衡量是否怠于行使阐明权的标准

(五)衡量是否怠于行使阐明权的标准

衡量事实审的判决有没有怠于行使阐明权，能不能将其予以废弃，有很多因素须加以考虑，这些因素当然不是一定、绝对的，只是一种参考性的因素。对于这一点，不同的学者提出很多不同的衡量基准。有些学者综合其他学者衡量的基准，认为法律审程序中衡量事实审有无怠于行使阐明权，有无违反阐明义务的基准，可分成一般规则与特别规则。

一般规则有两个方面:第一，因阐明的行使，将改变原判决当事人双方的胜败或使原判决发生重要变更的盖然性之有无。例如，因事实审法院没有行使阐明权而使原告败诉，有这种盖然性的话，很可能就认为原审怠于行使阐明权，如果说原审法院再行使阐明权，原告还是败诉，那么这时候，就不应该认为原审怠于行使阐明权，不应认为原审判决是违法的，这是第一点。这一点主要看是不是因为原审怠于行使阐明权，使该胜的没有获得胜诉，该败的却获得胜诉，只要有阐明权的行使，整个诉讼胜败会逆转，使该胜的胜、该败的败，有这种可能性，有这种盖然性的时候，就可以认为原判决是违法的。第二，因阐明权的行使，而达成事件之适当、正确的解决是否在该事件当事人的真意或合理的期待范围内。如果法院再怎么阐明，也不违反当事人的真意或合理的期待，或法院即使作这种阐明，也不会违反当事人的意思，那么，在法院却没有作这样的阐明时，就可以认为原判决违背法令;如果事实审法院作这样的阐明是根本违反了当事人的真意或期待，事实审法院当然不能作这样的阐明，法律审就不能说事实审法院为什么没有作这样的阐明，不能说事实审法院未作阐明是违法的。

特别规则是指，有不能期待当事人为事案的解明之情事存在时，为保障当事人诉讼活动之合理的机会，法院应适当地行使阐明权。例如，当事人提供了一些证据方法，但他没有办法知道这个证据的价值有多大，因为证据价值的大小，依自由心证主义是由法院去衡量它，当事人很难知道法院对这个证据方法的证据价值之轻重的衡量，所以，在当事人自以为所提出的证据方法的证据价值很够，一定会胜诉，而法官内心里却认为其提出的证据方法的证据价值根本不够时，法官不应隐瞒、不要使当事人误信，而应该询问当事人还有什么证据方法可以提出，指出其所提出的证据方法还不足以让法官形成确信。没有经过法院的阐明，不能期待当事人去判断他所提出的证据价值是否足够。^[31]