社会相当性理论的思想源流

二、社会相当性理论的思想源流

社会相当性理论作为一种实质性违法判断根据，除受到刑法的谦抑性以及可罚的违法性理论的影响外，自然本身也与违法性的变迁即从结果无价值到行为无价值的观念具有莫大关系。

1.刑法的谦抑性

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚(即其他刑罚替代措施)来获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。其包括犯罪范围的谦抑性和刑罚限度的谦抑性。所谓犯罪范围的谦抑性，是指罪之谦抑，即国家对社会生活的刑事干预是有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围。刑法限度的谦抑性是指刑之谦抑，即国家刑罚权的行使是有限度的，应当尽量使刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩与刑罚过度^[22]。也就是说，坚持刑罚的谦抑性，就是坚持刑法的补充性，即对于某种危害行为是否动用刑法，应首先考虑其他法律调整手段的适用，只有在其他法律无法调整或虽能调整但仍达不到预期目的的情况下，才需要运用刑法。正如我国台湾学者王建今指出的:若以任何其他法律效果也能制止不法行为时，则应尽可能避免刑罚的使用，也即只有在其他法律效果不足生效时，才适用刑罚。换言之，把刑罚保留作为非不得已时的最后手段^[23]。“社会相当性理论起初就在于限制条件说过于扩大刑事责任的倾向，而主张只有脱离了社会一般秩序的行为才能作为犯罪行为加以处理，这种限制刑法使用范围的思想，显然来自刑法谦抑思想。”^[24]

2.可罚的违法性

可罚的违法理论是从实质违法性中引申出来的概念，即强调违法性不仅存在质的区分，也存在量的差异。同时，可罚的违法性理论也受到了违法相对性的影响。根据违法相对性的观点，违法性是公法、私法等所有法领域中共通的东西，所以，有关违法性的判断也应当从上述整体法秩序的角度来进行。但是由于各个法律领域中，法的目的、法律效果都不相同，因此，所必需的违法性的程度也不相同。这种法律领域不同，违法性程度也不相同的情况就是违法性的相对性。对于刑法上的违法性而言，是指作为违反整体的法秩序，值得用刑罚制裁程度的违法性。“换句话说，在一般的违法性中，在量上能够达到了一定程度，并且在质上也适宜于用刑罚进行制裁的情况才是刑法中所说的违法性，这种意义上的违法性就是可罚的违法性。”^[25]可罚的违法性作为一种理论，是由日本宫本英修博士从谦抑主义的立场出发加以提倡，由佐伯千仞博士加以展开的一种理论。佐伯博士认为，所谓可罚的违法性，是指行为的违法性需要刑罚这种强力的对策，具有与刑罚相适应的质与量。而且，作为量的问题，是指在犯罪中都各自被预定了一定严重程度的违法性，即使看起来行为符合犯罪类型(构成要件)，但是，其违法性极其轻微(零细的反法行为)，没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪;作为质的问题，是指违法性虽然并不能说是轻微的，但是，其违法行为的质与刑罚不相适合。在此基础上，藤木博士展开了自己独立的可罚的违法性主张，并提出了判断可罚的违法性的两个标准:一为法益侵害乃至实害的轻微性，即微罪性;二为引起被害的行为脱离社会相当性的程度是轻微的^[26]。可罚的违法性理论从刑法的本质属性出发，坚持只有达到科处刑罚程度的违法性行为才能作为犯罪加以处理，并由于藤木博士把社会相当性作为可罚的违法性判断的一个基准，实际上就沟通了两者之间的联系。它们都从“法律不理会琐事”的格言出发，合理地限制国家刑罚权的发动，重视刑法的经济性，从这种意义上而言，可罚的违法性与社会相当性理论互为表里。

3.人的违法观

人的违法观是与物的违法观相对立的一种违法性理论。物的违法观又叫结果无价值，它将刑罚的目的理解为法益保护，所以违法性是对法益的侵害或威胁，现实产生的恶的结果就具有重要意义。因此，它将违法性的本质求之于侵害法益的结果。而人的违法观又叫行为无价值，其基于规范违反说的立场，在违法性的判断上，重视行为的反伦理道德性，不仅结果无价值，而且行为的样态、行为人的意图、目的等内容都是决定违法性的根据^[27]。在目的行为论者看来，由于行为只有作为行为人的作品才能成为违法性判断的对象，同时由于行为又是在行为人目的支配下的身体活动，因此，不法是与行为人相关的“人的”行为的不法，违法行为判断总是对与一定行为人相关的行为的否认。因此，违法性的判断，不仅要求助于所谓法益侵害的结果惹起，同时更要重视行为的实行是客观上违反注意义务这一点上。值得注意的是，强调人的行为无价值和结果无价值的确在违法性的判断对象上存在一定的对立，行为无价值重视规范违反，而结果无价值重视法益的侵害或危险，但并不意味着两者截然对立，毋宁理解为行为无价值是在修正结果无价值忽视行为人样态的基础上对于结果无价值的一种补充。“Welzel在行为无价值概念之中，其主张的法益之侵害或威胁，虽系大部分犯罪之本质概念，唯其仅系人类违法行为之部分要素而已，并非意味着仅以法益侵害为行为不法之完全特征。法益侵害(结果无价值)仅在人的违法行为(行为无价值)之中，方能显现其在刑法上之意义。”“倘若忽视结果无价值为其前提，刑法之违法性无从论断，亦即行为无价值必须以结果无价值为其前提，而对结果无价值所表示事态之刑法上意义亦应加以一并考虑。”^[28]正如著名刑法学家大眆仁教授认为，违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁。脱离这种意义的结果的无价值，仅仅以单纯的行为的无价值为问题，是不应允许的。在日本，没有主张这种行为无价值论，可以说是当然的事件。相反，想仅仅用结果的无价值来确定违法的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌……可以说，日本的结果无价值论无视关于主观的违法要素的20世纪初期以来刑法学的发展经过，想退回到以前的状态。只有通过一并考虑结果无价值和行为的无价值，才能正确地评价违法性^[29]。

人的违法观对相当性理论的影响在于，在人类生活日益精致化的今天，存在着许多具有危险性的行为，如果禁止该类行为，则无法营造现代化的社会生活。故在法律所容许的范围内或适度的危险范围内，只要行为人已尽注意义务，纵然现实发生法益侵害的结果，如果根据利益衡量原则而认为具有优越性利益时，那么应该肯定该法益侵害欠缺违法而阻却违法性。因此，在对于造成法益侵害结果之行为中，判断其何者属于违法抑或何者属于合法，其判断基准当然必须求诸于行为无价值。“社会相当性理论被视为阻却违法之一般原理，而其理论基础除结果无价值外，尚须兼顾行为无价值。”^[30]