《法律体系的概念》

47.拉兹:《法律体系的概念》

【推荐版本】

［英］约瑟夫·拉兹著:《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

约瑟夫·拉兹(Joseph Raz，1939～)，英籍以色列人，1963年毕业于希伯来大学，获法学硕士学位，1967年获牛津大学哲学(法哲学方向)博士学位。1972年后在牛津大学伯里奥尔学院任法律系研究员，1985年起任牛津大学法哲学教授。拉兹是“二战”以后以哈特为首的新分析实证主义法学派中的重要人物，与爱丁堡大学法理学教授麦考密克齐名。新自然法学的代表人物之一罗尔斯对拉兹在法哲学及道德哲学和政治学中做出的出类拔萃的贡献颇为称赞。^[1]拉兹也是当今世界“多产的最有思想的法哲学家之一”，他的著述涉及法学、伦理学、政治学、哲学等领域，并运用广博的知识背景来建构一种现代法律体系的模型，提出有关法律体系的结构、内容、同一性和功能、道德哲学和政治哲学的洞见。^[2]

拉兹的主要法哲学著作有:《法律体系的概念》(拉兹的博士论文，1970年初版，1980年再版)、《实践理性和规范》(1972年初版，1980年再版)、《法律的权威、法律与道德论文集》(1979年)、《自由的道德性》(1986年)、《公域的伦理学、法律与政治的道德性论文集》。^[3]

《法律体系的概念》是拉兹的博士论文和成名作。最初是根据拉兹在牛津大学提出的一个理论命题写成的，本书在写作中得到了哈特教授的指点，哈特的《法律的概念》对拉兹的《法律体系的概念》产生了很大的影响。而且，拉兹关于边沁和凯尔森的两篇论文也构成了《法律体系的概念》的第三、四、五章某些论述的基础。

在凯尔森以前，所有的分析法学家习惯上认为，理解法律的关键步骤就是理解什么是法律，但不涉及其他方面内容，凯尔森是第一个认为如果把注意力完全局限于一条单一的鼓励的规则，我们就不可能掌握法律的本质。本文对这个问题进行了进一步的思考，提出了一个重要的命题:一种法律体系理论对于任何充分的关于法规的定义来说，是必不可少的，所有的法律体系理论目前在这方面都不成功的部分原因就是他们没有意识到这个事实。作为法律哲学分析的一个重要组成部分，法律体系理论为分析法律提供了理论基础。

【内容精要】

《法律体系的概念》主要是阐述了一种如何研究法律体系的理论，它既是对法律体系本质的一种研究，同时也是在审视如下事实的假设和含义，即每种法律必然属于一种法律体系(英格兰法，日耳曼法，罗马法，教会法或者其他法律体系)。全面地研究可能会产生一种人们所说的法律体系理论。这种理论应该是普遍的，因为它适用于所有的法律体系。如果这种理论成功的话，它也就解释了法律体系的概念，并且构成一般意义上的分析法理学的一个组成部分(导言第2页)。

本书所用的方法部分的属于历史研究，源于对先前理论的批判性研讨。分析性的特点是本书的建设性部分，书中在历史部分所审视的所有作者都是属于分析法理学派。

全书共分九章，拉兹分别对边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特几位分析法理学派代表人物的观点进行了分析，并在此基础上阐述了他对法律体系的见解。奥斯丁指出法律是主权者对其臣民发布的一般性命令，主权理论是他的理论基石，他的法律体系的概念就蕴涵在法律的概念中。因此拉兹通过分析奥斯丁的主权概念，剖析了奥斯丁主权的四个特征——主权无限性、主权统一性、主权独立性和主权者的立法，对奥斯丁法律体系的理论作了详细的分析论证。虽然凯尔森对奥斯丁的理论有所改进，他没有使用同奥斯丁的主权观念相近的概念，但是凯尔森的理论与奥斯丁的理论并没有根本区别，拉兹分析了凯尔森的法律体系理论，指出他和奥斯丁的缺陷均是认为关于解决身份问题是建立在起源原则之上，他们对法律体系结构的思考都依赖于独立性原则。哈特是继凯尔森以后的又一位伟大的分析法理学家，拉兹在他的书中主要论说了哈特对法律体系的贡献，他运用了与哈特相似的研究方法，抛砖引玉地提出了自己对法律体系理论独到见解。以下，就本书的主要内容作一介绍。

一、对奥斯丁法律体系理论的分析与批评

首先，拉兹对奥斯丁的主权观点进行了分析论证，追溯了该观点与边沁理论的源流关系。奥斯丁主权理论源于边沁的理论，奥斯丁认为法律是主权者对其臣民所发布的一般性命令，其理论基石是主权观念，主权具有最高性、无限性、惟一性和统一性四个特点。

其次，拉兹对奥斯丁的“存在标准”进行深入剖析。奥斯丁认为只有普遍性命令，才是法律，奥斯丁对他的命令说提出以下6个条件，当符合这些条件的，C才是A的命令:①A希望他人按照一定的方式行为；②A表达了这样的一个愿望；③A有意要那些不能实现他的希望的人受到伤害和痛苦；④A有权力这样做；⑤A表示他有意这样做；⑥C体现了A希望的具体内容和他的目的。

奥斯丁认为，最高权威性就是给他人带来痛苦，但是拉兹认为，主权的最高权威性并不等同迫使违法者依照法律的要求作出某种行为或不作出某种行为，大多数人习惯上服从主权者并不表明他们在每一个法律上都低于主权者。

再次，拉兹从身份标准对奥斯丁相关思想作了论述。主权者地位如何(身份问题)，奥斯丁认为主权者就是一个体系内所有法律直接或者间接的立法者，所有的法律都有一个持久的最终渊源，这实际上是法律起源原则的一个变形，拉兹也不是很赞同这个观点。

最后，拉兹就法律结构问题对奥斯丁的观点进行了论述，奥斯丁认为每一个法律都是一个独立单位，具有独立意义，其使用不受其他法律的影响。拉兹认为，这个反映出奥斯丁对于结构的消极认识。(第14～31页)

主权无限性是奥斯丁的主权理论的特点之一，但拉兹认为如果这个理论成立的话，某些宪法性法律就不应该是法律，但是实际恰恰相反。按照奥斯丁的理论，主权的任何一次以命令形式的表现都是法律，拉兹提出奥斯丁恰恰忽略了的一个问题——法律必须按照一定的程序制定。此外，奥斯丁也没有区分主权者作为立法者和作为普通臣民的法律地位，这一点在奥斯丁处理法律习惯的问题上更加突出。

二、对凯尔森理论的评析

凯尔森的主要理论是基本规范论，他用基本规范理论取代了奥斯丁的主权论，避免了奥斯丁理论的许多缺陷，主权与基本权利之间的区分是凯尔森对奥斯丁身份标准的主要改进，但这并没有使凯尔森能够得出一种与奥斯丁不同的法律体系理论，拉兹认为这两种理论的共同点都是建立在把有效性作为一种体系存在标准的基础上，都认为法律的起源问题是解决身份问题的基础，独立性原则是他们对于法律体系结构思考的出发点。凯尔森认为法律规范是命令、允许和权威，他把规范分为原初性规范与派生性规范，认为大多数规范都是派生性规范，派生性规范的产生依赖于创造规范所规定的事件的出现，拉兹肯定了他的这些观点，并认为这是任何一种关于规范形成的理论的要素。但拉兹认为凯尔森的不足在于他对原初规范的本质的认识。

凯尔森提出基本规范是惟一的原初性规范，他认为只有当一条法律是被基本规范授权所创造，而这基本规范也授权权力机关创造其他法律时，这条法律才具有特定体系内的成员资格，而且强调，基本规范的惟一功能就是授权创造第一部宪法，拉兹认为这是欠缺的。法律体系存在的标准是什么，凯尔森归结为:只有一种法律体系实现了某种最低限度的有效性时，它才存在。拉兹对此观点持有异议，认为凯尔森把效力当作法律存在的标准之一正是他的不足之处。在论述身份标准时，凯尔森提出基本规范和有效之链两个基本概念来建立他的身份标准。拉兹认为，其实基本规范对于身份问题没有什么影响，对于安排一个法律体系内的规范也不起什么真正的作用。

凯尔森认为一个法律体系的持续存在虽然不依赖于第一个主权的不间断的存在，但是，它不能抵制人们不断追问的可能性，即对第一个宪法而言，所有法律规范有效性的最终原因。但是拉兹认为凯尔森的观点是错误的。因为一个原来其先例不能创造法律的法律体系，也能够逐渐转变为先例可以创造法律的体系，人们完全没有必要去假设，创造先例的立法权已经根据第一个宪法或者根据任何其他的法律转交给了法院。人们也没有必要假设，一个法律体系已经消亡，而一个新的体系开始出现。(第131页)

三、对“作为规范体系的法律体系”的构建

拉兹肯定了哈特对法律体系理论的贡献，并在此基础上阐述作者对法律体系理论的看法。拉兹提出在一种法律体系内，不同种类和不同模式之间的内部关系最终依赖于两个因素:(1)个别化的原则；(2)法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性。

法律个别化的问题是分析一部法律与分析一种法律体系之间的连接点，它对于法哲学来说是非常重要的，除了边沁，以前的法哲学家对于这个问题的认识都是有所欠缺的。因此拉兹花费大量的篇幅论证个别化理论，他用以下5个主要命题指出了法律个别化指示的一般特点:

1.在每一种法律体系内，都有授予权力的规则和强加义务的规则。

2.它们都是法律规范。

3.在每一种法律体系内，都会有几种不属于规范的其他类型的法律。

4.所有的不属于规范的法律都与法律规范有内在联系。

5.法律规范之间可能会相互冲突。(第267～268页)

拉兹继承了哈特的义务性的法律是一种基本的法律的观点，但哈特的义务性规范是适用于针对群体成员的规范，他没有涉及针对群体内的某一个亚种的规范。边沁、凯尔森和奥斯丁都认为每一种规范是强制性的。根据哈特的理论，认为规范还有授权性，他认为，授权性的法律包括两方面的内容:一是授予立法权力的法律，即授予法律适用机关创制法律的权力；二是授予调整权力的法律，即授予法律适用机关以适用义务性的法律去调整一定的法律关系。^[4]

拉兹则认为法律的规范性有两个特点:(1)每一种法律体系内部都存在着规范；(2)属于非规范的法律体系内的所有法律都与规范法律保持内在的联系。对于每一个临时性的法律体系，在没有被本体所属的特殊法所禁止时，他的行为都是有效的；除非临时性法律被授予创造法律的权利，否则是不能创造法律的。拉兹把规定权力的法律分为三种:授权性法律、剥夺性法律和构成性法律。授权性法律明确规定了获得权利的方式，剥夺性法律明确规定权利被剥夺的具体方式，而构成性法律则强调了成为一个权利的法律后果。拉兹改变了奥斯丁、边沁和凯尔森把法律体系基本上看做是独立的法律规范的整体，是彼此之间没有什么联系的法律规范的整体，他提出法律体系应该被看做是相互联系的法律之间的错综复杂的网络。

法律体系的特征是什么?拉兹概括为非临时性法律体系的特征和临时性法律体系的特征两项及其成员身份，拉兹同时通过引入哈特的承认规则的理论，来说明与成员资格的相关性的问题，拉兹认为承认规则是一个强加义务的规则。

关于法律制度的存在标准问题，拉兹继承了奥斯丁和凯尔森的观点，主张法律应得到遵守和服从，并对效率原则进行分析，提出了进一步的建议。

综观全书，拉兹运用他深厚的法哲学功底，对一个抽象的理论——法律体系的概念层层深入的阐述，展现了他的独到见解:一个完整的法律体系应该包括四方面的问题:一是存在问题，即法律体系存在的标准是什么?二是特征问题以及成员资格问题，即决定一种法律归属与某一体系的标准是什么；三是结构问题，也就是要讨论所有的法律体系是否都有一个共同的结构，或者某一种类型的法律体系是否具有共同的结构。四是内容问题，即有没有一种法律它总是会出现在所有的法律体系中或者某类法律体系中，有些内容对于所有的法律都是不可或缺的，或者这些内容是区分重要的法律类型。通过对这些问题的论述(内容问题除外，除了哈特之外，分析法理学家都没有注意到这个问题)拉兹不仅提出了法律体系的理论，也为研究法律提供了一种方法论。

【延伸阅读】

［奥］凯尔森著:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。

［英］哈特著:《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社2003年版。

［英］约翰·奥斯丁著:《法理学研究的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版。

【精彩片段】

一种体系的结构和它的法律的个别化

在一种法律体系内，不同种类和不同模式的法律之间的内部关系最终依赖于两个因素:(1)个别化的原则；(2)法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性。无论一种法律体系的具体内容是什么，如果它的法律是根据凯尔森的原则个别化的，那么，内在关系的模式就将会与边沁的原则处理个别化问题而形成的内在关系模式有所不同。另外，如果这一体系在某些方面被贫困化了，这就会影响它的内在关系的具体模式。如果，没有一个法律是以制裁为后盾的，那么，它的法律之间就没有一种惩罚性的关系。

个别化的若干原则是由法律理论决定的，而一个体系的内容则依赖于与该体系形成有关的偶然因素。因此，也可以说，个别化的原则使得某种形式的内在关系之存在成为可能，而体系的复杂性则决定着这种内在关系是不是真的存在于该体系之中。(第169页)

A限制性要求

(1)被个别化原则个别化的法律不应该严重偏离，或者没有过硬理由就背离通常的法律概念。人们应该记住，这种要求主要依赖于人们的一种愿望，使法律的理论概念成为解释常识上的法律概念的出发点；而常识上的法律概念又得根据它与理论概念的离合而得到说明，理论上的法律概念又成为分析法律的最好工具。

(2)被个别化原则个别化的法律不应该是过分重复的。当一个法律条款包括有不同的法律规定时，它可以有某些重复。例如，如果每一个法律都包括了议会有无限的立法权这样的条款，那么，所有的法律都会相互重复。

(3)被个别化原则个别化的法律不应该是多余的。也就是说，如果一种法律的存在对于某一规范性陈述的真实性来说就足够了，那么，这样一种陈述就不应该被认为是在描述另一个完整的体系，而只能被认为是在描述前一个法律的内容。(第170～171页)

B指导性要求

(1)被个别化原则个别化的法律应该是比较简单的。这也许是指导性要求中的最重要部分。把法律体系划分为具体法律的主要目的就是要创造一些比较小的、简单的单元，以便有利于针对法律体系内不同部分的讨论和参照，同时可以促进对于法律的分析。

不过，我们还是应该区分至少有两种同样重要的简单性。一种可以被称为是概念的简洁。法律在概念上应该是简洁的，它应该具有相对简单的结构，易于为人们所把握，而且它的含义应该比较容易理解。理解凯尔森式的法律的含义就应该像理解一部法学教科书一样，而且，事实上，它们也真的具有大致相同的篇幅。类似于“不得偷窃”这样一种规范的含义和结构就非常容易了解。

另一种简单是认识上的简单。也就是说，人们应该能够比较容易地发现法律的内容。一个法律概念应该根据这样的方式加以设计，即在大多数情况下，人们可以通过了解少数法令、规定、判决等而发现法律的内容。它不应该这样设计，正如边沁和凯尔森那样，通过详细审查一种法律体系内构成法律材料的大部分内容来发现某一个具体的法律的内容。还有，虽然比发现本身更加困难，但是明确法律的内容经常是一种发现，但是，这应该是比较简单的。根据边沁和凯尔森的意见，一个法律体系的全部内容都应该得到审查，以便明确。任何法律的具体内容一直都是被发现的。

(2)被个别化原则所个别化的法律应该是相对自足的。每一个法律都应该构成法律体系中的一个完整的组成部分。而法律体系应该根据自然的方式划分。例如，不要求结合毫无关系的观念，不要在没有明显理由时把有关的法律分为几个部分。正如一直注意的，这种要求与前面的要求简直针锋相对。法律应该是简单的，但是不能过于简单。了解某一个法律内容应该有助于了解整个法律体系的内容。

(3)人们一直在期待，每一种被一种法律体系所指导的行为环境(例如，在某种环境下，某人应该履行某种行为)都应该是一个法律的核心，除非这种行为环境是另一种行为环境的例子，或者除非它属于另一种环境。而后面所提及的行为环境也受到法律的几乎相同方式的指导，或者它本身就是一个法律的核心。

……

(4)被个别化原则所个别化的法律应该尽可能地说明同一法律体系内部不同法律之间的重要联系。(第172～176页)

生成结构的根本关系是生成关系，也就是说，是一个法律与授权它产生的另一个上位法律的关系。生成结构还可以再分割，以便考虑到一些以前不曾考虑到的一些因素。这些因素包括:

(1)创造法律的具体时间。

(2)创造法律的机构的权威和职能。

(3)创造特定法律的机构的特殊权威之性质。

(4)在具体案例中，可以论证创造新法的那些理由。

(5)决定修改或废除法律具体方式的那些法律。

(6)修改或废除法律的现实或事实。

一种充分发达的关于法律生成结构的理论应该在法律规范中建立一种“抵制变革”的等级体制，例如抵制由于法律规范之间的冲突而产生的修改的要求。再例如提供一些具体的表现法律有效或一直有效的时间单位，不管这样的时间单位是由法律本身规定的，还是将来以这样或那样的方式加以规定的。这样一种关系体制将可以解释法律规范之间的冲突，解释克服这些冲突的不同的可能性，法律自身的程度不同的无效。它还将解释法律可以被回溯的不同方式。

一种法律体系的生成结构将会揭示它的法律为什么曾经有效或现在有效，以及为了将来创造新的法律，不同的主体在不同的时间应该享有什么权力。它还会解释法律体系在它的存在期间是如何经历变化的。生成结构理论的发展对于理解那些本身不是临时性的法律体系，如某时存在法律体系来说，至关重要。真的，人们很容易认为，所谓生成结构就是那些非临时性法律体系自己的结构。

而所谓的运行结构只与那些临时性的法律结构有关。我们应该把它认为是临时性体系的结构。这一结构不关心法律的创造，而是关系任何特定时间内存在的法律体系的效果。一个法律的不同组成部分可以具有不同程度的“抵制变革”的力量(如果它们是由不同的立法主体所创造的)，而且具有不同的持久性。一种法律体系的运行结构并不解释上述事实。它只关心法律存在期间的具体效果。(第219～221页)

【名言佳句】

用我自己的话就是，一个人不可能具有一种他自己可以排他地和全面地控制的权利。(第37页)

法律体系也就是法律规范的体系。(第54页)

一种强制性的规范有四个观念起了很大作用。规范是:(1)评价的标准；(2)能够指导人们的行为；(3)受到标准的服从理由的支持，其形式是为不遵守法律的行为描述一种可怕的后果；(4)是由意在创造规范的人们的行为所创造。(第148页)

规范就是一种由威胁所支持的秩序。规范指导着受到秩序约束的人们的行为，它是人们评价行为的标准，是由希望影响他人行为的人们制定的，而避免它威胁要实施的制裁就是人们服从的标准理由。(第153～154页)

秩序不是规范，而法律才是规范。(第155页)

每一种法律体系内的许多法律都必然与权利相联系，或预先假定它的存在。(第209页)

承认规则是一个法律规则，并且属于一个法律体系。它不同于其他规则，因为它的存在不是由其他法律的标准所制定的，而是由于它的确被法院适用这个事实所决定。(第236页)

现存的法律体系并不总是人们更愿意遵守的那种法律体系。(第245页)

(朱　佳)

【注释】

[1]徐爱国、李桂林、郭义贵著:《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第339页。

[2]李桂林:“拉兹的法律权威论”，载《华东政法学院学报》2003年第5期。

[3]严存生主编:《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第303～304页。

[4]吕世伦主编:《现代西方法学流派》(上卷)，中国大百科全书出版社2000年版，第231～232页。