转让人与受让人关系之法律适用

四、转让人与受让人关系之法律适用

如果债是可以转让的，那么接下来的问题就是转让是否已经有效地将债的财产权利转让给了受让人。如果转让没有遵循某种形式上的要求，这项转让可能是无效的，或者因为转让人缺乏转让的能力或者受让人缺乏受让的能力，或者因为转让实质上无效。转让可能因为错误而无效，或者因为欺诈或者胁迫而是可撤销的;转让还可能因为特定法律制度下面的破产法的规定而成为无效的或者可以撤销的;转让也可能因为特定的法律制度认为转让一项尚未存在的债权是无效的而不生效力的。从英国法院的判例来看，转让人与受让人关系的法律适用主要有三种观点，分别是适用转让的自体法、债权的自体法以及债权的所在地法。这三种观点各有其理论上的依据和不足，但是债权融资的现代商业实践中，债权转让的自体法有其独特的优点，将会成为转让人与受让人关系法律适用的主要规则，最后在对罗马公约有关这一问题的立场进行评析，认为转让的自体法调整的范围应该限于当事人之间的合同法上的效果，而不是财产法上的效果。

(一)英国法上重要判例

英国法上第一个涉及转让人与受让人关系的判例是Lee v.Abdy^[63]。在这一案件中，住所在开普殖民地的C，与一家英国的保险公司D签订了一份人身保险合同。C将这份保险单转让给住所同样在开普殖民地的他的妻子A。转让在开普殖民地执行，并且可能被视为缺乏约因。C死后，A在英国对英国的D基于保险单提起了诉讼。本案的争点是C将保险单之债转让给A是否为一项有效的转让。根据开普国内法的规定，这项转让因为受让人是转让人的妻子而无效。而根据英国法这项转让是有效的。

法院裁判认为应该适用开普的法律，因此对英国的保险公司D有利。其依据是开普既是转让行为的行为地，同时也是转让人与受让人的住所地。但是在本案中德法官认为诉讼物在法律上是没有所在地的，因此物之所在地法(在本案中是英国法)根本不用加以考虑。

在债权转让的冲突法问题上的开创性判例(leading case)是Republica de Guatemala v.Nunez一案。该案是由1920年的一次革命处分了瓜塔玛拉总统——卡布内拉而引起的。案件涉及住所在瓜塔玛拉的卡布内拉(C)于1906年存入伦敦银行(D)的银行存款。在1919年7月，卡布内拉总统将这笔债权转让给他的儿子Nunez(A1)，那时它的住所也在瓜塔玛拉。转让在瓜塔玛拉执行，没有约因。1920年4月，C被推翻，1921年，C被他的政敌囚禁，C又将他的债权转让给了瓜塔玛拉共和国(A2)。A1和A2都通知了银行它们各自的转让。A2在英国对伦敦银行D提起诉讼要求其支付款项。D提出了确定竞合权利诉讼的答辩，A1成为被告。

根据瓜塔玛拉法律和英国法律，转让给A2的债权因为是基于胁迫而进行的，所以是无效的。因此，真正的问题是转让给A1是否有效。在本案中瓜塔玛拉的法律既是转让的行为地法又是C和A1的住所地法，转让因为两方面的原因而无效:一是瓜塔玛拉的法律规定财产的赠与和转让，其价值超过100美元的，除非转让是通过经过双方当事人到场和签署的书面的协议和文件来进行的，否则转让因为缺乏约因而无效。而C和A1之间的转让没有签署书面协议而且缺乏约因支持。二是瓜塔玛拉的法律规定受赠与人是未成年人时，它不能自己接受赠与，而要通过法官指定的法定代表人来接受赠与。而本案中，在转让发生时，A1是一个未成年人也没有法定代表人。这一项转让在瓜塔玛拉法律下根据这一点也是无效的。但是，如果本案适用物之所在地法也就是英国法，对A1的转让就是有效的。

因此法院再次面对与Lee v.Abdy相似的案件，即根据转让人的住所地法和转让行为地法，转让行为是无效的，而根据债的所在地法转让是有效的。但是这一次法院考虑了“债的所在地法”的观念，格瑞尔法官和上诉法院都第一次裁决转让是无效的，认为应该由法院为C的破产托管人的利益而持有该笔款项。实际上，这一案件与传统的物之所在地法规则恰好相左。但是，因为推理上缺乏一致性，我们依然很难看出这一案件赞同何冲突规范。刚开始，格瑞尔法官遵循了德法官在Lee v.Abdy一案中的推理，将转让这个问题当作合同的有效性问题，并且看来是将瓜塔玛拉的法律当作转让的行为地法。在上诉法院的判决中，本克斯勋爵将此案识别为A1与A2之间的优先权问题加以处理。但是这样做无疑是错误的，因为优先权问题是发生在存在两个有效的转让的情况下，而在本案中，转让的有效性尚待确认。斯科努顿法官将瓜塔玛拉的法律的两个条款分别视为形式问题与能力问题，然后裁决形式问题应该适用行为地法，能力问题应该适用当事人的住所地法或者行为地法，可以选择任一准据法;劳伦斯法官则相反，它裁决转让的效果应该适用债的所在地法。尽管方法不一，他们得出的部分相同的结论，即能力问题或者由当事人的住所地法或者由行为地法来决定。

赞同债的所在地法这一观点的主要依据是《戴赛和莫里斯论冲突法》第3版(1922)的论述，该书将转让的法律效果受债的所在地法的支配作为一项原则。这一规则在Re Maudslay，Sons＆Field一案^[64]中得到了考真哈蒂法官(Cozens-Hardy L.J.)的赞同，并在Nunez案中被采纳为对法律的正确的解释。^[65]但是戴赛的规则一开始被格瑞尔法官所否定，^[66]继而又被斯科努顿法官在上诉法院所否定。^[67]上诉法院的第三位法官本克斯勋爵则对此问题不置可否，他说:在我看来，讨论戴赛书中的规则能否适用这个问题是没有必要的。^[68]

这一问题在Re Anziani一案中再次被加以考虑。该案没有涉及债的转让问题，而是涉及到信托财产的指定权的行使问题。在本案中，C的住所在意大利，它根据英国的授产契约成为受益人，受托人D是英国居民。C有权指定信托基金的剩余遗产的归属，在1927年，在意大利她执行了一项“指定和转让”契约(a deed of appoitment and assignment)，将剩余遗产完全指定给受托人A。1929年，C去世，受托人向法院申请寻求指示，要求确认这项契约的效力。在本案中根据诉讼物的所在地法和A的住所地法，也就是英国法这一项指定是有效的。而根据意大利的法律，在本案中意大利法是行为地法和C的住所地法，这项指定是无效的，尽管从判决中还很难知道无效的依据是什么。意大利法律将这种转让视为生者之间的自愿的转让。如果是这样的话，这一转让除非是通过公共机关进行，否则就是无效的。而且这一要件不仅仅是形式要件，更是赠与的一个实质要件。^[69]

莫海姆法官在临时判决中，裁决意大利法律应该得到适用，因而该项财产指定是无效的。它认为该案更适合采用与适用于债权转让的冲突规则相同的冲突规则，它注意到了在Nunez案件中的不同意见，并且采纳了斯科努顿法官的推理。因此，它适用了意大利的法律，因为它是转让的行为地法和转让人的住所地法。^[70]

但是，这种方法的困难在于在莫海姆法官的论述中，斯科努顿法官主要关注的是适用于转让形式要件的法律，而在Re Anziani案中，一个主要的争点是转让在实质上的有效性。^[71]尽管如此，该案是反对适用“债的所在地法”的一个关键性的判例。

在Re Anziani一案以后，这一问题在很多案件中都被提到。在Finska Angfartygs A/B v.Baring Brothers and Co.Ltd.一案^[72]中，鲁什莫尔法官(Luxmoore J.)运用了Nunez一案的观点，即转让如果根据转让人的住所地法或者根据转让的行为地法是无效的，那么在英国法院就不能够强制执行。但是，在Lowenstein v.Allen一案^[73]中，帕森法官则拒绝了转让人的住所地法规则而适用了转让的行为地法规则，它还说，后者也是“转让的自体法”，因此，到底一个英国的银行账户是应该适用转让的自体法还是债的自体法这一点还是不甚清楚。在任何情况下，当转让的自体法、行为地法、债的自体法和债的所在地法是同一法律时，我们很难说这个案件倾向于某种法律适用规则。在Campbell Connelly＆Co.Ltd.v.Nobel一案^[74]中，涉及一首享有美国著作权歌曲的转让，该转让合同受英国法的支配。其中的一个问题是，该合同是否有效的转让了著作权的续展期限(renewal period)。威尔伯佛斯法官(Wilberforce J.)没有提到冲突法的问题，而是直接适用英国法来解释合同是否涉及著作权续展期限的问题。因此，该案看起来好像是支持适用转让自体法的。在Compania Colombiana de^[75]eguros v.Pacific Stream Navigation Co.一案^[76]中，罗斯基尔法官(Roskill J.)简单地提到了“转让的自体法”，但是律师对这一点并没有进行任何的辩驳。在上诉法院对Trendtex Trading Corpn.v.Crédit Suisse一案^[77]的判决中，丹宁勋爵在通过判决时提到了《戴赛和莫里斯论冲突法》中的观点。但是在他的判决中对此并没有加以讨论，而且显然是一种附带意见。

从国际层面上来看，关于这一问题的法律适用也并无定论，有一些跨国案件的判决倾向于支持转让的自体法这一规则，④而有一些案件则是对于行为地法的技术性运用。^[78]

从上述判例，我们可以得出如下结论:(1)我们很难从案件中得出一个有关转让效力的明确的法律适用规则;(2)受让人的能力受当事人住所地法或者转让行为地法的支配，两项法律可以选择适用，这一规则受到广泛支持。^[79]斯科努顿法官在Nunez一案的判决反映了这样一个原则，即转让的形式要件应该受行为地法的支配。^[80]而转让的实质有效性，按照该案件的观点应该适用行为地法。斯科努顿法官判决中的某些论述不仅限于支配形式要件的准据法，而是应该理解为行为地法应该一般地支配转让的有效性和转让的法律效果。^[81]但是，在现代社会以交易的履行地作为连结因素已经是不合时宜的了。正如沃尔夫所说的:以转让行为地的法律来适用于转让无异在所有与合同有关系的因素中选取最不具有重要性的因素来指引准据法，是用偶然的因素代替合理的因素。^[82]行为地法在很多情况下都是偶然的，与交易实质上没有什么关系，所以附带意见中对于行为地法的支持是不应该在以后的案件中依循的。

赞同“转让的自体法”观点的人认为，较早的判例是支持转让自体法这种观点的，行为地法在这些案件中就是转让的自体法，^[83]因为它意味着当事人意欲适用的法律。在Nunez一案中，我们从总统将资金存放在瓜塔玛拉以外的英国，可以推断出当事人是希望适用英国的法律来支配转让。^[84]同样的，我们在Anziani一案中，也可以从受托人根据英国的授产契约为了英国的受遗赠人的利益来行使指定权，推断立遗嘱人的意思是适用英国法。转让的自体法应该是英国法，而不是有些学者所主张的意大利法。^[85]

至于债的所在地法的观点，则被格瑞尔法官、斯科努顿法官和莫海姆法官一致拒绝，Nunez案和Aniziani案就是反对适用这一冲突规则的结果。但是，这一规则却被劳伦斯法官所采纳，并且因为在Nunez案件中问题本身被分开来进行处理，所以能够以能力问题和形式问题来加以解释。因此，债的所在地法仍然是一个可以选择的冲突规则。

(二)转让的自体法

如前所述，转让的自体法观点是基于这样的假设，即转让被识别为转让人与受让人之间的合同，因此转让自体法的确定应该像合同自体法的确定一样。但是，一旦承认转让涉及的债上的财产利益的转移，这种识别方法理论上的问题就非常明显。尽管在合同领域当事人通过意思自治决定准据法是适当的，但在财产法领域就不一定了。在大多数国家，基于交易安全的考虑，财产法规则具有强制性，对所有人处分财产的自由都加以一定的限制。^[86]在冲突法领域，因为同样的原因，支配财产转让的法律——不论是有形财产还是无形财产——都应该有某些客观的标准来加以判断，而不应该完全委诸当事人的意思自治。允许当事人选择适用财产转让的法律，无异于允许它们规避某些转让方面的限制性规定。

例如，各国法律关于未来债权转让的规定不同。未来债权是指在转让时尚未存在的债权。根据英国法，转让债权的合同在未来债权一经产生时就自动地产生转让的法律效果。但是根据其他国家的法律，转让未来债权的合同没有这种法律效果，在未来债权产生时，应该再执行一个新的转让协议。比如荷兰就是采取这种制度。假定C是荷兰的居民，将它的未来债权转让给居住在英国的A。根据荷兰的法律，在未来债权产生时转让合同不会自动产生转让债权的效果，为了规避这一项限制性的规定，C和A特别的在合同中指明转让合同的准据法是英国法。C然后和居住在荷兰的D签订了一份合同，根据这份合同，D要向C支付一笔金钱。这时就产生了一项争议，即债权是否已经转让给A了。如果按照转让自体法的方法，那么应该适用的法律就是当事人所选择的法律，也就是英国法，根据英国法，当未来债权产生时转让合同就会自动产生债权转让的法律效果。但是C和A规避荷兰法律却不能够被接受。一个社会在决定其财产应该以何种方式转让上面享有很大的利益，这些规则是不应该加以规避的。

转让的自体法的优点在于其商业上的便利性。如果转让人与受让人能够选择支配转让的法律，它们就能确定它们已经遵循了使转让有效的条款。但是如果当事人没有明示的法律选择条款，则转让的自体法就难以确定。如果不能够推断当事人的意思，那么转让应该适用的法律就是与转让有最密切、最真实联系的法律，确定的因素包括转让人的住所、受让人的住所、转让协议的履行地等。如果这些因素都不是有最密切最真实联系的法律，那么转让的自体法就很难确定。另外，债的所在地法和基础合同的自体法是否也应该为考虑的因素，是否也是确定转让自体法的相关因素，这一问题还不明确。

此外，为什么“自体法的方法”会在有形动产的法律适用领域遭到排斥，考虑一下这个问题对于我们认识“转让的自体法”是会有启发意义的。曾经有人建议支配货物转让的法律应该是“转让的自体法”。^[87]如果转让因为转让合同的成立而生效，那么就是转让合同的自体法。在其他情况下，应该是与交易有着最为密切和最为真实联系的法律。应该考虑的因素包括当事人的住所，转让的履行地和货物的所在地。但是这种方法的问题在于它没有区分转让的合同法上的效果与财产法上的效果。从而允许转让合同的自体法来决定货物的所有权是否已经从转让人转移到了受让人。但是，货物的所在地法，即对物实际受控制地的法律，在对转让的调整上享有最大的利益。转让的自体法只有在物之所在地法不能确定或者只是临时的情况下才能得到适用，但是，目前还很少有判例采取这种做法。总而言之，转让的自体法方法没有区别转让的合同法上的效果和财产法上的效果，它实质上是将适用于债的法律适用于债的财产利益的转移。

(三)债的自体法

如果我们因为转让的自体法太主观化了而不采取这种方法，那么我们还可以采取的方法是债的自体法(也就是原来债权人与债务人之间的基础合同的自体法)以及债的所在地法。这两个准据法都不是由转让人和受让人选择的，但是它们都提供了一种确定债的所在地的方法，将债与特定的法律制度相联系，从而使当事人知道债的转让将受到什么法律的支配。债权人与债务人之间的基础合同的自体法是债权所由产生的法律，对债务人的强制执行受到该法的支配，因此，受让人向原债务人主张债权时也要适用该法的规定。

这种方法理论上的不足在于没有将债权上财产利益的转让与债权所由产生的基础合同区分开来。它将债权转让的交易仅仅视为是附属于原始合同的一种交易。但是，转让不仅是债务人义务的一种转变，它也是转让人与受让人之间在无形财产上的财产权的转移。债的自体法的观念，过分强调债权人与债务人之间的合同关系，而对于债权转让的独立的财产性质则没有给与足够的重视。更为重要的是，在利用债权进行融资交易的时候，适用基础合同中债权人与债务人选择的法律还会带来其他的问题。

(四)债的所在地法

债的所在地法提供了另一种为了转让的目的将债与特定的法域相联系的方式。在其他法律领域内发展出来的将某一个地方指定为无形财产的所在地的方法，为确定债的所在地提供了一种思路。

1.债的所在地^[88]。在1988年的Kwok Chi Leung Karl v.Com-missioner of Estate Duty一案^[89]中，枢密院司法委员会再次对债的所在地规则进行了考虑。该案涉及到规避香港地产税的一项计划。遗嘱人是香港居民。在他去世之前，他的财产被卖给了一家在利比里亚注册的公司，作为对价他获得了一张在利比里亚支付的不可流通的本票。在这桩案件中提出的一个问题就是本票所代表的债权是否为位于香港的遗嘱人的财产，因而是否应该缴纳遗产税。枢密院推翻了香港上诉法院的判决，裁决债权的所在地是位于利比里亚，因此应该豁免缴纳遗产税。

枢密院维持了这样一项法律原则，即债权是位于它被适当履行的地方，这地方一般是债务人的居所地。^[90]这一原则的例外情形是盖印契约的金钱债权(specialty debts)和流通票据。因为本案中的本票是不能流通的，所以这一例外不应该在这里得到适用。这一案件提出的问题就是本案中作为债务人的公司既是利比里亚又是香港的居民。枢密院裁决:

在这种情形下，应该确认诉讼物的所在地应该是这一地方——假定它也是公司的居所地——即创设诉讼物的合同规定的主要义务将被履行的地方。^[91]

换句话说，当债务人在两个以上地方有居所时，债的所在地就是债务被履行的地方。在Kwok案件中债务在利比里亚履行，于是就被裁定其所在地在利比里亚。适用这一规则的另外结果就是银行账户一般被视为在银行的分支机构所在地，在这里，银行将履行其主要的义务，而不是在银行的总部所在地履行义务。^[92]但要注意的是，债务的履行在一个地方而债务人又不是该地方的居民，债的所在地不在其履行的地方而是在债务人的居所地。^[93]由此可见，居所地是主要的标准，而债务的履行地只是在有两个以上的居所地时用来决定哪一个居所地构成债的所在地。

就Kwok案件的事实来说，没有必要继续考虑支付义务是在哪里履行的。其他的一些案件确立了这样的一个原则，当债务人有几个居所地时而当事人又没有就在上述的任何一个地方履行义务达成一致，债的所在地应该是在通常的商业活动中债务履行的债务人的居所地。^[94]这些判例从而确立了一项清楚可行的规则来决定债的所在地。

有人认为^[95]这种规则是不合逻辑的，因为债务人的居所地有时不是财产所在地，因而也不是债务可以实际执行的地方。但是，在制定规则时常常要在各种选择中进行做一些妥协，从而使得规则能够易于适用。上述规则的合理性就在于大部分的时候居所地往往就是财产的所在地。^[96]当然，这并不是说债之所在地规则没有更进一步改进的可能性。当债权人与债务人在合同中订有专属管辖权条款从而改变了债务的强制执行地时，债的所在地应该是债务实际履行的地方。此外，还有人认为，盖印契约而生的债的所在地应该被视为在契约的所在地，这一规则^[97]有被滥用的可能，因此也应该予以摒弃。

2.物之所在地法。由于有一套可以确定债的所在地规则，因此，对于债权的转让适用物之所在地法就有一定的合理性。物之所在地法是冲突法中解决财产问题的基本冲突规范，既适用于动产也适用于不动产。物之所在地法对所有的财产适用同样的规则，这样会使法律适用规则变得简单。但是有人反对将这一规则适用于债权转让，因为它们认为债权的所在地实际上是拟制的;债的所在地只是一个比较弱的连结因素，因为它不具有客观性。尽管这种说法所言非虚，但是在很长一段时间内法院都认为需要确定债的所在地，并且认为这样是非常有用的。就确定债的所在地的一套规则来看，它已经是一个获得广泛接受的法律概念，而当事人往往也可以据以安排他们的事务。

动产的所在地和债的所在地之间也有某种相似之处。债务被强制清偿的地方，也被视为债务的所在地，它通过对债务人行使管辖权来对债务进行控制。而物之所在地法之所以被适用于动产的转让就是因为所在地往往能够从物理上控制动产，^[98]尽管事实上还是存在一些例外情况。^[99]物之所在地法的适用常常被认为对判决的可执行性具有重要的意义。同样，债的所在地法的适用也被认为对于债的可执行性具有重要的作用。如果一项债务只有在债务人的居所地才能够被执行，那么关于这项债务的判决如果与债的所在的法院的法律不相一致就会被视为无效。

但是，以控制作为法律适用的理由，很显然在动产的情形下比在债权转让的情形下要更加合适。因为债实际上没有一个物理的位置，它能够在很多地方执行，实际上是任何可以起诉债务人的地方。当债务人是一家在两个以上区域执行业务的公司时，那么在任何一个区域都可以起诉它。因此，当《布鲁塞尔公约》适用时，债务人既可以在其住所地也可以在债务的履行地被起诉。^[100]在这种情况下，债务的履行并不被限制在债的所在地法院。实际上，物之所在地规则的对动产的适用并不仅仅是基于判决执行的有效性，同时还有交易安全及商业确定性的考虑。^[101]货物的所在地是可以清楚、客观的加以确定的连接因素，物之所在地法是当事方希望用来支配货物转让的法律。但是，这种理由在债权转让的情况下就不是那么有说服力，所在地规则确实是提供了一个直观地确定债的所在地的方法，从而也为转让人和受让人提供了一个可以适用的可行的规则。由于所在地代表了受让人将强制执行其债务的地方，就这一点来说，物之所在地法代表了受让人将来要遵守的法律。实际上，在某些方面，债的所在地法比动产的所在地法提供了更为稳定可靠的指导。尽管债的所在地法常常因为债务人可能改变它的居所地受到批评，但是实际上，动产比如一辆汽车的所在地比债务人的居所地要更加容易改变。^[102]

早期有这样的一个案例:C是荷兰的居民，它将一项未来债权转让给居住在英国的A。根据英国法，这项转让将在债权产生时就生转让的效力，但是根据荷兰法，还需要签订一份新的转让协议。如果C和居住在荷兰的D签订了一份合同，那么这一债权的所在地将在荷兰。根据物之所在地法的规则，将债权自动转让给A的合同是无效的。但是，如果C是和居住在纽约的债务人签订的合同，那么就应该由纽约法来决定合同是否为一项有效的转让。

采用物之所在地法规则具有两方面的优点:一方面就是使债权的自愿转让和债权的非自愿转让的法律适用规则相一致。债的所在地法支配外国法院的关于债权扣押的有效性和效力，是普遍认同的规则。^[103]一般认为，外国政府对于债的征收也受债的所在地法的支配。^[104]这一规则的理论基础主要是一种实效性的考虑。如果在债的所在地国家起诉来强制执行某一项债务，所在地法院一定是适用它们自己的法律。另一方面是，物之所在地法的采用与附单据的无形财产如流通票据的冲突规则可以保持一致。后者的冲突规则是要求转让的效果受票据的所在地的法律的支配。^[105]因此，所在地法对于债权上的财产利益的转让似乎是提供了一个合适的令人满意的规则。

(五)集合债权转让

到目前为止，我们考虑的都是单一债权的转让。但是，在资产证券化、保理业务中或者在其他债权融资交易中，一般涉及的都是集合债权的转让。这种交易常常涉及登记，从而也会带来一些特殊的冲突法问题。

在集合债权融资交易中，转让债权往往包括各种性质的应收账款。应收账款常常是由一些客户或者一些贸易债务人对公司或者企业所负担的。如一家产品制造商(C)将其制造的产品卖售给其客户(D1、D2和D3)，这些客户所负担的债务就是C的应收账款。在商业活动中经常通过出卖这些应收账款或者以之为担保来进行融资。这里我们只讨论应收账款的出卖的情况，因为以应收账款为担保的转让也适用同样的原则。

应收账款的直接的售卖经常发生在保理和资产证券化的情形下。在保理的情况下，保理商作为受让人在受让的同时提供一定的服务，包括收取债权、分类账管理和控制风险等。如果这些服务没有提供的话，就是我们所知道的发票折扣(Invoice Discounting)。当制造商在几个国家有债务人时，它就将债权分别转让给也居住在这些外国的国家保理商。这就是所谓的直接进口保理(direct import factor)。其优点在于A可以很方便地收取债务，因为它与债务人在同一个国家有居住地。如果C的债务人在两个以上国家，而C将其债权转让给一个与C在同一国家有住所的保理商。当地的保理商就有收取外国债权的责任和义务。这种保理称为直接的出口保理(direct export factor)。此外还有一种混合的保理方式，即由债权人与出口保理商签订保理合同，然后由出口保理商与债务人所在地的进口保理商签订保理协议。这就是所谓的复保理制。

在国际保理中适用物之所在地法存在两个问题。第一个问题是保理协议包括了债务人在不同国家的债权的转让。在这种情况下，转让要成为有效的转让将要符合不同国家法律的规定。例如，如果居住在英国的C分别对居住在法国的D1、德国的D2、瑞士的D3享有金钱债权，它要将这些债权同时转让给居住在英国的A，那么它同时要符合法国、德国、瑞士等国家的法律。在这种情况下，原来对单一债权的转让能够适用的物之所在地法规则对多数债权的转让就不适用了。

第二个问题是保理协议一般包含了对未来债权的转让，也就是在转让时还没有存在的债权。在拟定保理协议时还不知道未来债权的债权人的居所，因此未来债权的所在地也不能确定。这就意味着在转让人与保理商的交易发生时，债的所在地的法律还是不能确定的，因此也就不能确定交易将遵循什么样的法律。在这种情况下，物之所在地法也是不能适用的。

债的自体法(也就是债权人与债务人之间的合同的自体法)适用时也会发生同样的问题。当一笔交易中转让数笔应收账款时，这些应收账款所由产生的合同的准据法是不同的，因此，这种转让的交易将不得不同时遵守每一部法律来使交易有效。就未来债权来说，债权人与债务人之间的合同的自体法在转让时还不能够确定。适用合同的自体法还有一个问题就是在转让债权时还要根据每一个合同来分别确定合同的自体法，这实际上是不可行的。

转让合同的自体法这对这些问题能够提供一个统一的解决方法。它为转让人与受让人之间的交易提供了一个单一的法律来进行支配，而且在交易发生时，这个法律就能够确定。但是，就保理协议包括了债上的财产权益的转让这一点来说，允许当事人自由选择应该适用的法律也会带来我们上面所谈到的理论上的困难。^[106]原则上来说，转让合同的自体法并不是令人满意的冲突规范。

有人认为应收账款转让最合适的冲突规范是转让人的营业地法。^[107]这一规则为转让提供了一个唯一的连结点，即使债务人的居所在几个不同的国家时也是如此。这一准据法在转让发生时即使债权还没有产生也可以确定。但是除了上述原因外，适用转让人营业所所在地法作为连结因素主要是因为在应收账款转让时经常涉及登记的要求。在美国，任何意图在应收账款上创造担保权益的交易以及任何应收账款的买卖都应该在转让人的所在地进行登记。^[108]尽管这种要求是针对完善而不是债权转让而实施的，它使转让的营业地成为了转让的中心点。应收账款的潜在受让人也有可能是根据转让人的营业所所在地的法律来判断转让是否已经发生。

在转让人有两个以上的营业所时，就会存在到底应该以哪一个营业所所在地法域为准的问题。尽管传统的英国冲突法规则是以注册地来作为营业所所在地，但是，现在更为实际的方法是以转让人的主营业地作为营业所在地。^[109]某种程度上，转让人的营业所所在地能够被看作转让人住所地规则的一种转化。因为转让人的住所地法就是因为死亡、婚姻和破产而引起的财产跨国转让的冲突法规则。应收账款的转让同样在一次交易中包括了许多债权的转让，因此也就需要单一的法律来支配转让的法律效果。但是就该规则的主要的原因是因为存在登记的要求这一点来说，这一规则即使是在单一的应收账款转让时也应该适用。^[110]

上面关于应收账款的直接买卖的讨论也适用于其他涉及应收账款交易的情形，如浮动担保和所有权保留买卖等。

在浮动担保的情形下，当担保人(C)在其跨国债务人D1、D2、D3的债务上设定浮动担保时，会产生因为适用物之所在地法同样的问题。如果债务人在几个国家有住所，交易将会因为要符合各该国家的法律规定而变得异常复杂。因此，在这种情况下转让人营业所所在地的法律将是比较好的选择。

另一种与应收账款交易有相同效果的交易就是所有权保留的协议，又称为拉马尔帕条款(Romalpa Clause)。^[111]拉马尔帕条款的基本形式就商品的卖方保留其对出售给买方的商品的所有权。这样就产生了一个关于扩展的所有权保留协议而生的冲突法问题，这个问题并不是要我们确认对于卖方来说该条款是否一个有效的所有权保留条款，或者商品的财产权是否已经转让给了买方。它们是一个涉及动产的问题，解决这些问题的关键在于在所有权保留时该商品的所在地。^[112]

我们关注的问题是由于扩展的所有权保留协议引起的，根据协议，商品的卖方不仅保留了出卖给买方的商品上的财产权，也对第二次买受人的债务享有财产权。实际上，这种买卖的效果就是买方(C)将它对第三买受人(D1、D2和D3)所享有的债权转让给卖方(A)。因此有人认为，这种协议的有效性应该由适用于债的转让的冲突法规则来加以确认。^[113]

但是，商品的卖方通过追溯它在财产上的收益来获得对于债权的财产权，与买方(C)在将商品出卖给第三买方(D)之后将其转让给或设定担保于卖方A时获得对于债权的短暂的权利的情况并不完全相同。^[114]在后一种情形下，适用债权转让的冲突法规则的原因要更加充分;而在前一种情形下，在第二次转让发生时商品的所在地法是最适合适用于原始转让人对于债权的财产利益的法律。

适用有关单一债权转让的冲突规范会产生一些困难，如果适用债的所在地法，交易要符合各个债务人居所地国家的法律，在未来债权的情况下，在买方(C)与卖方(A)的交易发生时，未来债权的所在地是不确定的，因此，适用转让人的居所地法就具有了充分的理由。如果展期的所有权保留买卖被认为是一种在负债上设定的担保从而有登记的要求时，那么就应该在商品的买方也就是担保人的营业所所在地来设定，因为该法律关系转让交易的核心问题，为有最密切联系地的法律。

(六)罗马公约的规定

在回顾了关于债权转让的理论问题之后，现在来看《适用于合同义务的罗马公约》是否实际上为涉及转让人与受让人关系的法律适用问题提供了一个冲突法规则。《罗马公约》由欧盟国家于1980年缔结，公约就有关合同事项的冲突法规则制定了一项新的法典，它与普通法关于债权转让的规则有不同之处。^[115]

从一般意义上说，公约并没有在合同的冲突法上做很激进的改革，合同法律适用的基本的规则还是当事人选择的法律。^[116]尽管如此，公约还是与英国的普通法有一定的区别，^[117]讨论集中在公约关于有关合同的自愿转让法律适用的第12条，该条并没有引起学者的足够重视。^[118]该条规定:

1.根据一项对另一人的权利的自由转让，转让人与受让人相互之间的义务，根据本公约的规定，应该适用支配转让合同的法律。

2.支配与转让相关的权利的法律将支配其可转让性、受让人与债务人的关系、转让对抗债务人的条件以及任何关于债务人的义务是否已经解除等问题。

这一条主要是关于权利转让的冲突规范，但不仅仅是针对合同权利，同时还包括了合同义务的转让，原因就在于一般认为权利的转让是通过合同的方式来进行的。

就转让在转让人和受让人之间的效果来说，公约第12条可以被解释为采用了所谓的“转让的自体法”这一冲突法规则，戚希尔和诺思认为这种规定的实际效果就是要求将支配转让合同有效性与效力的法律适用于转让人与受让人之间产生的大多数问题。因此，转让的实质有效性应该受当事人选择的法律的支配，如果当事人没有进行这种选择时，应该由公约第14条所确定的法律来支配。

但是公约的措词并没有清楚地表明这一段到底是适用于转让的财产法上的效果还是仅适用于合同法上的效果。转让人与受让人之间的“相互的权利义务”，是表示双方当事人因为转让而引起的合同义务的一种措词。也可以认为，“义务”包括了转让人完成转让的义务，但是这和是否已经有效地转让了债上的财产权不同。^[119]由Giuliano教授和Legarde教授所起草关于公约的报告，本来是供法院在理解公约含义时加以考虑的，对此却没有作出明确说明。它只是说，“公约的解释不会产生困难”，并认为“公约条款的目的与含义没有任何怀疑的空间”。但是，他们也认为公约本来可以规定得更为简洁优雅的。

“例如，为什么不规定为协议的权利转让中的转让人和受让人的关系受到适用于该协议的法律的支配。”

报告进一步解释说，这种措词最初已经得到了许多代表的赞同，但是后来被抛弃，就是因为在德国法上产生了解释的困难。使用“转让”一词本来就意味着这一段包括了它对于债务人的效果，而这一问题是由公约该条的后段规定的。

报告所选择的措词使得这一段是否包括转让的财产法上的效果变得有争议。实际上，即使是公约措词没有明确该条涉及的是转让人与受让人之间的属人的关系还是对物的关系，应该承认公约第12条是仅适用于转让人与受让人之间的合同义务的，因为公约的适用范围是合同义务的法律适用，而且最初还考虑将制定另一个有关财产法方面的公约。有不同观点认为:如果公约第12条第1段仅仅涉及转让的合同方面，则它对公约的其他条款并没有增加任何东西，因此也就没有包括在里面的必要。赞同的观点则认为:该段明确了交易的合同法上的权利义务将受合同法律适用的一般规则，不应该将债权转让的效果视为该交易的财产法方面的附带问题从而适用财产法的冲突规范。

如果公约第12条没有涉及转让是否有效地转移了财产权，支配这一问题的法律根据公约的规定将是“适用于转让人与受让人之间的合同的法律”，即转让合同的自体法。转让的形式受到公约关于合同形式有效性的法律适用的规则的支配，^[120]公约关于能力的法律适用条款也可以适用^[121]。将财产的转让委诸于转让合同自体法来加以解决在理论上存在的问题前面已经详细的阐述了。因此，从理论上说，公约不应该作这种解释。

如果转让人与受让人之间没有合同，例如，如果他们之间是债权的赠与，那么这一条款就很难适用了。该条的第1段规定转让人与受让人相互之间的义务受转让合同准据法的支配。那么这一条款没有涉及当事人之间没有合同而转让的情形。

总的说来，应该承认公约第12条没有支配债权上的财产利益

从转让人向受让人转移。因此，是否将债权的转让识别为一种财产法上的交易从而适用相应的冲突规范，法院在这一问题上享有自由裁量权。