商业秘密权行使的方式

一、商业秘密权行使的方式

【案例21】桐庐安其公司诉中尧公司非法获取重油掺水以及燃油助燃剂等技术案

(一)案情简介

1993年8月，原告杭州某燃剂有限公司(以下称桐庐安其公司)成功研制出HF高比例重油掺水技术(以下简称HF技术)。该技术在当时燃料行业当中不广为知悉，同时桐庐安其公司对该技术采取了一系列保密措施。1995年，上海中尧公司与桐庐安其公司签订一份合作协议，其中约定:上海中尧公司在其下属企业上海金山石化乍浦油库推广应用HF技术但对该技术无转让权。同时，中尧公司负有保守该技术秘密的义务，否则应当向桐庐安其公司承担相应责任。1999年5月28日，天津某燃料厂法定代表人任某以及技术员工任××为获得这一技术，与上海中尧公司机要室负责人商某串通，将存于机要室的载有HF技术的光盘以及技术图纸盗出。2000年1月，任某与任××利用得到的配方生产出膨化剂、助燃剂和其他添加剂，以自己单位的名义在上海金山石化乍浦油库进行试烧，共使用掺水重油100余吨，经上海市节能检测服务中心对比测试，节油率为19.09%。由此，任某所在的企业获得经济利益200万元。桐庐安其公司通过市场反馈得知这一情形后，以侵犯商业秘密为由，以任某、任××、商某以及上海中尧公司为被告向公安机关报案并向法院提起民事诉讼。

公安机关在侦查期间，对桐庐伟峰公司、桐庐安其公司开办以来投入的研制开发费用通过桐庐强强联合会计师事务所进行审计，审计结果:1993年3月至2001年，桐庐伟峰公司投入总额为423.25万元，其中，开办及管理费117.7万元，固定资产投入111.17万元，投资开发研究期间形成存货194.38万元;桐庐安其公司账面反映投入总额为438.05万元，其中，开办及管理费163万元，固定资产投入102.76万元，投资开发研究期间形成存货167.27万元。2003年6月4日，公诉机关委托杭州信联资产评估有限公司对“HF重油掺水技术”、“燃油助燃剂技术”进行资产评估，评估价值为2122万元。桐庐县涉案物品价格鉴证中心对公安机关从金山石化提取的被告单位生产的膨化剂、助燃剂的价值进行评估。经评估，总价值为52.8507万元。

(二)本案涉及的知识点

商业秘密权的行使方式

1.积极的行使方式——商业秘密自由支配;

2.消极的行使方式——排除他人不法侵害:

(1)侵权行为的认定;

(2)损失的补救。

(三)与本案有关的现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:略。

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条:略。

3.国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第5条:权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人(被申请人)及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

(四)当事人的意见及其理由

原告桐庐安其公司认为，重油掺水技术、燃油助燃剂技术为该公司开发研制、推广应用，只有该公司极少数人掌握配方，能为权利人带来经济利益，属于商业秘密;被告任某、任某××为市场经营者窃取该商业秘密，而商某以及中尧公司违反其与原告的约定，泄露商业秘密，以上各方应当承担相应的法律责任。因此请求法院判令被告向原告承担损害赔偿500万元。

被告中尧公司认为，商某不能代表中尧公司，因此商某侵犯商业秘密的责任不能由中尧公司承担，请求法院判令驳回原告的诉求。其他被告对于他们侵犯商业秘密的行为不予否认，但认为原告主张的赔偿金额过高，请求予以减少。另外，现有能证明给权利人造成重大损失的证据是审计报告、资产评估书，但两份证据均不能证明造成损失的具体数额是多少;价格鉴定书虽有具体价值，但价值中包含成本费用，所以认为这三份证据都难以确认损失的具体数额，因此诉求的证据不充分。

(五)法院的判决及其理由

桐庐县人民法院认为:伟峰、安其公司所持有的重油掺水技术、燃油助燃剂技术为两公司开发研制、推广应用，只有该公司极少数人掌握配方，能为权利人带来经济利益，属于商业秘密;被告人任某与任××明知这一事实而通过不正当的手段窃取，构成侵犯商业秘密的行为;商某作为被告中尧公司负责保密工作的员工，违反职责泄露商业秘密已给权利人造成重大损失，因此也应当承担相应法律责任。但中尧公司对于泄密行为没有主观故意，因此不承担相应责任。由此，根据反不正当竞争法第20条的规定，被告商某与任某、任××向伟峰、安其公司承担损害赔偿500万元。

(六)对本案的学理分析

本案所涉及的HF技术由于不为燃料行业广为知悉，能够为权利人带来经济利益，而且本案原告已经采取了措施进行保密，符合商业秘密的秘密性、商业价值性以及保密性等构成要件，因此原告对于该技术享有商业秘密权。按照通说，民事权利是用法律之力来实现对利益保护的手段，其由特定利益与法律上之力(即通常所称的“权利行使方式”)两要素构成。⁽¹⁷⁾就商业秘密权而言，其实质为立法者赋予权利人通过一系列权利行使方式来确保其实现对商业秘密享有利益的自由。商业秘密权的行使方式可以分为两种，一是积极的方式，即对商业秘密进行自由支配，包括以适当的手段(例如加密、建立保密制度)保持其秘密状态，以合法的行为(例如用于生产经营活动)对商业秘密进行使用并收取由此而产生的经济利益，以及通过许可他人使用、转让给他人、设定债权的担保以及公开等途径处分商业秘密。二是消极的方式，即当商业秘密被他人以违法或不正当手段获取、披露、使用等途径侵害时，权利主体得以预防与防止上述行为。而本案原告桐庐安其公司针对被告中尧公司侵犯商业秘密的行为诉请法院救济，正是其采取消极方式来行使商业秘密权的体现。

商业秘密权消极行使的时间应该是在商业秘密权将要或者已经受到侵害时。根据我国现行法规定，侵犯商业秘密权行为的构成要件包括:第一，主体，我国现行法规定的承担不得侵害商业秘密义务，否则将承担相应责任的人仅包括签订了保密协议的劳动者，合同法规定的合同当事人，市场竞争中的经营者以及公司的董事、监事、经理，而不包括其他人;第二，主观心理状态，我国对于行为人主观的心理状态(即是否需要过错，如果需要过错是故意还是过失)问题未作明确规定;第三，客观行为，侵犯商业秘密权的客观行为主要表现为以盗窃、利诱、胁迫、违反与权利人的保密协议或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密;第四，客观行为造成了权利人的损失;第五，行为与损害结果之间存在因果关系。

我国现行法的不足是明显的:其一，对主体的规定缺乏科学性。我国现行法规定的主体为公司的董事、监事、经理，合同法规定的合同当事人，签订了保密协议的劳动者以及市场竞争中的经营者，但在现实当中，有可能对商业秘密实施侵害行为者的范围远远大于此。例如当像本案中王某这样既不属于公司人员也不是合同与保密协议当事人以及市场经营者实施了侵害行为时，权利人就难以向其主张法律责任，保护自身的利益。其二，对主观心理状态的规定缺乏明确性。我国现行法对侵害商业秘密者主观是否需要具有过错，如果应当有过错，是故意还是过失的问题均只字未提。⁽¹⁸⁾这在认定行为人是否应当承担相应责任时就缺乏法定标准，从而难以有效保护权利人合法权益。在本案当中，中尧公司对员工商某的泄密行为存在管理的疏漏，因此具有过失。而因为我国现行法未规定在行为人有过失的情况下是否构成侵犯商业秘密权，因此法院通过行使自由裁量权而判定中尧公司不构成侵权从而不承担责任，由此导致原告无法向中尧公司要求损害赔偿。而在所有的被告中，只有中尧公司为企业，具有相当财力，其他被告均为自然人，500万元的巨额赔偿对于他们来说是不可能履行的。这个看起来胜诉的结果对于原告来讲却是竹篮打水一场空。

对于赔偿范围问题，我国反不正当竞争法第20条规定为权利人的损失、调查侵权行为而支出的合理费用以及侵权人所得的利润，较为笼统且缺乏操作性。

笔者建议应从以下三个方面出发加以改进:

第一，主张损害赔偿的主体范围。权利人(例如本案的原告桐庐安其公司)无疑得以主张损害赔偿，但基于商业秘密可以同时为复数的主体所持有的特性，对同一项商业秘密可能存在多个权利人，比如可能还有其他燃料市场经营者也同时开发与持有本案所涉及的HF技术。对此有人认为，权益未被直接侵害的其他权利人也得以向行为实施者主张损害赔偿责任，因为一旦商业秘密被公开，所有的权利人利益都会受到损害。⁽¹⁹⁾笔者认为这个观点值得商榷:(1)这不符合侵犯商业秘密权责任的法理。行为人只有在主观上具有过错时才构成对商业秘密权的侵犯，从而承担相应责任。基于商业秘密的秘密性，行为人难以知悉一项商业秘密为多少人所持有，因此其在对其中一个权利人实施侵权行为时不知道也不应当知道其行为将会对其他权利人造成侵害，因而对其他权利人的损失不存在过错，由此不符合侵犯商业秘密权的构成要件而不应承担对其他权利人的法律责任。(2)这将会导致当事人之间的不公。一方面，行为人只对其实施行为时应当预见到的损失承担赔偿责任，而其他权利人的损失显然超出了其能够预见到的范围，如果责令其对这一损失承担赔偿责任无异于对其课以不应有的惩罚与制裁，因而对行为人过分不利;另一方面，对其他权利人而言，其保持技术与经营信息秘密状态时就应当承担该信息同时为他人所持有而一经后者被侵犯或公开前者的商业秘密权将会受到影响甚至丧失的风险，而同一商业秘密在其他权利人处被侵犯就属于这一风险的体现。对于其应当自己承担的不利后果向行为人要求赔偿无疑使权利人得到了不应有的利益。基于以上理由，笔者认为，得以主张损害赔偿者只能是权益被直接侵害的权利人。

第二，关于损害赔偿范围的确定原则。对于损害赔偿范围的确定，此前外国立法例中有一种惩罚性赔偿的原则，根据这一原则，侵权人不仅应当弥补权利人的损失，而且应当支付损失范围以外的罚金。⁽²⁰⁾笔者认为，我国未来的商业秘密保护法在规定赔偿范围时不宜采纳这一原则，其理由是:(1)这不符合大陆法系有关损害赔偿的一般法理。按照大陆法系的理论，损害赔偿是一种补偿性的责任承担方式，其作用是弥补权利人因侵权行为而遭受的损失，因此损害赔偿的范围与具体数额原则上不得超过所受损失的额度，而惩罚性赔偿原则显然违反了这一原理。(2)这与我国的立法传统不符。我国现行法中有关损害赔偿范围与权利人遭受的损失范围一致，没有惩罚性赔偿的先例，可以说，补偿性赔偿已经成为我国损害赔偿立法的传统。如果将惩罚性赔偿引入商业秘密保护法当中，势必会违反我国的这一立法传统从而导致我国法制的不统一。(3)假使这一原则被运用于司法实践当中，必然会鼓励权利人利用他人的侵权行为来赚取利益，从而违反了公平正义的一般理念。由此，笔者认为对于损害赔偿范围的确定应当采取补偿性原则，即侵权人应当承担的损害赔偿范围与权利人所遭受的损害一致。

第三，关于赔偿数额的具体认定。在具体的损害赔偿数额的确定问题上，应当允许当事人协商，协商不成再适用法定的标准，这是民法意思自治原则的要求。在本案的审理中，法院可以接受当事人的和解，并可以主动对原被告双方进行调解，无法达成一致意见的情况下再依法进行裁判。在侵权行为导致商业秘密公开的情况下，赔偿额应当包括以下几部分:(1)因开发商业秘密而投入的费用，商业秘密一旦被泄露这一部分成本即无法收回，且这一损失由侵权行为而起，因此这一笔费用应当纳入赔偿之列;(2)侵权行为实施期间权利人因侵权行为而遭受的损失，比如因市场占有额降低或者销售量减少而受到的损失，这一部分损失又可称为“当期利益损失”。这里需要探讨的是，在权利人当前利益损失无法计算时，大多数学者都主张比照我国专利法与商标法的内容规定依照侵权人所得利润为准，这无疑增加了可操作性，从而有利于补救权利人的损失。但是，在实践中存在着侵权人所得的利益大于权利人受损的利益情况，比如侵权人在获取商业秘密后利用其高于权利人的管理经验与技术创造了远远大于权利人的价值时。在这种情况下判令侵权人将所得的利益全部赔偿给权利人则难免对前者不公而对后者过分有利。因此，笔者主张:(1)应当允许被告对原告的损失举证，如果其能够证明则应当按照原告的损失额赔偿;(2)在被告虽无法证明原告损失额但能够证明它小于被告利润时，审判员应当酌情(比如原告与被告经营能力与规模的差距)比照利润进行扣减，由此来确定赔偿额;(3)未来的可得利益损失，即在商业秘密未被公开的情况下，权利人本可以因持有商业秘密而获得的利益，比如转让商业秘密而可得的利益，或者在未来所取得的竞争优势利益;(4)其他合理费用，比如因调查侵权行为而支出的费用等。在商业秘密尚未公开的情况下，赔偿数额则应当仅包括公开情况下的第二项与第四项，因为此时权利人还可以继续对商业秘密持有、收益与处分，从而不影响开发的成本利益以及未来可得利益的取得。

(七)对本案的思考

按照上一部分所述的标准，本案中被告应当支付原告多少赔偿金?原告请求的数额能否全部得到支持?

【案例22】塞翁中心诉杨森公司非法利用其信息资料库信息案

(一)案情简介

塞翁中心于1997年2月14日经北京市工商行政管理局批准成立，其企业法人营业执照载明的经营范围系商务咨询服务(未经专项审批的项目除外)，是一家主要从事媒体跟踪服务的企业。该中心通过对公开信息的收集、整理、编辑、翻译等工作，形成了有重要商业价值的信息资料库，还投资创建了辅助数据库、合同数据库、流程数据库、项目数据库以及支持、加工、生成资料库中各种文件的电脑程序和文档(以上信息已经于2002年3月21日依照北京市工商行政管理局鉴定，被认定属于商业秘密)。塞翁中心与前员工孙某、夏某分别于1997年7月16日以及1999年12月1日通过签订劳动合同建立劳动关系，该劳动关系至2001年12月31日终止。在上述劳动合同中，原告均将“塞翁信息职工手册”等原告的规章制度作为合同附件。孙某与夏某在“塞翁信息职工手册”的签收声明中表示:我们知道在自己任职期内会接触到商业秘密，如产品设计、市场推销策略、客户名单等，我们保证不将以上商业秘密泄露于他人或用于公司外部。2001年6月27日，孙某、夏某违反约定和公司规定，成立了与塞翁中心主要业务范围相同的北京太阳驹信息咨询有限公司(简称太阳驹公司)，该公司主要从事信息咨询、网络系统集成、资料翻译、广告设计制作、组织文化交流活动、企业形象设计等活动，由孙某任法定代表人。2001年4月10日，孙某在与杨森公司商议合作事宜时称太阳驹公司系其自己开办的公司，提供的信息与塞翁中心一样，但价格更加优惠。杨森公司遂表示同意与太阳驹公司合作。此后，双方于2001年9月7日签订公共信息收集服务合同，约定由太阳驹公司为杨森公司提供与制药行业相关的产业信息、市场趋势以及与制药和医疗相关的政府政策法规统计资料。2001年7月31日及10月25日，杨森公司北京办事处分别向太阳驹公司两次支付信息咨询费5万元和4.5万元。此外在2001年5月至10月间，孙某还利用曾在塞翁中心处工作的便利，对塞翁中心已采取保密措施的数据库内信息资料在计算机上打印、拷贝，将打印资料上的塞翁中心标志换成太阳驹公司的标志。孙某、夏某通过太阳驹公司将上述商业秘密分别提供给塞翁中心的老客户和潜在客户，并且从中收取服务费21万余元。在孙某与夏某因犯侵犯商业秘密罪而被处以刑罚同时，塞翁中心以杨森公司侵犯商业秘密为由起诉至法院。

(二)本案涉及的知识点

1.商业秘密权的消极行使;

2.侵权损害赔偿责任中行为人的主观过错。

(三)与本案相关的我国现行法规定

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条:略。

2.《中华人民共和国劳动法》第22条:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

3.《中华人民共和国劳动法》第102条:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

4.《中华人民共和国合同法》第92条:合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

(四)当事人意见与理由

本案原告塞翁中心认为:被告杨森公司作为一家知名企业，应当清楚原告网站上的信息属于商业秘密，并且知悉国家有关保护商业秘密的规定。由于原告网站有显著的原告名称和标志，因此被告也应当知道该网站是原告的网站而非太阳驹公司的网站，其获取的信息为原告所有。被告显然没有理由一方面长期大量接受和使用原告的商业秘密而不支付费用，另一方面却向孙某设立的太阳驹公司支付费用。与此同时，被告无视原告的合同权益私自接受和使用太阳驹公司采用非法手段获得的商业秘密，已构成侵犯他人商业秘密的行为，应当赔偿原告的经济损失。此外，由于被告将登陆原告试用网站的口令告诉了强生集团的其他成员，致使这些成员可以在不付费的情况下获得原告的信息，该损失亦应由被告承担。综上，请求法院判令被告:1.赔偿原告经济损失140万元;2.承担本案的全部诉讼费用。

被告杨森公司辩称:其一，太阳驹公司的硬盘中还有其向被告提供的报告，经科技部鉴定，该报告的内容与原告数据库中的内容无关，故被告获取和使用的不是原告的信息。此外，孙某于2001年10月被原告开除后已无法从原告处获得任何信息，但他们正常向被告提供服务直至2002年2月，可见太阳驹公司有独立提供服务的能力。虽然孙某、夏某有从原告处窃取信息的行为，但提供给被告的信息与原告无关。其二，被告获得的信息产品是对公共媒体信息的汇总，全部能够从公共渠道获得，作为信息产品的接受者，无法判断其为商业秘密，同时被告从未接受过原告的服务，不清楚原告的服务形式，因此亦无法从太阳驹公司的报告中判断其内容来自原告。其三，被告与原告最后一次联系是在2000年9月，此后二者没有任何接触。2001年4月，孙某主动与被告联系，告知其已从原告公司辞职并自办公司。在时间上也使被告没有必要对孙某的身份进行怀疑。其四，被告在审核了太阳驹公司的营业执照和税务登记证等所有必要的文件后，才与其建立了正式业务联系，尽到了合理的审核义务。而且公共媒体不属于高精尖行业，大家提供的服务内容都类似，因此被告不可能仅因为孙某是原告公司的前员工就怀疑其提供的信息产品来源。其五，试用网站所提供的服务系原告自愿提供的，原告有完全的自主权予以关闭。其不关闭则意味着同意强生公司成员访问获取信息。其六，原告的索赔数额没有相应证据支持依据。综上，被告没有通过孙某、夏某取得原告的信息，所取得的信息也都是公开媒体的信息，不知道也不应当知道该信息为原告的商业秘密，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

(五)法院的判决及其理由

法院认为，在本案中，经生效刑事判决确认，塞翁中心的信息资料等系该中心技术信息和经营信息类的商业秘密。塞翁中心在保护自身商业秘密方面实施了与负有保密义务的相关人员签订保密协议的措施。由于该商业秘密的保密措施系由合同产生，仅能对企业或单位内部负有保密义务的相关人员具有约束力，不能约束第三方。第三人的行为只有在符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定时，才构成对权利人商业秘密的侵犯。本案中，太阳驹公司向杨森公司提供的信息资料均系从公开媒体通过收集、翻译、汇编、整理得来，其中虽含有塞翁中心的信息资料，但作为杨森公司而言，则无法判断哪些信息资料为塞翁中心的商业秘密，哪些系太阳驹公司自行采集的信息资料。虽然孙某、夏某尚在塞翁中心任职，但根据本案的现有证据不能证明孙某、夏某将实情(包括其未辞去塞翁中心的工作、与塞翁中心订有保密协议以及窃取塞翁中心商业秘密的情况)告知杨森公司，也没有证据证明杨森公司通过与孙某、夏某进行恶意串通等不正当手段获得塞翁中心的商业秘密。由于涉案信息资料来源的公开性，对杨森公司依合同从太阳驹公司获得信息资料的行为，无法推定其应知该信息资料来源于塞翁中心且系塞翁中心的商业秘密，因此，在没有证据证明杨森公司明知且没有根据推定其应知的情况下，杨森公司通过太阳驹公司获得塞翁中心信息资料的行为，不能认定为侵犯塞翁中心商业秘密的行为。塞翁中心对杨森公司侵犯其商业秘密的指控缺乏事实和法律依据，本院对塞翁中心的诉讼请求不予支持。此外，由于塞翁中心未及时关闭其曾经为杨森公司设立的试用网站，对其所享有的信息资料采取放任态度，该懈怠行为产生的后果只能由塞翁中心自行承担。基于以上理由，法院判定，驳回原告北京塞翁信息咨询服务中心对被告西安杨森制药有限公司的诉讼请求，案件受理费17010元，由原告北京塞翁信息咨询服务中心负担。

(六)对本案的学理分析

1.商业秘密权的消极行使以侵权行为的存在为前提

权利人对他人的不法侵害得以提起诉讼获得救济是商业秘密权的消极行使方式。而这一方式得以被采取的前提是他人实施了侵权行为。这样，对一行为是否构成侵权即成为权利人能否提请法律救济从而保障其利益得以实现的关键。正如本案当中原告与被告诉争的焦点——被告杨森公司的行为是否构成侵犯商业秘密权的行为从而应当向原告承担相关法律责任。

就本案而言，杨森公司作为营利性法人，属于反不正当竞争法所称的经营者，从而具备了侵权责任能力;该公司使用了塞翁中心原职工孙某、夏某违反与原告保密协议而泄露的商业秘密，实施了一定行为;对塞翁中心造成了经济损失。但是，由于涉案信息资料来源的公开性，对杨森公司依合同从太阳驹公司获得信息资料的行为，无法证明其明知或推定应知该信息资料来源于塞翁中心且系塞翁中心的商业秘密，因此原告提出的证据不能证明被告使用原告的信息时具有主观过错;而杨森公司的有关信息来自于公开渠道的抗辩，可以对抗过错推定原则。与此同时，经科技部鉴定，太阳驹公司提供给杨森公司的报告的内容与原告数据库的内容无关，而塞翁中心无法证明且经过法庭调查也无法认定哪些信息资料为塞翁中心的商业秘密，哪些系太阳驹公司自行采集的信息资料，因此不能确认被告的行为与原告遭受的损失具有因果关系。总之，欠缺过错要件，从而不能认定杨森公司的行为构成反不正当竞争法第10条所称的侵犯商业秘密的行为。此外，由于塞翁中心未及时关闭其曾经为杨森公司设立的试用网站，对其所享有的信息资料采取放任态度，其对于自身的损失也具有过错，因此杨森公司无需赔偿塞翁中心的损失。法院适用法律正确。

2.行为人主观过错是侵权损害赔偿责任的认定关键

纵观本案审理的始末，对于被告过错如何证明与判定成为双方争议的焦点和胜负的关键，这也见微知著地说明了对行为人主观过错的认定是侵权行为法理论当中最为复杂的一环。它涉及法律对于侵权行为的归责原则的规定，言其浅，事关双方举证责任的分配以及权利人胜诉，从而通过行使商业秘密权来维护其利益的可能，而言其深，反映了一国立法者对于权益享有者与其他社会主体之间利益的取舍与平衡。商业秘密保护法以及其他知识产权法的立法目的，是通过提高社会生产力来促进社会经济与文化生活的繁荣。为了实现这一目的，国家一方面要对权利人、智力成果创造者等主体的权益予以充分保护，以此来调动其进行科技开发的积极性;同时又要给予其他社会主体充分的进行技术创新的自由从而推动科技的进步。为此，知识产权的立法者始终力图在二者之间找到一个利益的平衡点，达到这一平衡点的基本途径是:一方面为前一种主体设立对其享有的信息与成果排他性的支配权，以对抗他人的不法侵害;另一方面对这些权利予以限制，以防止这些权利不当限制其他社会主体进行科技开发的自由。

我国反不正当竞争法等法律规范规定，在经营者基于过错的心态(比如该法第10条的明知或应知)实施了侵犯商业秘密的行为时，应承担损害赔偿责任。根据过错责任原则的要求，行为人对其因主观过错而实施的行为造成的后果承担损害赔偿责任，如果其主观没有过错则不承担损害赔偿责任。此外，当行为人与权利人同时具有过错时，可以采用过错相抵的方法适当减轻或免除前者的责任。根据这一要求，权利人得以就他人基于过错而实施的侵权行为造成的损失获得赔偿;同时，只要权利人以外的任何人达到了法律要求的注意程度——即主观没有过错，就不应当承担损害赔偿责任，但是仍应对其侵权行为承担其他的法律责任，如停止侵害等。

按照谁主张谁举证的原则，权利人要证明对方实施了侵犯商业秘密的行为，就应当提出后者具有主观过错的证据，而这对于权利人而言是十分困难的，因为:一方面，现代社会里侵害商业秘密的行为呈现出多样化的特点，行为人既可以运用盗读与偷记等传统方式，也可以通过侵入计算机系统与安装窃听器等高新技术手段，权利人往往难以就行为人的过错举证;另一方面，权利人对行为人的主观状态举证时，会不可避免地涉及商业秘密的内容，这样就增加了秘密进一步被泄露的可能，从而遭受第二次侵害。本案中塞翁中心因为无法对杨森公司的过错举证而败诉在一定程度上反映了这个问题。

笔者建议在认定行为人是否构成侵害商业秘密而承担损害赔偿责任方面，适用过错推定原则，行为人应就其没有过错举证，否则将被推定具有过错。这样既克服了权利人对于行为人过错举证的障碍，同时消除了商业秘密再次被泄露的可能性;另外，由行为人对其不具有过错举证也不会对其造成过重的负担。

(七)对本案的思考

按照以上法理分析，在审理侵犯商业秘密权的案件当中，原告与被告如何分担举证责任?