四、第226～228条程序在实践中的一些问题
尽管欧盟的基本条约对于欧盟法的实施与执行机制作出了比较系统的规定，而且还通过修改有关规定来增强欧洲法院在其中的司法监督与保证作用，但是，这些规定在实践中难免会出现一些不易预见的问题。
(一)关于欧盟委员会对被告成员国采取具有约束力的措施的问题
在第226条和第228条程序中，欧盟委员会自始至终不能采取具有约束力的措施来促使有关成员国遵守欧盟法的规定。在这一方面，欧盟委员会的执行权不同于它根据《欧共体条约》第81条和第82条(原第85条和第86条)在竞争法领域的执行权。在执行竞争规则方面，委员会根据有关条例可以发布具有约束力的决定，而这种决定对有关个人具有强制执行性质。此外，根据《欧共体条约》第86(3)条(原第90(3)条)规定，委员会具有类似的权力，即：它可以对成员国作出决定或发布指令，以使有关竞争规则适用于公共企业或成员国赋予特别和专属权利之企业(public undertakings to which Member States grant special and exclusive rights)。
(二)欧盟委员会“说明理由的意见”能否隶属于欧洲法院的司法审查的问题
欧洲委员会的“说明理由的意见”在第226条和第227条程序中的行政阶段具有举足轻重的地位。在“说明理由的意见”中，委员会正式通知当事成员国有关指控的实施内容，并确定有关违反欧共体法之行为的补救期限。它的发布意味着先前的非正式协商程序结束，当事国如果不采取适当的国内补救措施将面临在欧洲法院被起诉的命运。因此，“说明理由的意见”实际上是为当事成员国在非正式协商程序和司法程序之间提供一种保护其“脸面”的缓冲期；就委员会而言，则是一种尽量避免直接司法对抗的缓冲期。
委员会发表“说明理由的意见”也是欧盟法对欧盟机构行为的基本要求的一项具体体现。《欧共体条约》第254条(原第191条)明确规定，欧盟机构通过的条例、指令和决定必须说明其所基于的“理由”。可以认为，说明有关措施的“理由”构成欧盟的“必要程序要求”(essential procedural requirement)，违反这一“必要程序要求”可能成为《欧共体条约》第230条(原第173条)规定的废除诉讼的诉由。然而，虽然《欧共体条约》第226条和第227条将这一要求延伸到欧盟委员会在对成员国的执行程序中所发表的意见，但是委员会依照这两条所发表的“说明理由的意见”不隶属于欧洲法院根据第230条规定的司法审查，因为“说明理由的意见”不具有法律约束力。
尽管如此，作为“说明理由的意见”的发布对象，有关成员国可以请求欧洲法院对这种意见本身缺乏充分理由的问题进行审查——如果有关的执行程序进入司法阶段。有的学者辩解，如果欧盟委员会没有将有关事项提交到欧洲法院或没有及时提交，作为“说明理由的意见”的对象成员国可以在欧洲法院提出指控。(15)这一观点的理由是，“说明理由的意见”会影响有关成员国的法律地位并造成一种法律不确定的情势，因为：即使该成员国相信此等“说明理由的意见”法律上是错误的，如果不允许该成员国到欧洲法院提出指控的话，欧洲法院也没有机会进行审查。
(三)在被控成员国于合理期限结束后纠正了其违反行为的情况下，欧盟委员会能否继续诉诸司法程序的问题
如前所述，第226条程序和第227条程序均将保证欧盟法执行的程序分为行政和司法两个阶段。解决有关成员国实施欧盟法的争端的机会贯穿于整个行政阶段。但是，一旦欧盟委员会在“说明理由的意见”规定的期限结束后将有关事项提交到欧洲法院，即使在诉讼期间有关成员国终止或纠正了其被指控的违反行为，委员会仍然可以继续其在欧洲法院的司法程序，以获取后者对有关法律问题的澄清。(16)欧洲法院认为，在这种情况下，这种宣告性的判决(a declaratory judgment)仍然是有用的，因为它具有两种好处：一是可以澄清有关成员国在其国内可能存在的违反欧盟法的责任，二是可以使国内法院以后遇有类似问题时没有必要根据《欧共体条约》第234条(原第177条)请求欧洲法院的初步裁决。
(四)关于构成成员国责任之国家行为的范围问题
正如第226～228条所明确规定的，这两种程序中的被告是国家，而不是政府，尽管通常是由政府代表国家行事。因此，如同一般国际法一样，欧盟法中各成员国承担国家责任的是“国家行为”。从欧洲法院的实践来看，这种“国家行为”的范围相当广泛，包括以下若干方面：
首先是成员国立法机关的行为。立法机关的行为，无论是作为，还是不作为，都可能使成员国在欧盟法律秩序中承担国家责任。而且，如果立法机关继续维持某项违反欧盟法的法律，即使这种法律并没有予以适用，同样可能成为第226～228条程序的诉由。(17)
其次是成员国政府机关的行为。与立法机关一样，政府机关的作为和不作为，包括维持某项违反欧盟法的行政措施(尽管没有付诸实施)，都可能构成该成员国背离欧盟法义务的行为。成员国政府的行为，不仅是指中央或联邦政府的行为，而且还包括该国宪法规定的独立公共机构，如地方或区域当局的行为。(18)更有甚者，成员国政府的一个偶尔具体事件也可以构成依据第226条程序的诉由。欧洲法院曾在一起案件中认为，依据第226条的程序，不一定非要针对有关指令没有得到整体实施的情况，也可以针对没有将一项尚未得到整体实施的指令适用于一个特定情形的那种情况。(19)
最后是成员国的司法机关的判决。一般说来，立法机关和政府机构的行为构成某一成员国违反欧盟法的行为，比较容易理解和接受，而成员国司法机关的判决，如果与欧盟法律不相符，是否构成该成员国违反欧盟法律义务的行为，则存在颇多的争议。迄今为止，还没有一个涉及第226条的案例直接是因为一成员国的法院不遵守欧盟法而导致该成员国被起诉。欧洲法院曾明确指出，成员国对该国宪法上独立的机关的作为和不作为都负有责任。这似乎意味着国内法院的司法行为可以成为第226条程序的诉由。而且，各成员国国内法院在国内实施和执行欧盟法方面起着关键性的作用，如果它们不遵守欧盟法律，将对欧盟法在所有成员国的统一实施带来严重的危害后果。虽然欧洲法院还没有直接裁决这个棘手的问题，但是欧洲法院的一位总顾问曾经对此表示了如下鲜明的观点：
“毫无疑问，宪法上独立的机构是有关成员国的议会，其作为，或甚至不作为，在每一种情况下是该成员国违约的根源，但是，正如它们所陈述的，这种相关的原则是相当宽泛的，足以同样适用于一成员国的司法机关。的确，必须在逻辑上如此理解……
另一方面，十分明显，不能仅仅因为一成员国的某一个法院作出了错误的判决而认为该成员国没有履行《欧共体条约》中的某项义务。司法错误，无论是由于事实认定失误，还是法律适用失误，都不构成对《欧共体条约》的违反。在司法领域，只有在一个成员国的某一法院蓄意忽视或漠视欧共体法的情况下，第169条(现第226条，笔者注)才能发挥作用。”(20)
(五)关于相互原则是否适用于欧盟法律秩序的问题
相互原则，或对等原则(principle of reciprocity)，是一般国际法上早已确立的一项基本规范。(21)然而，根据欧洲法院的判例，欧盟法律秩序中不存在相互原则的辩护权利。成员国曾多次在欧洲法院利用国际法上的相互原则为自己背离欧盟法的义务作辩解，但无一例成功。成员国认为，遵守欧盟法的义务是一种相互性的义务，取决于其他成员国的同样遵守。欧洲法院从一开始就将欧盟法与一般国际法区别开来。早在1962年著名的“范根与路斯案”判决中，(22)欧洲法院就明确裁定欧共体是国际法律秩序中一种新型的法律体系。关于相互原则，欧洲法院更是多次否定其在欧盟中的适用。例如，在20世纪80年代末“委员会诉英国”的一个案件中，(23)欧洲法院裁定：“在这方面必须指出，根据本法院早已确立的判例法(尤其参见1976年2月26日所作出的判决，第52/75号案，“委员会诉意大利”［1976］ECR 277)，一成员国不能以指出其他成员国没有或仍然没有履行它们的义务之事实来为自己未履行依照《欧共体条约》的义务作辩护。在通过该条约建立的法律秩序中，成员国实施欧共体法不能依附于相互条件。该条约第169条和第170条(现第226条和第227条，笔者注)规定了合适的手段来应对成员国没有履行其依照该条约之义务的情况”。欧洲法院的判例还表明，一成员国不仅不能以其他成员国同样未履行欧盟法的义务为由而逃避自己的责任，而且也不能以欧盟机构违反欧盟法律义务为借口而开脱自己的责任。例如，欧洲法院在1963年的一个案件中指出：“除非另有明文规定，本条约(指《欧共体条约》，笔者注)的基本概念要求成员国不应将法律(指欧共体法，笔者注)据为己有。因此，理事会未履行其义务的事实不能解除被告们履行他们自己的义务”。(24)
【注释】
(1)Daintith，European Community Law and the Redistribution of Regulatory Power in the United Kingdom，1 ELJ 134，1995.
(2)See OJ 1994 C181/1；OJ 1994 C179/1.
(3)See Case C-374/89 Commission v.Belgium［1991］ECR I-367.
(4)See Case 205-215/82 Deutsche Michkontor GmbH v.Germany［1983］ECR 2633，p.2665.Also See Jo Shaw，Law of the European Union，Macmillan Law Masters，second edition，1996，p.209.
(5)See Case C-8/88 Germany v.Commission［1990］ECR I-2321.
(6)See Case C-33/90 Commission v.Italy［1991］ECR I-5987.
(7)See Case 272/86 Commission v.Greece［1988］ECR 4875，p.4903.
(8)See Case C-2/88 Imm Zwartveld［1990］ECR I-3365.
(9)See 10th Annual Report(1992)［1993］OJC233/7；11th Annual Report(1993)［1994］OJ C154/6.
(10)See Paul Graig and Grainne de Burca，EC Law：Text，Cases，and Materials，Clarendon Press，1996，pp.363-364.
(11)《欧共体条约》第229条(原第172条)规定，欧洲法院也可以根据理事会和欧洲法院通过的条例作出罚款的判决，而且欧洲法院依据条例拥有的这一管辖权也没有限制。
(12)See Pau Graig and Grainne de Burca，EC Law：Text，Cases，and Materials，Clarendon，1996，p.365.
(13)虽然欧洲法院有权依据《欧共体条约》第243条在临时性程序中采取发布强制令的措施，但是它依据第228条对第226条规定的事项作出判决时没有此等权力。
(14)See Case 141/78 France v.United Kingdom［1979］ECR 2923.
(15)See H.Schermers and D.Waelbroeck，Judicial Protection in the European Community，fifth edition，1992，pp.296-297.
(16)See Case 240/86 Commission v.Greece［1988］ECR 1835.
(17)See Case 167/73 Commission v.France［1974］ECR 359.
(18)See Case 1/86 Commission v.Belgium［1987］ECR 2797.
(19)See Case C-431-92 Commission v.Germany(Environmental Impact Assessment)［1995］ECR I-2189.
(20)See Case 30/77 R.v.Bouchereau［1977］ECR 1999.
(21)当然，现代国际法中出现了一种“对一切”的义务或共同体义务的规范，国家对于这些规范的遵守并不以另一国或其他国家遵守此等义务为对等条件。参见曾令良：《现代国际法的人本化发展趋势》，《中国社会科学》2007年第1期，第103页注释①。
(22)See Case 26/62 NV Algemene Transporten Expeditie Onderneming van Gend en Loos v.Netherlandse Administratie der Belastingen［1963］ECR1.
(23)See Case C-146/89 Commission v.United Kingdom［1991］ECR 3533.
(24)See Case 90 and 91/63 Commission v.Luxemburg and Belgium［1964］ECR 625.
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