加拿大最高法院和“解释”

Mtshaulana和Thomas^[68]区分了“预防性的”审查权和“抑制性的”审查权。如果某宪法法院在审议中的立法成为真正的法律之前可以裁决其效力的话，那么该宪法法院拥有“预防性的”审查权;如果法院只能在立法成为法律之后裁决该立法有效或无效的话，那么该宪法法院拥有的就是“抑制性的”审查权。法国和南非的宪法法院拥有这种意义上的“预防性的”审查权。加拿大和美国法院则不是;它们在合宪性上的权力不过是“抑制性的”。

宪法法院的“抑制性的”权力是一把钝器，法院审查并宣告一部立法合宪性不足，仅此而已!哪里有法律，哪里就有法律漏洞，当然，法律漏洞可深可浅、可大可小。在一个著名的案件中，加拿大最高法院废止了《加拿大刑法典》中堕胎是犯罪这一款^[69]，留下的“漏洞”被一系列省的现有行政规范填补，它涉及堕胎手术的提供和资助，并规定诸如此类的卫生保健由省管辖，这些规范在加拿大仍是有影响力的堕胎法律规范。马尼托巴省(Manitoba)制定法问题上的(在加拿大无论如何都是同样著名的)判决的情形有所不同^[70]，创设马尼托巴省的法案^[71]明确要求马尼托巴立法机关的法案应以英法两种文字颁布，但自1890年以来实际上相当大程度上就没这么做过。最高法院除了裁决该立法机关的所有单一语言法案在宪法上均为无效外别无选择——确实是一个又大又深的漏洞。出于对法治的尊重，最高法院将其判决的执行推迟了一年，以给予马尼托巴省足够的时间进行必要的翻译。

这些案例的差别显示出某个关于宪法上效力的判决在一种语境下所发生的方式，而审查法院必须考虑这种语境。“解释”机制允许加拿大最高法院那样做，我将解释其原因。在《加拿大权利及自由宪章》实施的相对较早时期，最高法院开始在决定失效问题上采取进一步行动——即“分开审理”那些被认为无效的条款，这样立法的其他部分就会继续有效。此外，最高法院不仅乐意分开审理条款，而且还乐意分开审理用语——编辑立法的语言、改正议会起草技术的推定错误。但一旦这种“编辑”的得体举止被接受为合宪性不足的补救机制，“解释”就是下一个逻辑步骤。除了运用语言文字，宪法的潜在广泛含义可以通过许多方式加以明确。

引发解释的案件是Schachter案^[72]。加拿大失业保险规定允许养父母在安置养子女后按养父母的意愿指定父或母中任一方为父母利益的受益人，但在生父母的情形下，只有母亲可以在孩子出生后主张父母利益。Schachter声称他作为一个生父受到了这些规定的歧视，这违反了《宪章》第15款所规定的平等保障，第15款列举了会导致无效的认定歧视的某些具体依据，而所用的措辞显然可以看出该列举是非穷尽的，因此，最高法院毫不费力地发现违宪的歧视已经发生。然而，这个问题就变成了救济的问题。废止该款会导致人人都不享有(主张)父母利益(的权利)，生父母和养父母都一样。Lamer首席大法官注意到了给予某群体一种利益或权利的制定法和给予除特定群体以外的每个人一种利益或权利的制定法之间的区别，区别对待前后两者是“一种专断的区分”。所以，用以补救排除在外的错误的解释和错误的包括在内情形下的分开审理是同样合理的，其中后者是法院授予的一种充分接受的补救形式。

如果最高法院在Schachter案中真的运用了解释这一补救机制，那么失业保险规定就会推定为赋予生父母和养父母同等的父母利益。在这个事件中，联邦议会已经修改了这些规定，即通过降低利益标准来赋予他们同等的利益。所以，最高法院不愿通过在这种情形下实际实施其合法性已在先前判决中得到法院确认的解释机制来进行进一步干预。然而，最高法院确实在后来的案件中适用了这种机制。在Miron案中^[73]，最高法院将安大略省汽车保险条例解释为意外事故，其利益既可以支付给普通法上的配偶也可以支付给法定婚姻的配偶，前者在条例措辞中受到了不符合宪法的歧视，条例将利益给付的对象限定于法定婚姻的配偶。更具争议的是，在Vriend案中^[74]，最高法院将性行为倾向解释为《阿尔贝塔省人权法案》^[75]——该法案是阿尔贝塔省立法机关的一项普通法案，其保护公民免受私人团体的歧视中认定违宪歧视的一种依据。Delwin Vriend是埃德蒙顿(Edmonton)一所天主教学院的一个实验室管理员;当他承认他是同性恋时，这个学院解雇了他。很明显，性行为倾向被阿尔贝塔省立法机关从列举的与《法案》相冲突的认定歧视的依据中有意忽略了，阿尔贝塔省在对多样性开放方面并不知名。最高法院宣告《法案》与《宪章》第15款中的平等保障相冲突，并把“性行为倾向”解释为包含在《法案》禁止的歧视依据的清单中。

Vriend案显示了解释是一种法的渊源。根据《阿尔贝塔省人权法案》，Vriend因被解雇而进行的申诉没有法定依据，因为他被解雇时《法案》是有效的。阿尔贝塔省人权委员会事实上也是根据那些认定歧视的依据而驳回其申诉的。然而，最高法院解释性行为倾向的判决作出后，他就有了申诉的法定依据。他在法律下的规范性地位已经改变;他拥有了以前不拥有的法定权利。我在此强调的要点不是最高法院之采纳解释作为补救宪章违宪这一政治上得体(或不得体)行为，我强调的不过是分析上的要点，即采纳这种补救机制创生了一种新的法的渊源——宪法。人们可能争辩说“解释”不过是一种法律解释技术，且Vriend的平等权的渊源仍是制定法。这种反对意见不能解释Vriend的平等权实际上是由加拿大最高法院的判决创制的这一事实。最高法院不是正在解释制定法，而是正在改变制定法——这个事实是这个判决的拥护者和反对者都赞同的!或许在将来某个时间点，当解释和明示其一即排除其他这种解释性的经典表述一样普通及得到确认的时候，那么就有理由说解释是一种法律解释技术。就当前情形而言，我认为这种实践最好被理解为包含了一种法的渊源。