当事人“同意”制度

一、当事人“同意”制度

(一)仲裁制度中的当事人“同意”

在仲裁制度中，当事人之间对仲裁的“一致同意”是把争议提交仲裁的基本要素。没有当事人之间的一致同意，便不存在有效的仲裁。对于当事人之间的这种“一致同意”的效力，各国法律均予以确认。^[51]而当事人表达他们这种“一致同意”的方式就是仲裁协议。根据各国立法和国际公约的规定，仲裁协议一般都要以书面的形式作出。表达当事人之间一致同意的仲裁协议可以说是整个仲裁制度的基石，没有有效的仲裁协议，任何一方当事人都无权将争议提交仲裁，仲裁庭也无权受理案件。

华盛顿公约也明确规定，中心的管辖权以双方当事人的书面同意为先决条件。但是在华盛顿公约中，对于何为“书面同意”并没有作出进一步的解释。从中心的实践来看，从中心成立到20世纪80年代中期，大约只有20个争议提交中心，而这些案件的管辖权都是基于传统的表达当事人同意的方式，即投资契约或类似文件中的同意条款。然而，根据《世界银行执行董事会关于〈解决国家与他国国民间投资争议公约〉的报告》的建议，除以单独的文件表示同意外，东道国可以在其投资促进立法中通过中心仲裁条款规定某些种类的投资争议可以提交中心解决，投资者只需以书面方式确认这种方式即可表示同意。^[52]

在实践中，除了在投资协议、国内立法中规定中心仲裁条款外，在双边投资条约中也出现了大量的中心仲裁条款。当然并非所有的双边条约中的中心仲裁条款都构成华盛顿公约中东道国对某一仲裁的“同意”。有学者将双边投资条约中的中心仲裁条款分为以下四类^[53]:

第一类，规定各缔约方基于对方缔约国国民要求有义务将投资争议提交中心调解或仲裁，这类规定的特点在于它构成各缔约国有约束力的单方同意，只要有关的投资者书面接受或提出请求时，即产生相互同意的效力。

第二类，规定缔约一方与他方的国民在签订投资协议时应订入中心调解或仲裁条款，或在争议发生后应达成协议将争议提交中心解决。这类条约的规定本身不构成缔约国的同意，必须要有当事人另外的相互协议，条约只是规定缔约国有作出同意的义务，但如何制定中心条款则可由缔约国和投资者相互约定。

第三类，仅要求缔约一方对另一方国民提出的将争议提交中心解决的要求予以认真地考虑。因此，在这类条约中，缔约国并无接受仲裁的义务。这类条款属于“非约束性”条款。

第四类，在规定各缔约方同意中心调解或仲裁的同时，规定尽量采用其他友好解决方法，包括利用中心附加便利规则的可能。这类关于利用中心争端解决机制的规定，实际上类似于第三类规定，属于“非约束性”条款。

(二)NAFTA第11章仲裁制度中当事人同意制度评析

根据NAFTA第1122条的规定，“各方同意按照本协定所确定的程序向仲裁法庭提交请求”，因此在NAFTA下的仲裁中，缔约国对适用仲裁方式解决投资争议的同意就表现为NAFTA这个多边条约本身的规定，不需要投资者与NAFTA缔约国达成具体的仲裁协议或在具体的投资协议中事先明确仲裁条款。换言之，当NAFTA缔约国政府有违反NAFTA中的投资条款的情况时，NAFTA允许投资者直接启动有约束力的国际仲裁程序。

当然，已如前述，NAFTA对于投资者启动仲裁程序也规定了一些条件。^[54]因此，也有学者认为NAFTA缔约国在NAFTA中表达的是以仲裁方式解决其潜在争端的“一般愿望”，之所以说NAFTA缔约国所表达的是“一般愿望”而不说是接受仲裁的明示的同意，就是因为这些条件的存在。^[55]但是，我们认为，仅仅将NAFTA中缔约国的上述表示认为是接受仲裁的“一般愿望”是不准确的，因为NAFTA第1122条明确规定，NAFTA缔约国在条约中所表示的同意，应当被视为符合华盛顿公约以及纽约公约关于“书面同意”的要求。^[56]可见NAFTA中的仲裁条款的规定，显然是属于以上四种类型中的第一种，其构成了缔约国对未来投资者—东道国仲裁的一般的单方面的书面同意。虽然NAFTA也规定了提起仲裁的条件，但是这些条件的存在并不能改变缔约国在条约中所作出的同意的性质。

鉴于NAFTA中的投资者—东道国仲裁不需要投资者和东道国之间另行达成协议，而是赋予投资者直接启动仲裁程序的权利，因此也有学者将其称为“没有一致同意的仲裁”(arbitration without privity)。^[57]但是，笔者认为，如果说投资者和东道国之间没有达成仲裁的一致同意也是不准确的。如前所述，缔约国是在NAFTA这个条约中表达了接受仲裁解决争议的一般同意，而仲裁如果要启动，还需要投资者表达其提交仲裁的书面同意。可见，并非东道国和投资者之间没有提交仲裁解决争议的一致同意，而只是双方在不同的时间、不同的文件中分别表达其对仲裁的同意。

在涉及NAFTA第11章的第一个案件，即Ethyl公司诉加拿大政府案(以下简称Ethyl案)中^[58]，关于投资者一方提交的“书面同意”是否符合条约的要求，也曾引发争议。在该案中，原告方Ethyl公司在提起仲裁请求时，并没有书面明确表示“同意”(consent)，而且也没有书面表示放弃其他争议解决方式。但是该公司在其后的书面文件中对这两点进行了补正。被告方加拿大政府认为，Ethyl公司提起仲裁请求不符合NAFTA第1121条规定的条件，因此仲裁庭对此案没有管辖权。墨西哥政府也赞同加拿大政府的观点。然而，仲裁庭认为，投资者发动仲裁程序即表示投资者同意提交仲裁，虽然Ethyl公司提交书面同意时间较迟，但这一点不影响仲裁庭的管辖权。^[59]由此可见，仲裁庭认为Ethyl公司事后提交书面同意进行补救是有效的。不过仲裁庭的这种观点受到了不少批评，有学者认为仲裁庭的这种解释，似乎不符合缔约国的意愿。^[60]

事实上，NAFTA中投资者—东道国仲裁中的“同意”制度并非NAFTA的独创，而在NAFTA之前若干双边投资条约中就已经有了类似的实践，并且主要也是深受美式双边投资条约的影响。然而，在某些双边投资条约中关于提交仲裁“同意”的规定因其本身具有模糊性而容易引发争议，而且往往还规定了适用范围的限制。而NAFTA的规则非常明确，适用范围相当广泛，而且NAFTA的影响力也远大于一般的双边投资条约，它把这种独特的仲裁同意制度从双边阶段推广到了多边阶段。

因此，NAFTA投资者—东道国仲裁的当事人一致同意，与传统上仲裁的同意制度显然还是有很大区别的。

第一，从表达同意的方式来看，传统上只能通过仲裁协议来表达。仲裁协议主要有两种表现形式:一种是仲裁条款，它是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁;一种则是仲裁协议书，它是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门订立的协议书。^[61]纽约公约也将表达同意的方式限定于“当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议”。^[62]而这种国内立法或国际条约的同意仲裁条款显然是不同于传统的仲裁协议的。

第二，从传统的仲裁制度来看，虽然大多数国家都承认仲裁协议可以将现有的争议或将来的争议提交仲裁，但是对于将来发生的争议提交仲裁，各国法律一般都有一定的限制性要求，即这种协议不得是一种泛泛的协议，而必须与协议当事人之间的特定法律关系相关联。例如，依照丹麦法律和德国法律，有效的仲裁协议的订立必须与某一具体关系或与某一项具体合同相关。^[63]纽约公约也要求，当事人书面协议提交仲裁的争议应该是产生于特定法律关系的争议。^[64]然而在NAFTA的规定中，仲裁可能涉及的争议范围是极为宽泛的，东道国所表达的对仲裁的同意，显然是一种泛泛的、不与特定法律关系相联系的一般同意。