国际私法公约在中国香港特别行政区的适用

四、国际私法公约在中国香港特别行政区的适用——香港模式

1997年7月1日前，英国对香港实行殖民统治。因此，英国通常将其缔结或参加的国际私法公约中的“领地适用条款”扩展适用于香港。例如，英国先后将其缔结或参加的7个海牙国际私法公约扩展适用于香港。这7个公约是:

(一)《遗嘱处分方式法律冲突公约》，1961年10月5日订于海牙，1964年1月5日对英国生效，1968年8月23日扩展适用于香港。⁽¹³⁾

(二)《取消要求外国公文书认证公约》，1961年10月5日订于海牙，1965年1月24日对英国生效，1965年4月25日扩展适用于香港。⁽¹⁴⁾

(三)《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，1965年11月15日订于海牙，1969年2月10日对英国生效，1970年7月19日扩展适用于香港，指定布政司为主管机关(competent authority)。⁽¹⁵⁾

(四)《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，1970年3月18日订于海牙，1976年9月14日对英国生效，1978年8月22日扩展适用于香港，指定布政司为主管机关。⁽¹⁶⁾

(五)《承认离婚和法定分居公约》，1970年6月1日订于海牙，1975年8月24日对英国生效。由于该公约第29条第3款规定，公约适用范围扩展于缔约国在国际关系上由其负责的领地的一处、数处或全部时，仅就与已声明接受其扩展的缔约国之间的关系发生效力，故该公约于1977年6月4日在香港与瑞士的关系中生效，1977年7月11日在香港与瑞典的关系中生效，1981年9月19日在香港与丹麦的关系中生效，1982年8月28日在香港与荷兰的关系中生效，1983年5月7日在香港与芬兰的关系中生效，1986年12月13日在香港与意大利的关系中生效，1986年12月16日在香港与挪威的关系中生效，1991年5月26日在香港与卢森堡的关系中生效。⁽¹⁷⁾

(六)《国际儿童诱拐的民事方面的公约》，1980年10月25日订于海牙，1986年8月1日对英国生效，1997年6月10日扩展适用于香港。⁽¹⁸⁾

(七)《信托法律适用及其承认公约》，1985年7月1日订于海牙，英国于1986年1月10日签署，于1989年11月17日批准，1992年1月1日对英国生效，1990年6月1日扩展适用于香港。⁽¹⁹⁾

另外，英国在1975年9月24日加入1958年6月10日订于纽约的《承认及执行外国仲裁裁决公约》后，基于该公约第10条所规定的“领地适用条款”，于1980年5月5日声明该公约扩展适用于香港，并代表香港声明，对在其他缔约国的领地作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。⁽²⁰⁾

1984年中英《关于香港问题的联合声明》附件一早就确定，中华人民共和国缔结的国际协定，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。而中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协定仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关的国际协定适用于香港特别行政区。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)第153条亦作了相同的规定。显然，上述因英国关系而适用于香港的国际私法公约在香港回归祖国后仍可在香港适用。

随着1997年7月1日中国恢复对香港行使主权，香港的地位发生了根本的改变。香港成为中华人民共和国的一个特别行政区。尽管作为中华人民共和国的特别行政区的香港享有高度的自治，具有自己独特的法律制度，是一个独立的法域或法区，但无论如何它是中国领土不可分割的组成部分，因此国际私法公约在香港的继续适用已不属于国际私法公约在一国领地或属地适用的情况，不受制于公约的“领地适用条款”，而属于国际私法公约在一国领土单位适用的情况，可以适用公约的“领土单位适用条款”。

不过，对上述在1997年7月1日前中国尚未参加但已在香港适用的国际私法公约⁽²¹⁾在1997年7月1日以后继续适用的问题，中国并没有借用“领土单位适用条款”加以解决，即由中国加入这些国际私法公约，并在加入的同时声明，这些公约只适用于香港这个具有独特法律制度的领土单位。应该说，采用这种方法从有的国际私法公约本身的规定来看是可行的，因为这样既可保护这些公约在香港的继续适用，又使继续适用符合这些公约的规定。但是，采用这种方法要受制于国内加入公约的审议批准程序，而这一程序通常较费时日。⁽²²⁾而且，在香港回归时，要在香港继续适用的国际公约多达200多个，且其中不少公约中国尚未加入，仅就在香港适用的数个国际私法公约中采用这种方法实有不统一、不方便和不经济之处。此外，有的国际公约本身并没有规定“领土单位适用条款”，采用这种方法也不可能。

中国恢复对香港行使主权也可以说是其国际关系由英国负责任但并非英国领土一部分的香港回归中国。本来，在条约继承方面，1978年订于维也纳的《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》第15条曾对这种情形的条约继承作过规定:“一国领土的一部分，或虽非一国领土的一部分但其国际关系由该国负责的任何领土，成为另一国领土的一部分时:(1)被继承国的条约，自国家继承日期起，停止对国家继承所涉领土生效;(2)继承国的条约，自国家继承日期起，对国家继承所涉领土生效，但从条约可知或另经确定条约对该领土的适用不合条约的目的和宗旨或者根本改变实施条约的条件时，不在此限。”如果将中国恢复对香港行使主权视为国家继承，⁽²³⁾按照上述规定的做法，在香港回归之时，它随英国而适用的国际条约应该统统在香港特别行政区终止适用，而中国已缔结和参加的国际条约自此时应在香港特别行政区适用。但是，中英对已在香港适用的国际条约的处理显然不同于上述规定，因为中英《关于香港问题的联合声明》附件一和《香港基本法》第153条已明确规定，中国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用(自然，仍可在香港继续适用的国际条约并不是在1997年7月1日前已适用于香港的所有国际条约，但无论如何，国际私法公约不在排除适用之列)。这意味着，在中英双方达成的仍可在香港继续适用的国际条约的协议范围内，英国对香港承担的国际条约中产生的国际权利和义务在1997年7月1日由中国继续承担。也就是说，英国于1997年7月1日对香港终止承担从国际条约中产生的国际权利和义务，而中国于同时开始对香港承担从国际条约中产生的国际权利和义务。上述可见，1997年7月1日前中国未参加但已适用于香港的国际条约在香港特别行政区的继续适用，的确不同于传统上属国家继承范畴的条约继承，但可以将之视为基于国际协议(中英《关于香港问题的联合声明》)的一种条约接管或承接。

因此，对1997年7月1日前中国未参加但已适用于香港的海牙国际私法公约在香港的继续适用问题，中英双方采取这种方法加以解决，即由双方驻荷兰大使分别向公约交存处即荷兰外交部就逐个公约发出照会;英国声明，从1997年7月1日起，终止对香港承担从这些公约适用中产生的国际权利和义务;中国声明，这些公约自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区，公约当事方的国际权利和义务将由中国承担。一般来说，在国家继承情形下，继承国就被继承国条约所作的片面声明和宣布条约在其领土继续有效的事实，并不当然使继承国或条约的其他当事国承担国际权利和义务，因为其他条约当事国可以反对条约的继承适用，除非条约有相反的规定。⁽²⁴⁾不过，就香港情形而言，由于不同于传统的国家继承，故海牙国际私法公约交存处并没有明确邀请任一公约的其他当事国对公约在香港回归中国后继续在香港适用提出异议。这是因为国际社会已有广泛的共识，即这些公约应继续适用于香港。应该说明的是，中国发出照会声明承担这些公约的当事国的国际权利和义务，并不意味着中国就是这些公约的当事国，因为中国在照会中没有明确自认为公约当事国，有关公约亦没有明确规定遇有香港这种情形或国家继承发生时继承国应被视为该公约的当事国，且公约大多只继续适用于香港特别行政区，在中国大部分地区并不适用。

应该指出的是，中国在恢复对香港行政主权前已于1991年5月3日加入了1965年11月15日订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》，而这个公约在香港回归前也在香港适用。中国在向公约交存处提交的照会中使用了不同的措辞，声明该公约自1997年7月1日起“适用于香港特别行政区”，而没使用“继续适用于香港特别行政区”的表达。这表明，中国是基于中国已为该公约的当事国而将该公约扩展适用于香港的。

香港回归后，由于其原有法律制度基本不变，施行不同于内地的法律制度，中国已成为一个多元法制国家。1999年澳门回归使中国的法制更加多元化。毫无疑问，随着中国进一步参与国际民商事交往，中国还将陆续缔结或参加一些国际私法公约。因此，我们应该重视研究国际私法公约在法制不统一的国家的适用，特别是在中国不同法域的适用。笔者认为，在澳门回归时，对国际私法公约在澳门的继续适用问题显然应采取香港模式处理。但在香港和1999年澳门已回归祖国的情况下，对中国新缔结或加入的国际私法公约的法制多元化的中国适用的问题，一般应借助于国际私法公约本身的“领土单位适用条款”来解决它们分别在内地、香港和澳门的适用问题。

【注释】

(1)例如，1961年10月5日订于海牙的《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》第14条。

(2)本文原载于《中国国际私法与比较法年刊》第2卷(1999年)。

(3)海牙国际私法会议在战后陆续制定了33个国家私法公约。See Hague Conference on Private International Law Collection of Conventions(1951-1996)(the Permanent Bureau of the Conference ed.).

(4)参见魏敏等编:《国际法概论》，光明日报出版社1986年版，第303页。

(5)英文“territory”有“领土”、“领地”、“属地”、“地区”之意。在国际法上，“领土”是指一国主权管辖下的固有区域，包括领陆、领水、领海和领空;而“领地”和“属地”是指一国通过殖民、侵占、强力割让、租借、委任统治或托管等方式取得的附属之地，故本章在中文表述中将两者区别开来。

(6)参见1973年10月2日订于海牙的《扶养义务判决的承认和执行公约》第32条第3款。

(7)See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law.2 Netherlands International Law Review XLI V，254-256(1997).

(8)参见1975年1月30日订于巴拿马城的《美洲国家间关于支票法律冲突的公约》、《美洲国家间关于国外调取证据的公约》和《美洲国家间关于嘱托书的公约》。

(9)参见1979年5月8日订于蒙得维的亚的《美洲国家间关于支票法律冲突的公约》第15条;1980年10月25日订于海牙的《国际司法救助公约》第26条第1款。

(10)例如，1975年1月30日订于巴拿马城的《美洲国家间关于支票法律冲突的公约》第6条第2款规定，声明在美洲国家组织秘书处收到之日后30天生效。1978年3月14日订于海牙的《代理法律适用公约》第26条第2款第3项规定，声明在通知荷兰外交部后第3个月第1天生效。

(11)参见1978年订于维也纳的《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》第9条。

(12)参见1985年7月1日订于海牙的《信托法律适用及其承认公约》第29条第3款;1986年12月22日订于海牙的《国际货物销售合同法律适用公约》第26条第3款;1989年8月1日订于海牙的《死亡人遗产继承法律适用公约》第27条第3款;1993年5月29日订于海牙的《儿童保护和跨国收养合作公约》第45条第3款;1996年10月19日订于海牙的《关于儿童保护的父母责任和措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作的公约》第59条第3款。

(13)See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law．2 Netherlands International Law Review XLI V，263(1997).

(14)See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law．2 Netherlands International Law Review XLI V，266(1997).

(15)See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law．2 Netherlands International Law Review XLI V，254-256(1997)，pp.270-271.

(16)See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law．2 Netherlands International Law Review XLI V，254-256(1997)，p.276.

(17)See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law．2 Netherlands International Law Review XLI V，254-256(1997)，pp.278-279.

(18)See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law．2 Netherlands International Law Review XLI V，254-256(1997)，p.288.

(19)See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law．2 Netherlands International Law Review XLI V，254-256(1997)，p.293.

(20)See Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General(Status as at 31 December 1996)，United Nations Publication Sales No.E.97.V.5，859-860，864(1997).

(21)在1997年7月1日前，中国已于1991年5月3日加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和非司法文书公约》;于1987年1月22日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》。香港回归后，中国于1997年7月3日决定加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。

(22)根据1982年《中华人民共和国宪法》第67条第14项、第81条、第89条第9项，中国同外国缔结条约和协定的职权由国务院、全国人民代表大会常务委员会、国家主席分别行使。同外国缔结的条约和重要协定须由国务院缔结、全国人民代表大会常务委员会和国家主席决定批准。

(23)对中国恢复对香港行使主权是否属于国家继承范畴，有不同的主张。西方一些学者认为属国家继承范畴，但一些中国学者持反对态度。

(24)参见1978年订于维也纳的《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》第9条。