认真看待立法

我已经顺便提及了Waldron对现代法哲学没有认真对待立法的不满。Waldron在法律实证主义的影响中提及的这种倾向^[52]就是把立法机构看做一个“黑箱”，所有问题的重点在于制定法律的事实，无论该事实的哪个部分进入了宪法都与法哲学无关^[53]。一个标准只有在制定为法律后才能成为法律的一部分，也只有在成为法的一部分才能成为法哲学的关注所在，因此制定法律的程序不在法哲学关注的范围内。

这个观点说明了一个真相，尽管这个真相并没有证明法律实证主义为正当，但是它为实证主义提供了推动力。该真相就是，在被制定为法律之前或先例设定的裁决认可之前，一个标准的确不是法律的一部分^[54]，而对实证主义的挑战也正在于此，这并不因此就意味着对该标准来说成为法的一部分能够被简化为制定法律的事实。也许自然法理论是正确的，制定法律与使某物成为实在法密切相关，但是除非我们以复杂的方式来想象实在法与自然法的内在联系，否则我们就无法理解实在法。

在此，我不再赘述这些争论——在Shinner 1992中我已经详细地讨论过这些问题。Waldron反对实证主义不认真对待政治，这与自然法理论存在类似的情形，我并没有说，“是一种自然法理论”，后面我还会解释，这是因为他的立法理论在关键的着眼点上和自然法理论是不同的。Waldron认为，对法哲学来说，认真对待政治是必须的，因为除非把制定法律或者立法看做发生于“政治环境”中的事物，否则就无法恰当理解这一法哲学所关注的核心议题。他说，这一灵感来自John Rawls对“正义的环境”的讨论^[55]，而“正义的环境”则来自大卫·休谟^[56]:

一个特定社会存在着某些事务的公共框架、决定或行动程序，即便社会成员对究竟何为框架、决定、程序持有异议，但他们仍能感知对框架、决定和程序的需要，而这就是政治环境^[57]。

我们生活在一个多元主义的、变化多端的和多元文化的社会，我们对很多事情都无法达成共识，最重要的是，我们对何为正义无法达成共识，对“什么是无法就上帝的存在和人生的意义达成共识的人们之间合作的公平条件”^[58]亦无法达成共识。即便是关于政策和行动方面已经得出了某些结论，我们仍然无法在这些事务上达成共识。人们需要作出决定或者采取行动，但人与人之间的这种永远存在的争议就构成了政治环境。法律的制定、立法活动的开展无不是在这样的政治环境中进行的。这是我们对政治环境的回应，任何立法理论，甚至可以说任何法的理论，如果不认真对待关于立法的这一事实，那么该理论将难以为继。

通过说明现代立法机构的那些常见的特征是如何在立法被视为与政治环境内在相关的情况下依序出现，Waldron就这样进一步发展了他的立法理论。立法的议会一般都大，拥有几百个成员，而其潜在的价值就是民主的合法性。我们对大型的立法议会的偏好与我们把法律看做这片国土或者这些人民的法律有关。通过人民议会的立法活动，法律从那些从属于议会的人中涌现出来，而不是由那些占据高位的人们宣布的^[59]。一个大型的立法议会的程序规定源于尊重多元化的需要^[60]，立法中对特定规范措辞的关注——无论是对所商议和辩论的主题议案的关注，还是对某个议案的某个版本的关注——都是使政治环境中的法律与在人际交流中使用自然的语言所需要的确定性相结合的一种方式^[61];投票(多数决定)意味着“在从群体的意见中选出一个意见的过程中给予每个人的观点同样权重的一种承诺”^[62]。简言之，“那些看来武断的多数决定方法的每个特征在政治环境中都有其合理性，并且表达了也许是最坚定的设想的、对我们赋予了权力在这样的环境中履行职责的那些人的尊重”。^[63]

Waldron的理论反对典型的实证主义学说，因此，像自然理论一样，该学说超越了法律制定的那个环境中制定法律的事实，也超越了政治环境，转而考察这样的环境指向的价值。从全局来看，法律制定的程序植根于人们在面对根本争议时作出集体决定的需要，争议不仅来自对某些政治问题的回答的不同，还来自对这些问题所建基的原则的不同。然而，这种对争议的关注也正是把Waldron的理论与自然理论区分开来的地方，因为自然法理论会把集中于对政治问题的某些特殊原则和答案假设为源于自然法的正确工作的证据。那样的自然法理论并非绝对论，且没有为意见的合理差异留下空间。阿奎那常见地“通过特定的通则的决定”^[64][65]那样使人法和自然法相联系，或者“像执行一般命令”，使Finnis对同一个段落的翻译一样^[66][67]。谋杀总是错误的，但各地采取不同的惩罚方式却是可能的，而可能的“决定”或“执行”的变动范围仍是可以穷尽的。对谋杀处以500美元的罚款对自然法的决定来说是不可容许的，这里没有Waldron所说的政治争议的终极性的空间。

本章我已多次间接提及许多法律体系中存在的法院所享有的对立法进行司法审查的权力，司法审查以及从政治道德的角度考察其合法性是一个宏大的话题，在此只能粗浅地进行讨论。区分下列两者是十分重要的，一是对立法的司法审查，即根据它与包含在一个已成立的宪章或权利法案中的个人的权利和自由原则的关系来进行的审查，二是建基于狭窄得多的、非权利基础的司法权根据上或宪法根据上的司法审查。作为管辖机构的法院有保证政府的行政行为限于立法所决定的范围内活动的职能，乍一看这没什么问题。但是，如果法院在一个所谓的普通法的价值的更广阔范围内使得他们自己加强了这种管辖^[68]，那么这就成了问题。对司法审查的非民主或其他方面特征的辩论最初集中在前一种审查，也就是违背政治道德原则的背景时会发生的那种审查。

即便在自然法传统之外的当代法学理论中，这种形式的司法审查也并不缺少辩护者，英语世界中最著名的可能就是Ronald Dworkin了^[69]。当然，从Waldron所主张的认真对待立法的观点不难得出结论，即他深深地怀疑在这个意义上由法院掌握的司法审查的权力。他所持异议的关键点如下:

当公民们或他们的代表们对我们究竟拥有什么权利或这些权利的实现需要什么无法达成一致意见时，认为那些经由多数原则的程序被挑选出来的代表们可以做的事并未受到攻击，受到攻击的是那种把已分配好的最终决定权交给一小群法官的主张。特别要受到攻击的是，当他们(即公民们或他们的代表)发现法官在他们自己中间也无法达成一致意见，且和公民们或他们的代表们遵循同样的路线时，法官们在他们的法庭中也通过多数投票，作出了他们的决定。^[70]

尽管Waldron与其他当代的法律现实主义理论的依据不同，但是Waldron还是得出了普遍的理由。这些法律现实主义理论，例如批判法学派、批判种族法学派和女权主义法学，都主张在司法独立和公正的托辞下，司法审查应具有很重要的部分的政治特性。Waldron和那些政治上激进的法律理论的差别在于，像Hart很多年前指出的那样^[71]，激进理论在判决方面是沮丧的理想主义者，当司法裁决的“政治”特性的事实击中要害时，随之而来的是绝望。相反地，Waldron把司法裁决的“政治”特性看做一个假设，并进而追问我们为什么需要一个第二位的、非民主的和非代表性的等级上的“政治”裁决。我从否定意义上来理解“政治的”一词，这是因为，当然是对Waldron来说，“政治的”是一个具有肯定意义而非否定意义内涵的术语。政治颂扬民主和多元化，正像它应该做的那样。如果有什么基本的政治争议出现——即关于公民中间对公民和公共生活中的那些普遍而持久的争议——那么这些争议应该由政治程序本身加以解决。政治中法律的作用已经由Waldron以立法而非法院的判决为例进行了说明。因此，应由立法，而不是由法院的判决来认真对待权利。

也可以说，权利和自由宪章以及权利法案体现了一个人的道德和政治理想，因此法院试图通过对立法行为施以限制来实现这些权利，这种情况下的法院就和立法机构一样，都是人民的代表。如果我对Waldron观点的理解是正确的，那么在他的观点中，前一种需要掩盖了后面的事实^[72]。即便在理想方面能够达成共识——这并不必然是事实——这种共识也是在一个很高的抽象层面上的共识。在现实的具体适用层面上，争议是广泛存在于人民之中的，对Waldron来说，法院不是解决这些争议的地方。在此，我们无法解决这个理论上的(同时也是实践上的)争议。