《司法过程的性质》

23.卡多佐:《司法过程的性质》

【推荐版本】

［美］本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版。本篇所引均引自此版本。

【背景介绍】

本杰明·内森·卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo，1870～1938)，是美国历史上最伟大的法官之一，同时也是一位颇具才气的法学家和社会学法学的代表人物。

卡多佐1870年5月24日出生于纽约市一个富有的犹太人家庭，这也使他从小便受到良好的教育。卡多佐年轻时就表现出过人的才智，而且非常刻苦勤奋。据说在上大学和研究生期间，他用自己独特的速记法差不多记下了每位教授的每一句话，课后他还要誊写一遍。誊写过程中，他把每一位教授的讲演改成长篇论文。卡多佐在大学时专修文学和哲学，19岁时以优异的成绩从哥伦比亚大学毕业，接着进入耶鲁法学院，两年后离校(未毕业)并在纽约州从事律师职业。尽管带着满身的“书生气”，卡多佐却凭着巧妙的辩论和严密的逻辑使法官常常感到他的论点的说服力。1913年，尽管他对政治不感兴趣，并很少为圈外人知晓，却作为独立的改革派候选人当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926年他又被提名和选举为该法院的首席法官。在担任纽约州最高法庭助理法官和首席法官的18年里，卡多佐取得了辉煌的成绩，使这个法庭成为很可能是全美各州法庭中最繁忙、最有名的受理上诉案件的州法庭。卡多佐也在法律界树立起较高的威望，被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。

1932年1月15日，联邦法院著名的霍姆斯大法官因年事已高、健康状况欠佳而辞职，尽管卡多佐当时并没有寻求提名，但全国法律界——从联邦最高法院的大法官，包括霍姆斯本人，直至普通律师，甚至各法律院校的校长们——几乎一致呼吁胡佛总统提名卡多佐作为最高法院候选人。1932年2月15日，卡多佐获得总统提名，几天后送到参议院时，未经唱票就立即通过了。《纽约时报》当时评论说:“一项任命受到如此普遍的赞扬，这在最高法院的历史上，即使不是前所未有的，也是极其稀罕的。”^[1]后来在卡多佐任职的六年期间，卡多佐也以超出人们期望的出色的工作回报了人们的信任。

生活在美国工业化、城市化高速发展的社会转型期，而其任职联邦最高法院大法官的时期更是最高法院历史上最激动人心和争端频起的年月，卡多佐似乎注定要完成法律的革命这一伟大的使命。卡多佐担任联邦最高法院大法官之后，是当时属于少数的自由派大法官，他支持罗斯福新政，支持政府加强对社会的管理和对生活的干预。凭着本人对社会需求、公共政策和普通法的深刻理解及其过人的司法智慧和天才，卡多佐在任职期间屡次为联邦政府和州政府拥有促进经济调整和制订社会福利纲领的权力辩护。作为一名学者型的法官，他不仅有着法学家清明澄澈令人信服的见解，又有着法官对时代变革的敏锐嗅觉。事实也证明了卡多佐的睿智和远见卓识。

卡多佐的法律思想主要体现在他的一系列的著作和大量的司法意见中。他的著作风格优雅、分析透彻，文字简洁明了且内容丰富，即使是他在审判中所写的司法意见也具有浓厚的文学色彩。他的主要法学著作有《法律的成长》(1924年)、《法律科学中的矛盾》(1928年)和《法律与科学》(1921～1930年)，但最为出名也获得最多赞誉的应该说是《司法过程的性质》这本经典性的小册子。

这部著作是卡多佐在耶鲁大学法学院所作的一次讲演，当时卡多佐已经在纽约州最高法院当了六年的法官。在讲演开始前，卡多佐以为这样的讲演未必会引起许多人的兴趣，而耶鲁大学也将地点安排在一个专门讨论理论问题的小教室。当讲演开始时，发现情况并非如此，听众不断增加，学校最后不得不将讲演安排在耶鲁大学的最大讲堂，而且到后来几乎场场爆满。1921年，《司法过程的性质》一经耶鲁大学出版社出版，立刻引起轰动。自那以后，一直获得美国法律界的高度评价，并成为美国法律界最为广泛引用和学习的著作之一，成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。^[2]

【内容精要】

《司法过程的性质》可以说是卡多佐对自己担任多年法官的经验总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。卡多佐通过对司法过程敏锐透彻的分析，指出世上没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的，而司法工作也不例外。因此法官在这过程中必须面对一个具有两重性的问题:首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展的路径或方向。如果使这种原则沿着正确的方向前进，前提是必须要有正确的指导方法，卡多佐在文中详细分析论证了四种主要的司法指导方法，这构成了《司法过程的性质》的主要内容。按照卡多佐的讲演顺序，该书共分为四讲:第一讲“引论。哲学方法”；第二讲“历史、传统和社会学的方法”；第三讲“社会学方法。法官作为立法者”；第四讲“遵循先例。司法过程中的下意识因素。结语”。

哲学的方法就是法官在司法过程中所应用的逻辑推理的方法，作者将它置于这些方法之首，用来指导司法实践，并不意味着它是最重要的。相反，作者认为，哲学的方法经常要让位于其他方法，将之列为首席是因为它有一个对它有利的确定的前提假设。法院的案件数以万计，而主题相关的判决堆积如山。如果运用理性化的逻辑推理对这大量的案件进行分析，从中得出理性化的原则，进而利用这些原则进行判决将事半功倍。而出于公平的角度考虑，对于两个相同的案件，当事人会期望得到相同的决定，也唯有这样才能让诉讼人确信法院司法活动的公平，这也是逻辑推理产生的结果。尽管哲学的方法不是最重要的，但“如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配(这是法律观念的精髓)，那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具”。^[3]然而，作者强调，哲学方法的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用，人们误用哲学的方法的起点正是把哲学方法和哲学目的视为至高无上而且是终极性的，因为一个原则和先例被逻辑推理到某个顶端时往往会得出相反的结论。哲学方法在司法过程中的运用可以说是这样的一个过程:“运用我们正常的逻辑、正确的推理一直往前走，在这条顺利的道路中我们没有发现任何问题，直到我们到达某个特定的点。这时，它出现了分岔，而我们也就迷惑了，呆住了，因为我们不得不在这些岔道上进行选择。历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”^[4]

当一个原则的指导力量沿着历史发展的路线起作用时，我们将之称为历史的方法或进化的方法。如前所述，历史的方法似乎是以一种救星的身份出现在手持逻辑工具但仍陷于困境的法官的面前，这只是历史的方法运用的一个经常情况:历史的影响为逻辑清扫路径。历史方法的作用显而易见，某些法律的概念之所以有它们现在的形式，几乎完全可以归功于历史，而我们现在大量适用的一些法律的基本原则也不例外。卡多佐在书中列举了土地法、不确定继承、私人信托等比较难以理解的法律概念，说明历史的方法对人们理解法律时的重大指导作用。“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来。”(第31页)而对于我们今天研究历史的目的，卡多佐的话可谓精辟:“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为以及今天又不会使明天无所作为。”(第32页)如果历史和哲学的方法还不能确定一个原则的发展方向时，习惯也许就会插进来。习惯的方法即指传统的方法，它在我们今天的运用往往不是为了创造新的规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。

如同篮球比赛时解说员介绍球员进场一样，最有名的球员总是到最后在球迷们的欢呼声中出现。作者在分别阐述了哲学、历史和习惯的方法在司法过程中的指导作用后，用最浓重的笔墨引出了社会学方法。“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”(第39页)社会学方法在司法过程中对法官具有决定性的指导作用，这是卡多佐的实用主义法学观点的重大体现，也是本书的核心思想。卡多佐认为，社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量，在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，因为法律的终极原因是社会的福利。作者在文中举了宪法和一些私法规则，说明社会学的方法在法院实践中的作用。之后通过对司法过程详细的分析，得出这样的结论:逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个案件中，哪种力量将起支配作用，这很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。

司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。在对司法过程进行透彻的分析之后，卡多佐认为每个法官都在他的能力限度内进行立法。在选择何种指导方法之前，每位法官必须明确什么时候哪种方法的使用将优于另一种方法，而这只能要求法官像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识。而当法官找不到任何正式的法律渊源，也没有任何其他可以借鉴的因素时，他就应当站在立法者的立场上来塑造他的法律判决。但是，卡多佐在阐述法官作为立法者时，多次强调，法官必须在法律的空白处立法。因为，遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。因为当没有成文的法律规则时，人们只能构建一个在事件发生后制定的权威性的决断，并以此作为以后发生的与之类似的案件的判决依据。而对于是否应该完全抛弃遵循先例的规则，作者持否定的态度，但认为在某种程度上应当放松这一原则。

司法过程的性质一直以来是人们所关注的话题，卡多佐精细透彻的分析似乎把我们从浑浊的状态中解救出来。在本书的结语部分，卡多佐说:“一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而在另一种意义上又如白驹过隙，那些好的将千古流传，而那些错误的则可以肯定死去。好的得以保留并成为基础，在其之上将建成新的结构。那坏的将在岁月的实验室中被拒绝并抛弃。”(第112页)我们不能确定，随着社会的发展，时代的变迁，人们在许多年后将会如何看待司法过程的性质，但我们可以肯定的是，卡多佐将流传千古。

【延伸阅读】

［英］哈特著:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社2003年版。

［美］博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

【精彩片段】

第二讲历史、传统和社会学的方法

现在人们看到我们法律的这三种指导力量:哲学、历史和习惯在发挥作用。我们已经走得很远以至于可以欣赏这个问题的复杂性了。我们看到，决定是否忠实于先例以及是否忠实于有先例支持的原则并不能使我们在这条路上前进多远。原则不是一个，而是复杂的一束。说我们应当保持前后一致，这的确很好，但问题是与什么保持前后一致?应当与规则的起源保持前后一致，还是同发展的进程和趋势保持前后一致?或者是应当同逻辑、哲学或通过分析我们自己的和外国的制度所揭示的法理学的基本概念保持前后一致?所有这些忠实都是可能的。它们都有其取胜的时候。但我们应当如何在其间作出选择?从这个问题暂时放在一边，我们实际上又是如何在其中作出选择的?在一种特定意义上看，某些法律的概念是历史的产物。在这样一些部门中，历史会趋向于对法律的发展给予指导。而在其他部门中某些大的、基本的概念，比较法理学表明是其他高度发展的法律制度所共有的概念，显示了它们高于所有其他的概念。在这些部门中，我们应当给予逻辑性和对称性以更大的活动范围。还有一个广阔的领域，在那里规则也许已经以这种或那种方式——并且便利程度大致相同——确定下来了。在这里，习惯趋向于声称自己是指导路径选择的支配性力量。最后，当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。

这样，我们就从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。(第38～39页)

第三讲社会学方法。法官作为立法者

我选择了这些法律部门，仅仅是作为法院运用社会学方法的明显例证。但真相是，无论在哪个部门，这种方法都硕果累累。即使看起来它不占主导地位，也总是留作备用。它是另外两种方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。在我们的时代，只有很少的规则非常确定，不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。如果它们不起作用了，它们就是不健全了；如果它们不健全了，就一定不会再自我繁殖。有时它们被切除了，并被彻底根除了。有时，它们被保留下来，像幽灵那样继续活着，但已经绝育，被阉割了，没有可能造成危害了。

在处理有关受益者依据合同获取利益之权利的一些案件中，我们获得一个突出的实例。它首先说明了逻辑上前后一致的力量；其次说明了逻辑的一贯性在孤立或例外事件中所要求的可行和便利面前逐渐瓦解；最后，它说明了这些例外事件作为一个新种群所具有的生成力。英格兰的法律在逻辑上一直保持了一贯性，完全拒绝这种案件的诉权。纽约和大多数州屈从了便利的要求并实施了这种诉权，但最初也只是偶尔地，并且受到许多限制。渐渐地，这种例外扩大了，今天这种例外给规则留下的地盘已经所剩无几。这个规则得以存活主要是在这样一种案件中，即如果将该诉权延伸到并非缔约方的其他人就会使契约意图受损或很不便利。在效用和正义的缓慢但坚定且具有侵蚀性的行动面前，从先前对合同和债的既定理解经过逻辑演绎过程所推出的一些规则已经破碎了。(第60～61页)

第四讲遵循先例。司法过程中的下意识因素。结语

近来有相当多的讨论，讨论是否应当完全抛弃遵循先例的规则。我自己还不愿走得那么远。我认为，遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。我在前面已经讨论了支持这一点的某些考虑因素。在此可以添加的是，如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础之上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法忍受。也许我自己的法院的构成就趋向于强调这一信念。我们法院已经有了十位法官，其中一度只有七位法官听审。当争议难分高下时，一个案件这星期可能这样决定，而下个星期——如果还是第一次听审——就会作出另一种决定，这种情况曾一次又一次的发生。然而，如果每周法院组成的变化都伴随了法院判决的变化，这种情况就令人无法忍受。在这种情况下，我们就只能坚持一周前我们的法官兄弟的错误，而不论我们自己是否喜欢这些错误。但是，我也准备承认，尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。在宪法领域里，我们有时已不得不这样做了。也许，在一些对社会效用的考虑并不非常突出和显要的私法领域，我们应当更为经常地这样做。如果一个应当抛弃的规则不可能被合乎情理地认为会决定诉讼者的行为，特别是，如果该规则的来源是某些机构或条件，而这些机构和条件已经随时光的流逝获得了新的意义和发展，那么就更应准备放弃一个并不坚实的立场。在这种情况下，维勒法官在德威诉康涅狄格公司一案中说的话表述了应如何处理这种问题的基调:“服务法律最佳的法院是这样的，它承认人们也许会发现产生于遥远的某代人的法律规则——就其全部经历来说——为另一代人的服务很糟糕，并且只要是它依据社会的既定和稳定的判决发现另一法律规则代表了‘应当’，且没有相当程度的既得财产权利依赖这一旧规则，就抛弃这一旧规则。正是这样，一些伟大的普通法作者找到了普通法生长的渊源和方法，并且在其生长中发现了普通法的健康和生命。普通法不是而且也不应当是稳固不变的。立法机关也不应当改变普通法的这一特点。”如果法官已不幸错误地解释了他们时代的习俗，或者，如果他们时代的习俗已不再为我们的时代所分享，法官就不应被捆在其先辈的手上，无所作为地表示屈从。(第93～95页)

【名言佳句】

今天的判决将决定明天的对错。(第9页)

如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配(这是法律观念的精髓)，那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。(第19页)

在一种逻辑与另一种逻辑之间，通过指导人们作出选择，正义对逻辑起着作用，情感对理性起着作用。(第26页)

司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。(第104～105页)

(陈碧文)

【注释】

[1]［美］亚伯拉罕:《法官与总统:一部任命最高法院法官的政治史》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第179页。

[2]［美］A.L.考夫曼著:《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第215页。

[3]［美］本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，第19页。

[4]［美］本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，第24页。