清末民事立法的近代化意义及历史局限

三、清末民事立法的近代化意义及历史局限

除了《大清民律草案》以外，这一时期还制定、颁布了一些民事单行法规，如《户口管理规则》、《大清国籍条例》、《大清印刷物专律》、《大清报律》、《大清著作权律》，等等。所有这些民事法典、法规的制定与颁布，尤其是《大清民律草案》的制定，促进了中国旧有的刑法与民法不分、诸法合体的法典编纂体例的终结，标志着独立的民法在我国的诞生，成为中国民法发展史上重要的阶段。

首先，晚清民事立法揭开了中国民法走向近代化的序幕，是中国民法发展史上的重大转折。中国古代的民事立法起源很早，《周礼》中就有了关于债法的若干记载。但是，中国古代的国情、民情决定了民事法律的发展尤为迟缓，直到民律草案制定以前，有关服制、户役、田宅、继承，婚姻、钱债、田赋等民事法律规定，仍然散见于《大清律例》、《大清会典》、《户部则例》之中，继续保持着诸法合体的法典编纂体例。缺乏独立的民法体系，是中华法系封闭性的表现，也是在民事法律关系上礼法混同的结果。但随着19世纪中叶以来由于被迫开放所带来的中国资本主义的发展及西方私法文化的广泛输入，使得独立民法的制定成为可能。《大清民律草案》所展现的新的体系和新的内容，说明了中国民法终于突破了固有民法的束缚，摆脱了封建时期的落后状态，接受了“世界最普通的法则”和“后出最精确的法理”，开始与世界先进的民法系统接轨。⁽⁸⁾虽然为了实现这个接轨，民律草案有些规定是超前的、强求同一的，但它对中国民法走向近代化所起的导向作用，是不可忽视的。

其次，《大清民律草案》作为中国民法法典化和近代化的尝试，不仅开创了中国民法立法史的先河，也对后来的民国民法的制定提供了重要参考。《大清民律草案》虽然由于清朝的灭亡而未及颁行，但它基本反映了在自给自足的自然经济瓦解的半殖民地半封建社会，发展商品经济、保护私有财产的需要，因而成为中国半殖民地半封建社会民法典的蓝本。民国成立后，初期的民法编纂工作，完全以《大清民律草案》为蓝本。1925年公布的《民国民律草案》(又称“第二部民法草案”)，除第二编改动稍多以外，基本上对《大清民律草案》照搬照抄。至于其后的《中华民国民法》，也并非另立炉灶，而是对前两部草案多所参照，注重修正，于总结经验的基础上得以完成。同时，“《大清民律草案》的起草，也使得国人在观念上受到了一次民法理论的启蒙教育，在过去长期地封建专制的统治下，重公权、轻私权，造成了中国人私权观念的缺乏。通过起草民法，用集中统一的民法典的形式来维护私权，无疑提高了人们的权利意识”。⁽⁹⁾总之，《大清民律草案》的制定，使得大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论被引入中国，对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响。

需要指出的是，《大清民律草案》制定之时，中国仍处于专制、独裁的帝制时代，社会性质仍然是以小农经济为主体的落后的封建社会。清末统治者进行法制变革，并不是顺应历史潮流、追求进步的自觉行为，而是迫于帝国主义的军事压力和资产阶级革命形势的蓬勃发展所做的自救行为，目的只是为了巩固自己的封建统治。因此，晚清民事立法的局限性也是非常明显的。

首先，新旧杂糅的立法方针和特点使得《大清民律草案》难以称得上是一部完全意义的近代民法典。一方面，“务期中外通行”的宗旨，虽使得固有民法与西方民法的初步整合成为可能，但民律起草者热切期望通过制定新律以收回领事裁判权的功利主义立法取向却导致了在移植大陆法系民法时过于照抄照搬，有些明显脱离了中国社会的实际。例如，在中国由来已久的“老佃”、“典”等民事法律关系，本应在民律草案中有所反映，但却未作任何规定。而在民律草案亲属编、继承编中，仍然表现了对固有封建民法的承袭。民律中亲属编、继承编完全是由国粹派人物集中的礼学馆起草的，它明确宣布采取家属主义的立法精神，公开捍卫封建的宗法礼治，使得固有民法中的伦常关系与秩序得到了民律草案的认定。这样的亲属法和继承法，与前三编的近代民法的规定是相冲突的，只是通过立法技术把新旧杂糅的内容整合在一起罢了。这必然使得这种整合缺乏自然的基础，从而不可避免地存在着形式与内容、移新与守旧、精神与实质、传统与现代的种种矛盾。⁽¹⁰⁾这些矛盾恰恰反映了当时中国特定的国情和民律起草者极其复杂的背景、心态。

其次，晚清民律突出地表现出维护封建地主阶级、官僚资产阶级和外国帝国主义的种种特权。民律草案在强调维护私有财产权的同时，不忘对地主阶级的土地所有权予以严格保护，它规定土地所有权的范围“及于地上、地下”，“土地所有人得禁止他人入其地内”，“水源地之所有人得自由使用泉水”。该编还规定了因土地所有权而产生的其他物权，如地上权、永佃权、地役权、抵押权、不动产质权等。为了保护护土地所有人的利益，规定“地上权人虽因不可抗力于使用土地有妨碍，不得请求免除地租或减少地租”；“地上权人应向土地所有人支付定期地租”；“地上权人继续三年怠于支付地租或受破产之宣告者，土地所有权人得表示消灭其地上权之意思并得请求涂销其设定之登记”。正因为此，有学者讥该编为“不遗余力地为地主阶级定纷止争”⁽¹¹⁾。在债权编中，虽然立法者是按照资本主义近代民法的方式、方法来进行编撰，但在内容上却非常露骨地体现了保护在经济上处于支配地位的债权人的意图，例如其在“民事上采用利息无限制主义”，承认高额利息的合法性，约定利率没有上限，虽无明文规定，但却从侧面肯定债务人对于高利贷债务必须偿还。这使人明显地感到，债权人与债务人在民事法律地位上本来就不是平等的。另外，民律草案对于外国帝国主义的经济侵略提供了种种方便，如对外国法人的限制，缺少应有的约束力，关于“既认许成立之外国法人，与同种类之中国法人有同一之权利能力与行为能力”的规定，只是便利了外国垄断资本家在中国进行不平等的竞争。事实上，外国法人所获得的权利能力与行为能力，往往超过中国法人的权利能力与行为能力。以上可见，民律草案实际上是以财产法的形式上的平等掩盖事实上的不平等。

最后，晚清民律还缺乏对民事习惯进行认真的甄别采纳。修订法律馆为使民律草案能够符合中国的国情，还专门奏请清廷派员赴各地进行民商事习惯的调查，并将调查所得的资料整理成《民商事习惯调查报告录》，为起草民律草案提供了重要的基础。可惜的是民律起草者过分注意与西方民法的求同，对于调查来的大量民事习惯未能认真地甄别采纳。对此，曾任北洋政府司法总长的法学家江庸就明确指出，《大清民律草案》必须修正，理由是:“前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如《民法债权篇》于通行之‘会’，《物权篇》于‘老佃’、‘典’、‘先买’，《商法》于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”⁽¹²⁾1923年杨元洁在为《中国民事习惯大全》所作的“序”中，也指出:“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所纂民律草案大半因袭德日，于我国固有的民事习惯考证未详，十余年来不能施行适用。”⁽¹³⁾以上评价应该说是符合实际的。这种现象固然与修律的时间紧迫有关，但更重要的是反映了修律者削足适履，急于与西方民法求同的功利主义的立法倾向。由于片面接受外国民法，无视或忽视中国固有的民事法源；同时又基本因袭中国固有的民法，无视或忽视社会的发展，所有这一切都严重影响了晚清民法的科学性与社会适用性。1912年3月，民国参议院以民律草案“前清时并未宣布，无从援用”为由提出暂缓适用，从而宣告了中国第一部近代民法典流产的命运。

【注释】

(1)朱勇:《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第139页。

(2)武树臣:《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第741页。

(3)康有为:《请开制度局议行新政折》，转引自李贵连《沈家本与晚清变法修律》，载张晋藩主编《20世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第40页。

(4)《光绪政要》第26卷。

(5)朱寿朋主编:《光绪朝东华录》(五)，中华书局1958年版，第5682～5683页。

(6)关于《大清民律草案》的内容及引文，参见修订法律馆编《法律草案汇编》(上)，1926年刊印。

(7)故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第912～913页。

(8)张晋藩:《中国近代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第353页。

(9)朱勇:《中国法制通史》第9卷，法律出版社1999年版，第2页。

(10)张晋藩:《中国近代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第353页。

(11)刘国强:《大清民律草案的历史局限性分析》，《中国市场》2006年第23期。

(12)谢振民:《中华民国立法史》下册，中国政法大学出版社2000年版，第748页。

(13)胡旭晟:《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2001年版，第11页。