，事实认定的根本问题在于诉讼结构之下的权力结构。

本书立足于对事实认定进行权力分析，包括权力构成与权力运行。发现事实真相是防止刑事法庭滥用权力的最有效途径，只有发现已逝的“事实”，才能使有罪衍者得到处罚，使正当权益得到有力救济。孟德斯鸠曾认为，刑罚的运作效果并不在于刑罚本身是否足够严酷，而在于刑罚适用时犯罪是否得到准确地揭示，揭示犯罪比刑罚恐吓更能防止犯罪发生。从司法实践来看，各国法庭也总是积极地追求发现致讼的事实，只有使法官认识到真正发生了什么，法庭才能准确、慎重地使用刑罚权力，使罪过得到惩罚，正义得到伸张。犯罪行为发生于罪责追究程序之前，因而审判程序是对已逝的“事实”进行追溯，进而对行为人进行刑罚裁判。没有事实认定就不存在刑事裁判，事实认定实为刑事审判程序中的最主要部分之一，也是国家具体刑罚权实现的唯一途径，所有与定罪量刑有关的事实都必须在法庭作出裁判之前予以查明、确认。国家与公民在刑事诉讼领域的首要伦理要求就是国家只能惩罚有罪过的公民，或者说，犯罪行为、刑事责任与刑罚结果之间必须有现实的联系，国家只能对那些在诉讼中已经得到证实的罪行进行刑罚处罚。国家必须保证公民在刑事诉讼中享有主体性地位，受到有尊严的对待，防止因众人的敌意、歧视、偏见而将刑罚施用于无辜的公民。我国常使用“证据制度”或“证据的审查判断”来分析这一问题，但是其所指范围并不局限于刑事庭审程序，关注的重点也更加强调证据本身而非证据的运用，此即所谓“真实观”问题。目前又出现“认证”的讨论。笔者认为庭审程序与庭外程序在权力构成、权力性质、权力运行、救济程序方面都有诸多明显区别，对于事实认定的分析自当严格地限定于刑事庭审之内。而且从习惯上来讲，“证据的审查判断”与“认证”等各种概念尽管与本书的分析角度有一定区别，但从学者们使用范围来看“真实观”与“认证”仍从分析庭审事实认定入手或非常强调这一阶段的特殊性。因而本书采用了更易为人清晰了解的“事实认定”概念。

事实认定是法庭通过审理证据、推断和确认追诉中的事实问题的特定活动。刑事庭审中的事实认定是刑事法庭在刑事诉讼中针对指控进行证据调查，判断指控犯罪是否发生、指控罪名是否成立的特定活动。笔者认为，事实认定问题首先应当是一种权力配置和权力约束问题，因而当事人和法官的权力、权利问题应当是分析事实认定时的首要问题。

【注释】

(1)中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆，1985年版，第1052页。

(2)刘放桐等著：《现代西方哲学》，人民出版社。

(3)比如英美在论述证明标准时主要使用的论述——排除合理怀疑，在表述上是指90%以上的准确，而不是100%，因为怀疑论认为人的认识能力达不到那么高。其实细考虑，与中国的“事实清楚，证据确实充分”含义差不多。

(4)龙宗智：《“确信无疑”——我国刑事诉讼的证明标准》，《法学》，2001年第11期，徐静村：《我的证明标准观》，《刑诉法修正案（学者建议稿）》，法律出版社，2003年8月第1版，第263页。

(5)北京社会与科技发展研究所译：《牛津法律大词典》，光明日报出版社，1988年，第325页。

(6)龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社，2001年。

(7)司法主义是指司法权本身应当是国家的一种权力，而且是积极运作的公权力。主要表现是近代的西欧宪政下的司法审查权。参见《岩波讲座基本法学之6权力》1983年8月，岩波书店株式会社出版。

(8)孙长永：《刑事诉讼证据与程序》（序言），中国检察出版社，2003年4月，第1版。

(9)（英）乔纳森·科恩著，何家弘译：《证明的自由》，《外国法译评》，1997年第3期。

(10)《治安警察、刑事裁判及陪审团设置有关的法令》，即（Decret corcemant la police desurete la justice criminulle tet tablisement jury）。

(11)Majistrat directeurdn jury.

(12)张晋藩：《中国法制史》，第276页，中国政法大学出版社，1999。

(13)张晋藩：《中国法制史》，第276页，中国政法大学出版社，1999。

(14)见《杨乃武与小白菜》一书的相关论述，本案是了解晚清诉讼实务的极好教材，但是被电视剧“戏说”了。

(15)陈一云：《证据学》，人大出版社，1991年，96页。

(16)见上引何家弘译：《证明的自由》。

(17)不同于上文的“实质真实”，我们国内讨论的实质真实实际只是客观真实的一种修正，是指基于“两个基本”的罪质方面的真实要求，下文使用相同。

(18)唯辛斯基著，王增润译：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，人民出版社，1954年。

(19)陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社，2000年版，第62页。

(20)樊崇义：《客观真实管见》见《中国法学》，2001年第1期；陈瑞华：《从认识论走向价值论》，《法学》，2001年第1期；龙宗智：《返回刑事诉讼理论研究的始点——刑事诉讼两重结构理论重述》，《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年，第87页；张卫平：《事实探知：绝对化倾向及其消解》，《法学研究》，2001年第1期。

(21)陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年。

(22)龙宗智：《论我国刑事庭审方式》；孙长永：《沉默权制度研究》；陈光中：《辩诉交易在中国》；陈瑞华：《刑事审判中重复追究问题》等。

(23)陈光中：《构建层次性的刑事证明标准》，《诉讼法论丛》第7卷，法律出版社，2002年；斐苍龄《论实质真实》，《诉讼法论丛》第8卷，法律出版社，2003年；上引徐静村：《我的证明标准观》。

(24)陈光中、陈海光、魏晓娜：《刑事证据制度与认识论》，《中国法学》，2001年第1期。

(25)徐静村：《我的证明标准观》，斐苍龄：《论实质真实》。

(26)贺卫方：《运送正义的方式》之《从惊堂槌说到法庭威仪》、《法袍、法槌之外》、《全能型衙门：传统及其影响》，上海三联书店，2003年12月版。

(27)常怡：《论认定证据》、《诉讼法论从》第一卷，361页。

(28)杨桂明：《民事审判方式改革：热闹中的冷思考——陈桂明教授访谈》，《民事审判方式改革与发展（前言）》。

(29)胡锡庆、张少林：《刑事庭审认证规则研究》，《法学研究》，2001年第4期。

(30)王敏、甘正培：《论庭审中的举证、质证和认证》，《政法学刊》，1997年第3期。

(31)陈瑞华：《从认识论走向价值论》，《法学》，2001年第1期；陈瑞华、贺卫方等：《司法改革的对话》，《中外法学》，2000年6期。

(32)徐静村：《21世纪中国刑事程序改革研究》之序言，法律出版社，2003年。

(33)（日）三月章，刘荣军译：《诉讼法与实体法——从实践问题提起》，《外国法译评》，1999年第3期。

(34)汪建成、祁建建：《“认证”之议，应当缓行》，《证据法论丛》，第四卷，中国检察出版社，2002年。

(35)刘小楠：《当代中国的审判方式改革》，《上海市政法管理学院学报》2001年第1期。

(36)［德］汤玛斯·魏根特：《日、德、美比较刑事诉讼制度研讨会专题演讲记录》，《法学专刊》，第117期，页16。

(37)王兆鹏等：《板桥地方法院试验“当事人进行主义”之实证研究》，《台大法学论丛》，第30卷，第5期。

(38)Morgan clloud:words without meaning:the constitution,confession, and mentallyretarded suspects，见《芝加哥法律评论》，第69卷，2002年，495页。

(39)（美）罗斯科·庞徳：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社，2001年，第49页。

(40)（美）本杰明·N.卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》彭冰等译，中国法制出版社，2002年。