日耳曼法和罗马法的比较

32.达维德:《当代主要法律体系》

【推荐版本】

［法］勒内·达维德著:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

勒内·达维德(René David，1906～1990)是当代法国著名的比较法学家，出生于法国巴黎。1928年，达维德获得巴黎大学法学博士学位，1935年又获得英国剑桥大学哲学博士学位。1929～1976年，达维德先后任法国格勒诺布尔、巴黎、埃克斯-马赛等大学法律系教授。1930～1933年，他出任罗马私法划一化国际研究所副秘书长； 1954～1958年先后受命起草埃塞俄比亚民法典与卢旺达民法典； 1966～1970年曾以法国代表团团长身份出席联合国国际商法委员会会议；1950～1962年间曾先后任哥伦比亚、耶鲁、慕尼黑、德黑兰等七所大学客座教授，获爱丁堡、布鲁塞尔、渥太华、巴塞尔、赫尔辛基、佛罗伦萨等大学名誉博士学位，并担任伦敦律师协会名誉主管委员。

达维德一生著作丰富，以法语发表的有:《比较民法原论》(Traité élémentaire de Droit Comparé，1950)，《当代主要法律体系》(Les Grands Systemes de Droit Contemporains，1964)，《英国契约法》(Les contrats en droit anglais，1973)，《英国法》(Le Droit anglais，1975)等。以英语发表的有:《世界法律体系:它们的比较和统一》(The legal Systems of the World:their comparison and unification)，此书被编入《国际比较法学全书》(International Encyclopedia of Comparative Law)十七卷中的第二册，《英国法和法国法》(English law and French Law，1980)等；与其他学者合著的有:《英国私法研究导论》(Intoduction à l’étude du droit privé de l’Angleterre，1949)，《苏维埃法》(Le droit soviétique，2 vol.1954)，《法国法》(Le droit fran9ais，1960)等。(译者序)

达维德教授在退休后，于1981年和1982年两年间先后发表《国际贸易中的仲裁程序》(L’Arbitrage dans le commerce international)、《一个比较法学家的成长》(Les avatars d’un comparatiste)(该书叙述作者的生平及其学术观点)。此外，他还重新编定了以前用法、英、德、意等国文字发表的论文丛刊。《当代主要法律体系》(Les Grands Systemes de Droit Contemporains)一书是达维德的成名作。这本著作被誉为“世界比较法学之名著”，自1964年初版以来至1982年已再版八次，并被译为德、英、意、西、中等多国文字，不仅为法国比较法学，也为世界比较法学的发展做出了贡献。1984年11月，上海译文出版社出版了由漆竹生翻译的本书的中译本，达维德作序。

比较法学派是19世纪下半期形成的流派，起源于法兰西学院、巴黎大学法学院开设的比较法讲座。1900年在巴黎召开国际比较法大会，标志着“一门独立的学科——比较法学”的正式诞生。此后，英、美、德、意、日、瑞士等国家的法学者纷纷致力于比较法学的研究。并逐步形成以下共识:主张在各国法律体制研究中寻求共同点，以协调各国立法。时至今日，比较法学已成为各国大学法律系的一门重要课程。在世界众多的比较法学家中，达维德是最为中国法学界所熟知的一个。《当代主要法律体系》完整阐述并贯彻了“世界法律统一主义”思想，其中译本自20世纪80年代中期问世以来，成为国人研究外国法和比较法学的必读书目，被广泛引用。

【内容精要】

《当代主要法律体系》一书主要运用比较研究的方法并辅之以历史的、哲学的和分析的研究方法，对当今世界主要法律体系进行研究。全书除了简短的序言和引言之外，分为罗马日耳曼法系、社会主义各国法、普通法以及其他的社会秩序观与法律观四大部分。作者运用比较的方法分别对各法系的历史发展、法的结构和法的渊源进行了详细的论述，并且有重点地对各法系中具有代表性的单个国家的法进行了概述，如英国法、美国法、中国法、苏联法等。

在引言中，作者论述了比较法的基本理论。其一是回顾了比较法的历史，指出研究比较法的意义，强调比较法学者当前应该完成的任务；其二是阐明当代法的多样性，提供了解这一或那一外国法的一个指导工具。

达维德对当代主要法律体系的分类是建立在法的可变要素和不变要素的基础上的。他认为，当代法是形形色色、千变万化的，把法简单地看成准则的总体是一种表面而错误的看法。每个法事实上是一个体系。根据不变因素，可以将法归成“系”，并在此基础上达维德辨认出世界上三大法系:罗马日耳曼法系、社会主义法系、普通法系。同时达维德反对西方优越论，他批评了那种认为世界上所有其他法系迟早要消亡而只有以上三个法系继续存在的观点。因此，他还划分出伊斯兰法、印度法、远东各国法(中国和日本)、马达加斯加与非洲各国法，以便对宗教和传统的各种法加以概括，他认为不考虑这些法系存在的事实，就不可能做出有关当代世界法制符合实际的概括。如此客观公允的态度，对于一个西方法学者在民族主义颇为盛行的当时是难能可贵的。

在第一部分，作者详述了罗马日耳曼法系的历史形成、法的结构和渊源。罗马日耳曼法系有着悠久的历史，在欧洲大陆形成，经历了习惯法和成文法两个时期。在这两个时期里，该法系各国法是罗马法的继承者，且又有所演变。由于殖民化的作用，罗马日耳曼法系在欧洲以外的其他大陆也有着广泛传播，可见这个法系的影响之大。

第二部分，以苏联法为代表，作者论述了社会主义法系。这部分内容占了全书四分之一的篇幅，从传统法、马克思列宁主义及新秩序三个方面叙述了社会主义各国法的历史发展，从法的渊源和结构，深入地剖析了社会主义各国法律制度、判例及分类、概念等，从中不难看出作者的用心。达维德认为，以欧洲为核心的社会主义阵营国家过去都属于罗马日耳曼法系的国家，因此，它们保留了罗马日耳曼法的某些特征。但是这些国家的法律与罗马日耳曼法系有很大的不同。在对社会主义法进行论述的过程中，虽然作者对马克思列宁主义学说和社会主义法制存在着一些错误观点，但是有一点很明确，作者坚信对社会主义法的研究是一件极为有益的工作，这可以“认识一个不同于西方世界的新世界”。

第三部分，通过普通法系与罗马日耳曼法系的比较，作者分别阐述了英国法和美国法的历史、结构和渊源以及传播情况，同时也对普通法系中最重要的这两个国家的法(英国法和美国法)进行了比较，以对普通法系有一个更全面地认识。

普通法系与罗马日耳曼法系普通法是带着深刻历史印迹的法律体系，它的传统特征与罗马日耳曼法系完全不同，它的形成来源于负责审理诉讼的法官。罗马日耳曼法系对普通法系的影响极其有限。普通法的划分，使用的概念、术语都与之截然不同。但是这两大法系之间存在着很多的共同点，“两大法系所使用的方法、对法律规定的观念都日趋接近”。

第四部分，作者将伊斯兰法、印度法、远东各国法和马达加斯加与非洲各国法都归为一编，进行分别阐述。应指出的是:这些法彼此是不相干的，将其归在一编是因为它们都是以同在西方各国占优势的各种观念完全不同的观念为依据的。作者以此提醒人们:西方的思想方式是唯一有效的那种时代已经一去不复返了。

《当代主要法律体系》是一部当代比较法学代表的权威著作，达维德对早期罗马日耳曼法与英美普通法系进行比较，进而对现代社会主义法系与资本主义以及其他不同意识形态的法系也进行比较，这对扩大比较法的研究范围起到了积极的作用。在比较的过程中，达维德以比较研究的方法为主，历史的、哲学的和分析的研究方法为辅的比较方法，为读者清晰地描绘出了当代世界法律体系的脉络。这种研究方法有利于准确把握比较对象，扩展法学视野，并对法学领域的学习和研究具有重要的借鉴意义。

此外，对中国读者来说，在这本书中有一个有趣的现象，达维德没有将中国法列入社会主义法系，而是将中国法列入了“远东各国法”一编加以论述。他认为，远东各国的人民并不把维持社会秩序和公正的希望寄托于法律。法律在社会中只居于次要的地位，只起辅助作用。达维德对中国法进行详细论述时，有很大一部分观点与中国的现实不符，同时对中国法叙述的一些表述上也不太准确。尽管如此，从达维德——一位西方思想家的视角来审视我们所生活于其中的社会与法律，或许还是能获得很多启发的。

【延伸阅读】

［法］达维德著:《英国法和法国法》，潘华舫、高鸿钧、贺卫方译，中国政法大学出版社1984年版。

【精彩片段】

当代法的多样性

法的数量多是事实。可是还应弄清楚这一现象的规模和它真正的意义。法的多样性包含些什么?怎样表现出来?

从事实际工作的法学家，注意力集中在本国法，他们对这个问题的回答无疑将是:不同的国家发布并实施不同的规定。这是法的多样性的最清楚、最容易理解的意义。

但法的多样性不仅仅取决于法所包含的规定的形形色色、千变万化，因为把法简单地看成准则的总体是一种表面而错误的看法。当然，在某个时期，某个国家的法可具体化为若干条规定。法律现象要复杂的多。每个法事实上是一个体系:它使用和一定概念相对应的一定词汇；它把规定分成一定的种类；它包含对提出规定的某些技术和解释这些规定的某些方法的运用；它和一定的社会秩序观念联系着，这种观念决定法的实施方式和法的职能的本身。

如果考察法律规定的内容，法的多样性确实是可观的；反之，如果考虑更基本、更稳定的要素，用这些要素可以发现规定，解释规定，明确予以评价，那么，它的多样性就少了。规定可以形形色色、千变万化；相反，用以说明规定的技术，将规定分类的方法，解释规定所用的推理方式，则可归结为数目有限的一些类型。因此，我们可以把法归类成“系”，就像宗教方面(基督教、伊斯兰教、印度教等)、语言学方面(罗曼语、斯拉夫语、闪米特语、尼罗河流域语等)或自然科学方面(哺乳动物、爬行动物、鸟类、两栖类等)一样，可以忽略次要的区别不去管它，而确认“系”的存在。(第22～24页)

第一个值得我们注意的法系是罗马日耳曼法系。这个法系包括以罗马法为法学基础的那些国家。在这些国家里，法律规范被理解为同正义的和道德的考虑密切联系的行为准则。确定这些准则应该是什么样的是法学的主要任务；“学说”专心于这项任务，对法的实施关心较少，因为法的实施是从事法律与行政实际工作者的事。

19世纪以来，在罗马日耳曼法系中，法律起着主要的作用，因为属于这个法系的各国都有“法典”。

最后，罗马日耳曼法的另一个特征在于这样的事实:由于历史原因，这些法首先是为了规定公民间的关系而制定的；法的其他部门只能从“民法”的原则出发，较迟并较不完备地发展起来的，民法曾经长时期是法学的主要基础。

罗马日耳曼法系发源于欧洲。它是经过欧洲各大学的努力才形成的，这些大学从12世纪以来，在查士丁尼大帝的编纂工作的基础上，发展了适合于近代社会条件的、适用于一切法律的法学，选用罗马日耳曼这一修饰语就是为了向拉丁民族国家与日耳曼民族国家的各大学所作的这种共同努力表示敬意。

由于殖民化的作用，罗马日耳曼法系赢得了非常广阔的地盘，在这些土地上今天还实施着属于这个法系或同这个法系非常接近的法。在其他一些不曾受到欧洲大陆各国的统治、但现代化的需要或西方化的愿望曾经引起欧洲思想渗透的国家，一种自愿接受的现象曾产生同样的结果。

欧洲以外国家实施的属于罗马日耳曼法系的法需要列入不同的类别。为数很多的国家曾经“接受”欧洲的法。但这些国家在接受之前曾经有过本地的文明，包括一些看问题或为人处世的方式和一些制度。在这种条件下，接受常常只能是部分的，法律关系的许多领域(尤其是“身份法”)仍受传统原则支配；除此之外，旧的为人处世的方式可能使新法的实施同它在欧洲的实施情况颇为不同。(第25～26页)

第二个法系是普通法，包括英国法和以英国法为典范的各国法。普通法的传统特征同罗马日耳曼法系的完全不同。普通法的形成来源于负责审理诉讼的法官，因此至今还明显地带有这一起源的印记。普通法的法律规范，不像罗马日耳曼法系的法律规范那么抽象，它以解决诉讼为目的，而不是为了给未来提出一般的行为准则。在研究普通法的法学家们看来，有关审判、诉讼程序、证据的规定以及有关判决执行的规定，较之有关法的实质的规定，其重要性如果不说是超过的话，也是相等的，因为他们直接关心的是恢复被扰乱了的秩序，而不是建立社会的基础。最后，普通法从它的起源来看还同王权有联系；它是在王国的治安受到威胁的情况下，或是在某种其他的重要考虑要求王权进行干预或说明王权的干预是正当的时候发展起来的；最早它主要是作为公法出现的，个人间的争诉只是在涉及国王利益或王国利益的范围内才交付普通法的法院处理。以民法为基础的罗马法学在来自诉讼程序的公法(普通法)的形成和发展中，只起过很有限的作用；普通法的划分，它所使用的概念及普通法的法学家们所用的词汇完全不同于罗马日耳曼法系的划分、概念与法学家们的词汇。

同罗马日尔曼法系各国法一样，普通法在全世界也传播的很广，促成这种传播的原因也相同:殖民化或接受。因此，同对于罗马日耳曼法系一样，对于普通法系可以提出同样的看法。这里也应区别欧洲(英国、爱尔兰)的与欧洲以外的普通法。在欧洲以外，在某些穆斯林国家或在印度，曾发生过普通法只被部分接受的情况。当普通法被接受时，就要考虑它和先前的文化传统共存对它的实施所产生的作用。最后，除了这点之外，不同的环境也能引起普通法在它发源的国家和在它被引进的国家深刻的分化。这最后一点对普通法具有特别的意义；在实施普通法的各国中，有些国家形成了一种从很多方面看都极不同于英国文化的文化，例如美国和加拿大；由于这个事实，这些国家的法在普通法系内部有很大的独立性。(第26～27页)

社会主义各国的法构成与前两个法系不同的第三个法系。到今天为止，社会主义阵营的国家过去都是属于罗马日耳曼法系的。它们保存了我们提到过的罗马日耳曼法系的某些特征。……但是除了这些相似之处外，仍然存在着不少区别，因此在今天，像社会主义国家的法学家们所坚决做的那样，把社会主义各国的法看成脱离罗马日耳曼法系，而构成另外一个法系，似乎是合理的，因为社会主义国家的领导人的目的是要建立一个在将来既无国家也无法的新型社会。因此，今天的社会主义法，其法律规范的唯一渊源在于表达人民意志的立法者的革命工作，而人民意志是受共产党严格指导的。按照他们的官方学说，马克思列宁主义，共产党首先谋求建立新的经济结构。所有的生产资料都实行集体化。在新的条件下，公民间关系的范围比过去缩小了；私法失去了优势而让位于公法。

社会主义法系发源于苏联。在苏联，上述概念取得了优势，并自1917年革命以来，一种独具一格的法发展起来了。我们应该把苏联法同欧洲的社会主义或人民共和国的法，以及同亚洲人民共和国的法分开，这些法构成不同的类别。这些法都属于社会主义法系，但在第一类中可以看到保存了较多的，属于罗马日耳曼法系各国法的特点，而在第二类中，则要探索在实际工作中，这些新概念同社会主义时期以前统治该社会的远东文明原则是怎样调和起来的。(第28～29页)

【名言佳句】

对不同地区的法制进行比较，其历史同法学本身同样古老。(第7页)

简要地说，比较法的意义可概括为三个方面。它有助于法制史或法哲学的研究，有助于更好地认识与改进我们的本国法，有助于了解外国人民以及在国际生活的各种关系中建立美好的制度。(第9页)

法在国际上的一定程度的统一是今天的世界所要求的，而对明天的世界来说，它将是更加必需的。它所意味的综合与协调的工作，没有比较法的帮助就无法完成。(第15页)

比较法是一门真正的科学，是法学知识的一个独立门类。(第16页)

每个法事实上是一个体系:它使用和一定概念相对应的一定词汇；它把规定分成一定的种类；它包含对提出规定的某些技术和解释这些规定的某些方法的运用；它和一定的社会秩序观念联系着，这种观念决定法的实施方式和法的职能本身。(第22页)

社会的良好秩序意味着法制第一。(第31页)

没有法，就只能是专断或无政府状态，暴力统治或混乱。(第31页)

法是崇敬的对象，法院是正义的殿堂，驻守着受尊敬的法官。(第31页)

法本身不同于法律。(第99页)

衡平法是尊重法律的(Equity follows the law)。(第321页)

法首先是情理(lex est aliquid rations)。(第369页)

(解　锟)