国际私法上的反致问题

国际私法上的反致问题⁽¹⁾

一

依内国国际私法的规定，关于某一涉外事件，应适用某一外国的法律时，倘依该外国国际私法的规定，却应适用内国的法律，内国法院究应适用该外国的实体规则(Sachnorm，règle materielle，internal law)，抑应根据该外国的国际私法而适用内国的实体规则?换言之，即当内国的国际私法指定适用某一外国的法律时，它所指定的法律，究仅限于该外国的实体规则，不包括该外国的国际私法规则(Kollisionsnorm，règle de conflit，conflict rule)在内，抑系指该外国的全部法律，包括国际私法规则在内?如系前者，便仅是德文所谓“实体规则的引致”(Sachnormverweisung)，自不发生所谓反致(Renvoi)问题。如系后者，便是德文所谓“全部引致(Gesamtverweisung)”，⁽²⁾便可能发生一个反致问题了。

本来依全部引致，可以有以下三种情形发生:

(一)依内国的国际私法，应适用甲外国的法律时，而依甲外国的国际私法，也应适用该外国自身的法律。

(二)依内国的国际私法，应适用甲外国的法律时，而依甲外国的国际私法，却应适用内国的法律。

(三)依内国的国际私法，应适用甲外国的法律时，而依甲外国的国际私法，却应适用乙外国的法律。

在上述第一种情形之下，内国法院自应适用甲外国的实体规则，尚不发生反致问题。例如关于一德国人的结婚能力问题，依我国的国际私法，应依其本国法即德国法决定，而依德国的国际私法，也应依其本国法即德国法决定。我国国际私法与德国国际私法，关于此点的规定，既彼此一致，毫无冲突，故我国法院自应适用德国的实体规则即德国民法中关于结婚能力的规定，因此便无反致问题发生。但在第二与第三两种情形之下，却都有反致问题发生。在第二种情形之下，不妨说系争的涉外事件，系由甲外国的法律反送至内国的法律。这可称狭义的或单纯的反致，德文称Ru¨ckverweisung，法文称Renvoi au premiere degré，英文称Remission。例如关于一英国人的结婚能力问题，依我国的国际私法，应依其本国法即英国法决定，而依英国的国际私法，⁽³⁾却应依其住所地法决定，假定其住所在中国，即应依中国法决定；故此一涉外事件便可说由英国的法律反送至我国的法律。倘我国法院因此而适用我国的实体规则即我国民法中关于结婚能力的规定，便系接受此种反致。在第三种情形之下，系争的涉外事件系由甲外国的法律转送至乙外国的法律。这可称转致，德文称Weiterverweisung，法文称Renvoi au second degré，英文称Transmission。例如有一丹麦人，在法国有住所，关于此人死后所遗动产的继承问题，依我国的国际私法，应依其本国法即丹麦法决定，而依丹麦的国际私法，却应依其住所地法即法国法决定；因之此一涉外事件便可说由丹麦的法律转送至法国的法律。本文讨论的反致问题，是兼指上述单纯的反致与转致而言。⁽⁴⁾

二

反致问题之所以发生，其根本原因乃在各国的国际私法规则，彼此颇多歧异，未能趋于一致。例如关于同一结婚能力问题，依有些国家的国际私法规则，应依当事人的本国法决定，而依另一些国家的国际私法规则，却应依其住所地法决定。故倘有甲国国民，在乙国有住所，关于其结婚能力问题，往往依甲国的国际私法规则，应依其住所地法即乙国法决定，而依乙国的国际私法规则，却应依其本国法即甲国法决定，因此便发生国际私法规则本身之冲突。国际私法规则本身既互有冲突，于是同一涉外事件，往往即可因审判国家之不同，而获得不同之判决。在法律或学理上，承认或赞成反致的主要目的，如后所述，即在希冀由一国的法院利用内国国际私法的规定，而自动调和国际私法规则本身之冲突，以避免此种冲突所可招致之不良结果。

在法律上认许反致，系始于列国的判例。其最著名者，为1878年法国最高法院对“傅果案件”(Affaire Forgo)的判决。⁽⁵⁾按傅果系一非婚生子，为巴维利亚(Bavaria，Baviere，Bayern)人。他于五岁时被他的母亲带往法国，自此即住于法国，以至殁世。他殁世以后所遗留的动产，依法国的国际私法，应依其“原始住所”(domicile d'origine)地的法律即巴维利亚的法律解决；而依巴维利亚的法律，该动产即应归其旁系亲属继承。但依巴维利亚的国际私法，该动产却应依其“事实住所”(domicile de fait，domicile effectif)地的法律即法国法解决；而依法国法，该动产即应归入法国国库。法国最高法院终于接受巴维利亚的国际私法的反致，而将该动产判归法国国库承受。⁽⁶⁾自此以后，反致的原则便在法国判例中宣告确定。至于在其他国家如英、德两国，也有不少判例对反致作明确的承认。这里值得注意的是:就法国的判例言，其所采取的反致，系限于单纯的反致，即由某一外国的国际私法反送至法国的法律；而对转致尚未予承认。⁽⁷⁾但就德国的判例言，其所采取的反致，却兼具单纯的反致与转致两种，换言之，不但承认由某一外国的国际私法反送至德国的法律，并且承认由某一外国的国际私法转送至另一外国即第三国的法律。⁽⁸⁾再就英国的判例言，英国又另有一种制度。英国法院在若干判例中，均曾认定英国法官依英国的国际私法而适用外国法时，应与该外国的法官自行适用其法律相同，就是说英国法官应将自己视为在外国审判，再依该外国的法官对反致所抱的态度，而定其最后所应适用的法律。⁽⁹⁾所以法、德、英三国的判例，如上所述，虽都承认反致，但却为三种不同程度或不同方式的承认。此外在判例中承认反致者，尚有阿根廷、比利时、巴西、保加利亚、卢森堡、挪威、葡萄牙、西班牙、罗马尼亚及委内瑞拉等国家。⁽¹⁰⁾至于在判例中对反致尚未明确承认的国家，主要者有美、意、荷三国。⁽¹¹⁾

在近代列国的重要法典中，首先规定承认反致者，为1896年颁布的《德国民法施行法》。依该法第27条的规定，关于行为能力、婚姻、夫妻财产制、离婚及继承，依德国的国际私法，原应适用某一外国的法律者，如依该外国的法律却应适用德国法时，即依德国法决定之。该条的规定，究为一广泛原则的例示规定，抑为一具有限制性质的列举规定，在德国学者间，颇有争执。⁽¹²⁾但据德国最高法院的判例，该条的规定，却被解释为一广泛原则的宣示，即凡德国法院适用外国法时，该外国法应包括国际私法规则在内。⁽¹³⁾他如1898年日本的法例，1918年(民国七年)我国的“法律适用条例”，1926年波兰的国际私法典以及晚近暹罗的国际私法典等，也都对反致有明白承认的规定。⁽¹⁴⁾惟近年有少数国家新制定的法典，系规定拒绝反致者。⁽¹⁵⁾

在国际公约中，规定承认反致者，有1902年关于婚姻问题的海牙公约，以及1930年与1931年关于汇票、本票、支票的法律冲突的日内瓦公约。前述海牙公约第一条系规定:缔结婚姻之权利，依未来配偶各方之本国法，但其本国法明定应依其他法律者，不在此限。⁽¹⁶⁾前述两种日内瓦公约系规定:关于作成汇票、本票，支票之能力，依作者之本国法决定，但本国法规定依其他法律者，依其他法律决定之。⁽¹⁷⁾

三

在判例或立法例中，多数国家虽已对反致作一部或全部的承认，但在学说上，列国学者对于此一问题，却议论纷纭，争执甚烈。⁽¹⁸⁾有些学者主张承认反致；他们的理由最重要者有以下三种:

(甲)外国国际私法规则与实体规则的不可分性——主张承认反致者以为一国的国际私法规则与其实体规则系连为一体，不可划分。例如法国民法第388条(实体规则)规定21岁为成年年龄。但依同法第3条第3项(国际私法规则)的规定，此种成年年龄仅适用于法国人，而不适用于非法国人。可见后者(国际私法规则)的规定，不啻系对前者(实体规则)的适用加以限制。故他国法院于适用法国法时，便不应只适用其实体规则，而不顾及其国际私法规则。因此内国法院因适用外国法而承认其反致，乃是一种应有的结果。⁽¹⁹⁾

(乙)各国法院对于同一事件判决的一致——主张承认反致者以为承认反致足以使各国法院对于同一事件，均将作同一的判决。换言之，就是对于同一事件，将不致因诉讼地点在不同的国家便会有不同的判决。假设有一阿根廷人，在法国有住所，关于他的行为能力问题，法国法院依法国的国际私法规则，应适用其本国法即阿根廷法，但依阿根廷的国际私法规则，却应适用其住所地法即法国法。倘法国法院接受阿国国际私法的反致，而适用法国的实体规则，则此同一事件，无论由法国法院审理，抑由阿国法院审理，当可获得同一的判决。此系就单纯的反致而言。再就转致言，也可使各国法院对于同一事件作同一的判决。德国学者Raape氏曾举一例如下:假设有瑞士男女二人，男为舅父，女为甥女，在苏联有住所，并在苏联结为夫妇。此项婚姻依苏联的法律为有效，依瑞士的民法为无效，但依瑞士的国际私法，却应适用苏联的法律而认为有效。若二人前往德国，男方根据瑞士的民法诉请德国法院确定该婚姻为无效，德国法院依德国的国际私法，便应适用当事人的本国法即瑞士法。德国法院如适用瑞士的民法宣布该婚姻为无效，结果便是同一婚姻，在苏联和瑞士都被认为有效，而在德国却被认为无效。为避免产生此种不良的结果起见，德国法院就应当承认瑞士国际私法的转致，适用苏联的法律，而亦认该婚姻为有效。⁽²⁰⁾如此便可使此一事件，无论由苏联、瑞士、德国三国中任何一国的法院审理，都将获得一个相同的判决，⁽²¹⁾而因各国国际私法规则本身的冲突所易招致的流弊，便可因此而免除。

(丙)对外国主权的尊重——这一点和前述第一种理由有连带关系。如前所述，外国国际私法规则系规定其实体规则的适用范围，二者系密切联系，不可划分。倘某一外国的国际私法规则，规定对某种事件，其实体规则不能适用，就不啻外国立法者放弃其对该事件的管辖权。在此情形之下，内国法院为尊重外国的主权起见，便应当顾及外国立法者的意志，而不为其所不愿为之事。假设一外国人在内国有住所，关于他死后所遗动产的继承问题，内国法院依内国国际私法的规定，适用其本国法时，倘其本国的国际私法却规定应适用住所地法即内国法，不啻即该外国表示该国对于此人所遗动产的继承问题，并无可以适用的实体规则，故内国法院便应依从外国立法者的意志，而适用住所地法即内国法，⁽²²⁾否则为违反外国立法者的意志，亦即违反外国的主权。

以上是主张承认反致者的理由。但另有很多学者却主张拒绝反致，反对反致。他们反对的理由，可归纳为以下三种:

(甲)对主张反致的理由的驳复——可就以上所举的三种理由逐一述之:

(A)关于外国法的不可分性问题——反对反致者以为外国法的不可分性一点根本即不能成立。第一，就国际私法本身的性质言，主张外国法为不可分者，以为一国的国际私法规则，系规定其实体规则的适用范围；由此言之，此种国际私法规则，当必属于所谓“单方的冲突规则”(einseitige Kollisionsnormen)，即专系规定在如何情形之下，内国法院应适用内国的法律，至于外国法在如何情形之下应予适用，则不加过问。例如前述法国民法第3条第3项规定:“法国人的身份能力依法国法定之，其住于外国者亦同；”此种规定，便属于“单方的冲突规则”。假如国际私法规则尽都是这种“单方的冲突规则”，然后才说得上一国的国际私法规则系规定该国实体规则的适用范围。然而事实上，许多国家的国际私法规则中，不仅有“单方的冲突规则”，并且还有所谓“双方的冲突规则”(zweiseitige Kollisionsnormen)，就是就内国法与外国法为一种普遍的规定，也就是规定，在某种情形之下应适用的法律，固可能是内国法，也可能是外国法。例如德国民法施行法第7条第1项规定:“人之行为能力，依其本国法定之”；此种规定便属于“双方的冲突规则”。此种规则不仅规定内国实体规则的适用范围，也可说规定外国实体规则的适用范围，所以若说它和德国民法中有关行为能力的规定完全不可划分，即非正确。诚然就法国法而论，法国的国际私法规则与实体规则系合并规定于同一民法典内，但决不能因此便说二者形成一体，彼此不能分离。一国的国际私法规则与其实体规则，关系固甚密切，但国际私法规则却仍具有其自身的独立性。⁽²³⁾第二，就不可分性说的实际应用言，纵使承认外国法的不可分性在理论上为正确，其在实际上应用的结果，亦殊难令人满意。既认外国法为不可分，则内国法自亦应认为不可分。若就上述“傅果案件”而论，法国法院依巴维利亚法而适用法国法时，此所谓“法国法”自亦应包括法国的国际私法规则在内。于是法国法院依法国的国际私法规则，又须再适用巴维利亚法；而所谓“巴维利亚法”自仍应包括巴维利亚的国际私法规则在内。如此互相推送，往返不已，便成为一种所谓“国际网球戏”(raquette internationale)⁽²⁴⁾或所谓“逻辑上的镜壁之室”(ein logisches Spiegelkabinett)。⁽²⁵⁾这是就单纯的反致而言。至于就转致言，其结果也往往足以形成一种“不可解脱的循环”(circulus inextricabilis)。假设有一英国人，在美国纽约州有住所，于比利时为某种法律行为。倘德国法院要决定此人有无行为能力，自应依德国的国际私法，适用其本国法即英国法。而依英国的国际私法，却应适用其住所地法即美国纽约州法。再依美国纽约州的国际私法，又应适用法律行为地法即比利时法。复次，依比利时的国际私法，又应适用其本国法即英国法。故如应用不可分性的理论，即将如此周而复始循环不已，终难得一圆满的解决方法。⁽²⁶⁾

(B)关于各国法院判决的一致问题——主张承认反致者以为承认反致将可使各国法院对于同一事件作同一的判决。但反对反致者却谓纵然承认反致，各国法院往往对于同一事件仍可作不同的判决。试仍以“傅果案件”为例，该案由法国法院审理时，法国法院系承认巴维利亚国际私法的反致，而适用法国的实体规则。倘该案改由巴维利亚的法院审理，而巴维利亚的法院，也仿效法国法院，承认法国国际私法的反致，则其结果必将为适用巴维利亚的实体规则。由此可见同一事件，如由两国的法院分别审理，而该两国法院又同样承认反致，则两国法院的判决，未必即能归于一致。因为甲国承认反致的结果，将适用甲国的实体规则；而乙国同样承认反致的结果，却适用乙国的实体规则，自无一致的判决可言。⁽²⁷⁾论者或谓倘依英国法官所采取的方法，即英国法官适用外国法时，将与该外国法官适用其自身的法律相同，其结果英国法院与该外国法院的判决，必可归于一致。例如一英国人于死亡时在法国有住所，关于其所遗动产的继承问题，英国法官依英国的国际私法，应适用其住所地法即法国法，而依法国的国际私法，却应适用其本国法即英国法。但如法国法官审理此一事件时，依法国的国际私法固应适用英国法，但英国法反致于法国时，法国法即应接受而适用法国的实体规则。故英国法官自比于法国法官，便依法国法官之所应为，而适用法国的实体规则。⁽²⁸⁾因此此一事件，无论由英国法院或法国法院审理，其判决必属相同。但反对者却谓在上述一例中，倘法国法官也与英国法官采取相同的态度，即法国法官适用英国法时，也将与英国法官适用其自身的法律相同，于是法国法官要模仿英国法官，英国法官又要模仿法国法官，必致两国法官均不知应如何判决，而复陷于无法自脱的僵境。⁽²⁹⁾

(C)关于尊重外国的主权问题——反对反致者关于此点的驳复，可分两部分言之。第一，内国法院如不顾外国立法者的意志而适用外国法，是否即违反外国的主权?德国学者von Bar原为倡言尊重外国主权的主要代表；依他的主张，关于某种法律关系，内国法院依内国的国际私法应适用外国法，而依外国的国际私法，该外国的法律却不能适用时——即发生国际私法规则本身之消极冲突时，内国法院便应顾及外国立法者的意志，不适用该外国的法律。⁽³⁰⁾然在另一方面，如关于某种法律关系，内国法院依内国的国际私法认为应适用内国法，而依外国的国际私法又应适用该外国法时——即发生国际私法规则本身之积极冲突时，⁽³¹⁾他却承认内国法院可不顾外国立法者的意志，而径行适用内国法。在后一场合，内国法院不顾外国立法者的意志而适用内国法，既非违反外国的主权，何以在前一场合，内国法院如不顾外国立法者的意志而适用外国法，即为违反外国的主权?倘在后一场合，无违反外国主权之可言，则在前一场合，自亦不能谓有违反外国主权之嫌疑。⁽³²⁾再进一步说，如因尊重外国的主权而必须顾及外国立法者的意志，则依外国国际私法的规定而生的一切反致(包括单纯的反致与转致)便应一律重视，无分轩轾。然而抱有尊重外国主权的观念的人，往往仅许在某种特殊情形之下，始予以承认，⁽³³⁾或仅承认单纯的反致，而对转致却不予承认。⁽³⁴⁾可见内国法院适用外国法，纵不顾及外国立法者的意志，亦不为违反外国的主权。第二，内国法院适用外国法时，是否应顾及外国立法者的意志?内国国际私法的规定，在现状之下，仍系内国立法者根据内国的政策，对于某种涉外事件所定最妥善的解决法则，决不能视外国立法者的意志而转移。⁽³⁵⁾内国法院仅有尊重内国立法者的意志的必要，而无顾及外国立法者的意志的义务。内国法院为执行内国的立法政策，有时纵须对外国国际私法的规定加以注意，但此仍基于内国立法政策之需要，而非对外国立法者的意志有所迁就或让步。

(乙)适用外国国际私法的不便——反对反致者以为承认反致在实际上尚有种种不便。第一，内国法院要将外国国际私法的内容考查清楚，就非一件轻而易举的事。要考查清楚外国的实体规则，已属不易；而要考查清楚外国的国际私法规则，尤属困难。除一部分国家的国际私法系以明文规定者外，另一部分国家如英美的国际私法，则系建立于法院的判例之上，其内容之纷繁错杂，不难想象而知。即以有明文规定的国家而论，其规定大都非常简单，仍有赖于法院判例的补充。故仅仅认识其明文规定，尚嫌不足，必须再进而分析其法院的判例，始获窥其全豹，明其底蕴。加以列国国际私法中的种种法则，目前仍在蜕变发展之中，尚未臻于比较确定的阶段，而列国学者所持的见解，往往彼此又相去甚远，难于统一。故要希冀内国法院对于外国国际私法的内容尽行了解，虽非绝不可能，必感极大困难。⁽³⁶⁾其次，内国法院因适用外国国际私法规则而牵及涉外事件法律性质的“品定”，(Qualification，Classification，Characterization)，“联系因素”(Anknu¨pfungspunkt，point de rattachement，Point of contact or Connecting factor)的确定，以及“公序”(l'ordre public，Pubic policy)问题的解决等等，其遭遇的困难，当更属不易应付。⁽³⁷⁾毋怪内国法院适用外国国际私法规则时，常不免发生错误。⁽³⁸⁾

(丙)保持内国政策的自主性——在今日国际社会，尚无一共同最高的立法机关，可以统一各国国际私法的规则，故各国悉凭其本身所认为适当的政策，而指定其解决国际私法问题时所应适用的法律。换言之，目前各国对于国际私法上准据法的适用问题，均须依其自身所采的政策，而作最后的决定。⁽³⁹⁾假如采取反致而将此种最后决定之权，无形移转于他国立法者之手，则将等于放弃其自身的政策，放弃其内国立法政策的自主性。所以国际私法学者中有认承认反致为自损内国之主权者，⁽⁴⁰⁾有认承认反致为与国际私法本身的性质不能相容者。⁽⁴¹⁾要之，反对反致者认为内国国际私法如规定应适用外国法时，此所谓外国法乃指外国的实体规则而言，并不包括其国际私法规则在内。

从以上正反两方面所提出的种种理由看来，似乎可说在理论上，反对派要算占有优势。毋怪就反致问题而言，在学者中间，历来持反对论或否定论者是占多数，而持肯定论或赞成论者却是少数。⁽⁴²⁾不过，令人感觉奇异的是，尽管在理论上反对派占有优势，但在实际上，多数国家的判例或立法例却仍系承认反致，虽然它们承认的程度彼此不尽相同。这种实际与理论的距离悬远，分道扬镳，究竟是出于偶然呢?还是另有其潜在的根本原因?

四

国际私法的主要目的——若非其惟一的目的——便是要使同一事件，无论由哪一个国家⁽⁴³⁾的法院审理，都将依同一的实体规则去解决，而取得同一的判决；换言之，就是对于同一事件将不致因为诉讼地系偶然在不同的国家便会适用不同的实体规则，而有不同的判决结果。⁽⁴⁴⁾否则不特对当事人为不公平，亦且足以妨害国际生活的协调与和谐。所以企求判决的一致，乃为国际私法的主要目的所在。⁽⁴⁵⁾

假如各国对于如何决定国际私法上的准据法——即决定对于某种事件应适用某地的法律，系采取同一标准或同一规定，换言之，就是假如各国的国际私法规则彼此系完全一致，则此种目的，纵在事实上因有若干困难尚不容绝对保证必可达到，⁽⁴⁶⁾但必已易于达到，殆可断言。无如各国的国际私法规则，除受条约的限制或习惯的影响外，彼此仍多歧异。因此同一事件，如由不同国家的法院审理，设不采取反致便往往因之而取得不同的判决。例如就结婚能力问题说，中国和法国系主依当事人的本国法决定，英国系主依当事人的住所地法决定。假设有英国男女二人，在法国有住所，并在法国结为夫妇。以后二人来至中国，因婚姻纠葛在中国法院涉讼。中国法院要决定他们二人的结婚能力问题，依中国的国际私法，就应适用他们的本国法即英国法。假定中国法院不采取反致，中国法院就应适用英国关于结婚能力的实体规则；假定依该实体规则，他们二人无结婚能力，中国法院就应判定他们无结婚能力。但假设他们是在英国法院涉讼，英国法院要决定他们有无结婚能力，依英国的国际私法，就应适用他们的住所地法即法国法。假定英国法院也不采取反致，英国法院就应适用法国关于结婚能力的实体规则；再假定依该实体规则，他们二人有结婚能力，英国法院就应判定他们有结婚能力。可见关于这两个英国人的结婚能力问题，如由中英两个不同国家的法院审理，倘不采取反致，结果就会适用不同的实体规则而产生不同的判决结果。反之，如果中国法院采取反致，则中国法院就应适用英国的国家国际私法；而鉴于英国法院依英国的国际私法，应采取反致，将适用法国的国际私法，并且英国法院鉴于法国法院依法国的国际私法应采取单纯的反致，将适用法国自身的实体规则，亦将适用法国的实体规则，于是中国法院就也适用法国的实体规则。由此又可见关于这两个英国人的结婚能力问题，无论由中英两国或中英法三国中任何一国的法院审理，假如采取反致，便都将适用法国的实体规则，而产生相同的判决结果。所以承认或采取反致，就是要在列国不同的国际私法规定之下，企图对于同一事件，能利用反致适用同一的实体规则，而使该事件无论由哪一个国家的法院审理，都将因之而取得一致的判决结果。因此一国法院对于涉外事件适用某一外国法时，必须想想该外国法院如审理此一事件，将适用哪一个国家的法律，也就是说它必须看看该外国的全部法律——包括该外国的国际私法规则在内，而适用该外国法院解决此一事件时所将适用的法律。当年法国最高法院对傅果案件的判决，虽然不能保证说它完全不是出于对内国法的一种偏爱，或甚至出于一种自私的动机，因为法国具有物质上的利害关系；但从法国傅果案件以后，反致之所以被多数国家的判例或立法例以不同的程度予以承认，实在不能完全用这种偏私的心理去解释，而不能不说是多少代表一个理想的追求，就是要使同一事件，不致因诉讼地系偶然在不同的国家，便随之而有不同的判决结果。前述英国法院所采取的反致比较最能符合这种理想，最能满足这种要求。

反对反致的种种理由中，最有力的一个理由，要算是前面所提到的所谓“国际网球戏”或“不可解脱的循环”——可简单叫做“恶性循环”。但如细加分析，这种恶性循环的说法，实未免过甚其词，近于夸张。主张采取反致的人，并非坚持世界上所有的国家，都一起采取反致，更非坚持它们一齐采取相同的反致，而只是认为在国际私法的现状之下，必须有一部分国家承认反致，才能对于国际私法事件，企求达到前面所说取得一致的判决的目的。只要各国的国际私法规则，彼此尚有歧异，或尚有国家并不承认反致，便需要有一个调和的办法，折冲其间，以求对于同一事件，无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一的实体规则，而得到同一的判决结果。承认反致，便是一个最好的调和办法。目前事实上，既然尚有一部分国家并不承认反致，而在承认反致的国家中，彼此承认的程度又不尽相同，则所谓恶性循环的情形，便自然不易发生。下面拟设数例，藉示梗概:

(一)单纯的反致

例一:丹麦人死亡时在中国有住所，在中国遗有动产。关于该动产的继承问题，依中国的国际私法，应适用被继承人的本国法即丹麦法。但依丹麦的国际私法，却应适用他的住所地法即中国法，而且因为不承认反致，应即适用中国的实体规则。倘中国法院审理该动产的继承问题而采取反致时，便也应适用中国的实体规则。

例二:法国人在中国置有不动产。他死亡以后，关于该不动产的继承问题，依中国的国际私法，应适用被继承人的本国法即法国法。但依法国的国际私法，却应适用不动产所在地法即中国法；不过因为依中国的国际私法既应适用法国法，即应适用法国的实体规则。倘中国法院审理该不动产的继承问题而采取反致时，便也应适用法国的实体规则。

(二)转致

例一:阿根廷人死亡时在巴西有住所，在中国遗有动产。关于该动产的继承问题，依中国的国际私法，应适用被继承人的本国法即阿根廷法。但依阿根廷的国际私法，却应适用他的住所地法即巴西法。而依巴西的国际私法，也应适用住所地法即巴西自身的实体规则。⁽⁴⁷⁾倘中国法院审理该动产的继承问题而采取反致时，便也应适用巴西的实体规则。

例二:美国纽约州人死亡时在日本有住所，在中国遗有动产。关于该动产的继承问题，依中国的国际私法，应适用被继承人的本国法即美国法或云纽约州法。但依美国或纽约州的国际私法，却应适用他死亡时的住所地法即日本法，而且因为不承认反致，应适用日本的实体规则。倘中国法院审理该动产的继承问题而采取反致时，便也应适用日本的实体规则。

例三:阿根廷人死亡时在意大利有住所，在中国遗有动产。关于该动产的继承问题，依中国的国际私法，应适用被继承人的本国法即阿根廷法。但依阿根廷的国际私法，却应适用他的住所地法即意大利法。而依意大利的国际私法，又应适用他的本国法即阿根廷法，不过因为意大利不承认反致，其所适用的阿根廷法，乃指阿根廷的实体规则而言。倘中国法院审理该动产的继承问题而采取反致时，便也应适用阿根廷的实体规则。

例四:英国人死亡时在法国有住所，在中国遗有动产。关于该动产的继承问题，依中国的国际私法，应适用被继承人的本国法即英国法。但依英国的国际私法，却应适用他的住所地法即法国法。而依法国的国际私法，本应适用他的本国法即英国法，不过因为依英国的国际私法既应适用法国法，即应适用法国自身的实体规则。倘中国法院审理该动产的继承问题而采取反致时，便也应适用法国的实体规则。

例五:丹麦人死亡时在意大利有住所，在中国遗有动产。关于该动产的继承问题，依中国的国际私法，应适用被继承人的本国法即丹麦法。但依丹麦的国际私法，却应适用他的住所地法即意大利法，而且因为丹麦不承认反致，应适用意大利的实体规则。倘中国法院审理该动产的继承问题而采取反致时，便也应适用意大利的实体规则。

就单纯的反致言，例一说明两国中如另一国(丹麦)不承认反致，我国采取反致，即不致于发生恶性循环。例二说明两国中如另一国(法国)承认单纯的反致，我国采取反致也不致于发生恶性循环。就转致言，例一说明三国中如第三国(巴西)不承认反致而适用自身的实体规则，我国采取反致即不致于发生恶性循环。例二说明三国中如相对国(美国或纽约州)不承认反致而适用第三国(日本)的实体规则，我国采取反致也不致于发生恶性循环。例三说明三国中如第三国(意大利)不承认反致而适用相对国(阿根廷)的实体规则，我国采取反致也不致于发生恶性循环。例四说明三国中如另两国(英国与法国)都承认反致，但第三国系承认单纯的反致，我国采取反致也不致于发生恶性循环。以上四例都是另两国对于应适用的实体规则彼此意见一致时的情形。⁽⁴⁸⁾至于例五却是另两国(丹麦与意大利)对于应适用的实体规则彼此意见不同时的一种情形。⁽⁴⁹⁾然而无论如何，这些例子都显示在通常情形之下，恶性循环是不易发生的。甚至有关的国家不止三国时，采取反致的结果，也可依此类推。但这并非说恶性循环绝对不会发生，而是说它不容易发生，或说它只在极少的情形之下始会发生。假设甲乙两国彼此都采取反致，而且都毫不加以限制，恶性循环就不免会发生了。例如英国男女二人在中国有住所，关于他们的结婚能力问题，依中国的国际私法，应适用他们的本国法即英国法，但依英国的国际私法，却应适用他们的住所地法即中国法。倘中国法院审理此一问题适用英国法时，应适用英国法院审理此一问题时所应适用的法律，而英国法院如审理此一问题适用中国法时，又应适用中国法院审理此一问题时所应适用的法律，结果因为彼此都采取反致，而且都毫无限制，便不啻两国法院彼此推让不已，终成为一个无法解决的僵局。但是除去此种情形以外，恶性循环在事实上是很少发生的。前面说明反对派的种种理由时，曾举出两个例子，⁽⁵⁰⁾以示恶性循环之如何易于发生。但从实际上着眼，那两个例子中的恶性循环都是不会发生的。就单纯的反致的一例言，那傅果案件由法国法院审理时，倘法国法院所适用的“巴维利亚法”，应包括其国际私法规则在内，而依该国际私法规则所应适用的“法国法”，纵然也应包括其国际私法规则在内，但实际由于法国法院系采取单纯的反致，即将适用法国的实体规则，故并无恶性循环之可言。就转致的一例言，当转到美国纽约州法时，依该州的国际私法所应适用的法律行为地法即比利时法，实际乃指比利时的实体规则而言，因此便不会再转到英国法去了，故也无恶性循环之足云。所以就我们中国的立场说，假如我们也采取反致——采取和前述英国法院相似的反致，恶性循环是很少有发生的可能的。

退一步说，假定中国采取反致而事实上发生恶性循环时，中国法院也非无适当的办法予以解决，那就是在这种场合，中国法院可以并且应该适用中国自身的实体规则。撇开别的不说，下面两点理由是可以作为根据的:第一，在此场合，无异中国法院依中国的国际私法适用外国法时，该外国法并未提供一适当的解决办法。中国法院在此场合，就不得不直截了当地适用中国自身的实体规则。这和外国法无从证明或调查时应适用法院地法的理由，正属相似。⁽⁵¹⁾第二，中国法院自觉对于内国法，究属比较熟悉。为适用的便利着想，在此场合，也以适用中国自身的实体规则为比较适宜。⁽⁵²⁾

如果认为国际私法的主要目的，是在企图对于同一事件，无论由哪一个国家的法院审理，都将适用同一的实体规则，而使其取得同一的判决，并且认为要达到这个目的必须于适用外国法时，适用该外国法院审理同一事件时所将适用的法律，则主张采取反致，实已具有充分的理由，毋庸再举其他任何理由了。所谓外国法的不可分性以及对外国主权的尊重等等说法，都多少有画蛇添足之嫌，都属多余的空论。由此言之，反对派针对这些空论所提出的一些驳复，也就无足重视，不必深论了。至于反对派另行提出的两点反对的理由，也不难予以适当的答复。第一，关于适用外国国际私法规则的不便问题，我们可以这样说:不适用外国法则已，如要适用外国法，则不论其为实体规则，抑为国际私法规则，都是比较不便的事。假如对于适用外国的实体规则可以容忍，则对于适用外国的国际私法规则，也实在没有什么不可容忍的重大理由。假如事实上某外国的国际私法规则确系无法查明时，内国法院当然可以而且应该适用内国自身的实体规则，⁽⁵³⁾决无必须将所有外国的国际私法规则都置之不理之理。第二，关于保持内国政策的自主性问题，我们可以这样说:内国法院适用外国法时，应否采取反致，其本身就是一个内国的政策问题。如果内国国际私法上规定采取反致，则内国法院适用外国法时将适用其全部法律，或说将与外国法院对于同一事件适用其法律相同，也便是忠实执行内国的立法政策，对于内国政策的自主性，实在并无任何妨害。⁽⁵⁴⁾

总而言之，从国际私法的主要目的着眼，采取反致乃是使各国法院对于同一事件作同一判决的一个最好的方法。反致的功能，简单说，就是促进判决的一致。列国采取反致的根本原因，就在企图利用反致而自动调和各国国际私法规则的彼此冲突，以取得一致的判决。所以内国法院适用外国法时，必须看看外国法院对于同一事件将适用哪一个国家的法律而据以作最后的决定。只要在极少数情形之下发生所谓恶性循环时适用内国自身的实体规则，采取反致确可达到取得一致判决的这个目的。主张采取反致者所提出的种种理由，虽不无可以非议之处，予反对派以攻击的口实，但是我们决不应因此便完全忘记了反致的重要功能，认为反致已无足采的价值。反对派的理论，实在过分重视了理论及实际上若干次要的问题或不成问题的问题，以致对于反致所具有的重要功能，反似不甚措意；他们未免犯了所谓“见木而不见林”或“明能察秋毫之末而不见舆薪”的毛病。我们如果从国际私法的主要目的着眼，认为采取反致在事实上确是达到这种目的的一个最好的方法，那么我们就大可不必因为在理论上主张反致者是占少数而反对反致者是占多数，便认为反致决不应采取，而应予放弃。1932年国际法学会(L'Institut de Droit International)在奥斯陆(Oslo)举行会议，曾一反其历来反对反致的立场，而决议关于能力问题应承认反致。⁽⁵⁵⁾1934年美国法学会(American Law Institute)所主持的“冲突法重述”(Restatement of the Law of Conflict of Laws)虽在原则上反对反致，但认为在例外情形之下仍应予以承认。⁽⁵⁶⁾甚至反对反致的学者，也往往认为在特殊情形之下仍应予以容许。⁽⁵⁷⁾这都是很可注意的事实。不过，根据本文的分析，笔者觉得承认反致不仅应限于极少数的例外情形，而实应扩大为国际私法上的一个原则，只有在少数情形下不便适用时才应予以适当的限制。⁽⁵⁸⁾本文的目的就在指出:关于国际私法上的反致问题，多数派的主张并不一定可取，而少数派的主张却仍值得我们重加考虑，不应轻率地予以摈弃。