部委规章制定权的法律规制

(三)部委规章制定权的法律规制

在《行政诉讼法》颁布之前，人们对于部委规章的性质曾经产生过争议。但1989年行政诉讼法规定人民法院审理行政案件可以参照国务院部门规章和地方政府规章后，对于行政规章属于法的范畴则逐渐少有异议。考虑到部委规章在行政管理中所发挥的重要作用，《立法法》明确将规章纳入其的规制范围，从而最终确立了规章的法律地位。

正因为部委规章在法制实践中发挥着非同一般的作用，并具有普通立法的相当地位，可以作为司法裁判的参照依据，因此，对部委规章的制定权实行有效规制便显得非常必要。为此，宪法第89条明确赋予国务院以“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”的权力，《立法法》重申“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章”。此外，国务院早在1990年就制定了《法规规章备案规定》，2002年又对《法规规章备案规定》作了修改，更名为《法规规章备案条例》，并颁布了《规章制定程序条例》。

根据国务院2002年颁布的《法规规章备案条例》相关条款之规定，国务院所属各部委制定的规章，应当于发布之日起30日内，由本部门报国务院备案;几个部门联合制定的规章，由主办部门负责报国务院备案。报送国务院备案的部委规章，由国务院法制机构负责就下列几个主要方面进行审查:(1)是否超越权限;(2)下位法是否违反上位法的规定;(3)地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定;(4)规章的规定是否适当;(5)是否违背法定程序。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为部门规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。经审查，部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构提出处理意见，报国务院依照《立法法》第86条第1款第(2)项的规定处理;⁽²⁸⁾规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正;或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调;经协调不能取得一致意见的，由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。

根据国务院2002年颁布的《规章制定程序条例》的规定，部委规章制定权的运行必须严格遵循立项、起草、审查、决定、公布等的正当程序。国务院所属各部委可以依照职权及时修改或者废止与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的部门规章。其中审查程序是对送审稿进行修改形成部门规章草案的规定，较诸《备案条例》更为严谨。根据相关条款之规定，规章的审查程序如下:其一，规章送审稿由法制机构负责统一审查。法制机构主要从以下方面对送审稿进行审查:(1)是否符合本条例所规定的基本原则和要求;(2)是否与有关规章协调、衔接;(3)是否正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见;(4)是否符合立法技术要求;(5)需要审查的其他内容。其二，规章送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或退回起草单位:(1)制定规章的基本条件尚不成熟的;(2)有关机构或部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关机构或部门协商的;(3)上报送审稿不符合本条例规定的送审稿的要求的。其三，法制机构应当将规章送审稿或规章送审稿涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见。其四，法制机构应当就规章送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。其五，规章送审稿涉及重大问题的，法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。其六，规章送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，有关机关、组织或公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。举行听证会的，应当依照本条例所规定的程序组织。

该条例规定，规章送审稿由法制机构负责统一审查。法制机构主要从以下方面对送审稿进行审查:(1)是否符合本条例第三条、第四条、第五条的规定。即制定规章，应当遵循《立法法》确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定;制定规章，应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径;制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任;制定规章，应当体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务转变;制定规章，应当符合精简、统一、效能的原则，相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续。否则即为‘不当’。(2)是否与有关规章协调、衔接。(3)是否正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见。(4)是否符合立法技术要求。(5)需要审查的其他内容。规章送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或者退回起草单位，即制定规章的基本条件尚不成熟的;有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关机构或者部门协商的;上报送审稿不符合本条例第17条规定的。⁽²⁹⁾

《立法法》对部委规章也规定了专门的审查条款。规定国务院所属各部委规章应当经部务会议或者委员会会议决定，并由部门首长签署命令予以公布后方可生效;并规定部委规章签署公布后，须在规定的时效内在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。其第88条规定，有下列情形之一者，国务院有权依法予以改变或者撤销，即有超越权限的;下位法违反上位法规定的;规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的;违背法定程序的。

备案机制是具有我国特色的立法监督模式，尤其是全国人大设立法规备案室之后，该制度越来越引起理论界和实务界的关注。遗憾的是，全国人大尽管设立了法规审查室，但却没有建立相应的制度规范，目前的备案制度主要存在于《立法法》和国务院颁布的行政法规中。《立法法》第89条明确规定了备案审查制度，国务院制定的《法规规章备案条例》(以下简称《条例》)对该条进行了细化。“备案”制度不仅仅是一种登记、存档形式上的备份，还应该对备案的法律法规进行形式和内容上的审查。

根据我国《立法法》第89条的规定，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章在公布后30日内依法向有关国家机关备案。《条例》进一步规定，国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章，就下列事项进行审查:(1)是否超越权限;(2)下位法是否违反上位法的规定;(3)地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定;(4)规章的规定是否适当;(5)是否违背法定程序，并详细规定了审查后发现相互抵触的处理办法。可以说，通过《立法法》第89条和《条例》，我国对低效力层级立法的审查规范体系已经基本建立起来，从实际运行情况来看，目前多数法律法规存在只备案不审查的现象。排除对实际运行情况的考察，仅就现已建立的备案审查体系而言，也存在较多弊端。

第一，进入立法审查的法规和规章层级较低。《立法法》第89条仅将行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章纳入到审查体系中，而在根本上影响公民权利和义务的法律排除在外，不能不说已经是一个重要的缺憾。而《条例》则进一步将行政法规也排除在外，使得受审查的规范性文件效力层级普遍较低，很多规范性文件即使不合理，但却有上位法作为依据，有关机构也不能对之予以相应的处理，这样的立法审查徒具形式，不能在根本上起到立法审查的作用。建议由全国人大常委会建立相应的工作机构，对法律和行政法规进行审查。目前，全国人大常委会已经成立了法规审查备案室，但仅仅进行审查前期的准备和研究工作，并无审查法规的实际权限，相关的工作机制也没有建立起来，审查的对象也局限在行政法规上。成立该类性质的机构，能否对建立中国特色立法审查制度起到奠基作用尚需观察。

第二，审查主体的正当性不足。《立法法》第89条仅仅规定了备案的基本原则和时限，对备案程序进行细化的是《条例》第2～6条。《条例》第5条规定，国务院法制机构依照本条例的规定负责国务院的法规、规章备案工作，履行备案审查监督职责。根据各国的一般经验，立法审查要么是立法机关审查模式，要么是司法机关审查模式，由行政机关来担任主要的立法审查工作，是否合适，是一个值得怀疑的问题。况且，地方性法规、自治条例和单行条例等由地方国家权力机关制定的规范性文件，也要由行政机关来进行审查，与民主原则大大地相背离。

第三，沿袭层级制的审查体制，不适应法治国家的要求。根据《立法法》第89条和《条例》的规定，行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章的备案需要经过层层上报，沿袭了行政层级制的管理模式。对有待处理的规范性文件的处理上，也是层层上报，绝不可越级处理。这样的制度规定无疑是我国长期以来官本位思想和人治理念的体现，与法治国家的要求不相符合，也影响了立法审查工作的效率，同时也分散了本应集中的立法审查权。科学的立法审查机制应将立法审查的权力集中于一个具有高度权威性的机关，无论是受理、审查、处理均由该机关负责，排除其他一切机构的干扰。

第四，将普通公民、法人和其他组织排除在立法审查提起主体之外，有悖于民主原则。《立法法》第90条第2款和《条例》第9条规定公民、法人和其他组织有权对违反上位法的规范性文件提起立法审查，然而，并没有规定有权机关有义务对这些建议所针对的规范性文件进行审查，即，在我国私主体并非是立法审查提起主体，我国目前的体制将私主体排除在立法审查提起主体之外。民主原则的一个重要方面就是民主参与原则，普通公民作为国家权力的来源被排除在对国家最为核心的立法权审查之外，不能不说对于民主原则是一个莫大的讽刺。

且不论实际运行效果如何，仅就制度本身而言，我国的立法备案制度的诸多缺陷就足以使该制度不能发挥监督立法机关合法开展工作的作用，应以民主原则为指导，贯彻有限政府的理念，对备案制度进行全面的改革。

近年来随着部委规章在数量上的增多，对其规制的法律漏洞也日益彰显，许多学者对目前的规章备案审查制度提出批评，主张将规章纳入司法审查的范围。我以为现有的备案审查制度虽存有缺陷，但若充分运用这一制度资源，应对当前部委规章所出现的问题还是绰绰有余的。另外，在司法机关对具体案件的审查尚且能力欠缺的条件下，将规章的合法性审查权配置给司法机关，其效果或许还要逊于现行的备案审查制度。