消费者合同

二、消费者合同

国际债券的买卖属于证券交易中的一种，后者在法律适用上所受到的消费者合同强制规则的局限自然也适用于国际债券的交易。前已述及，在目前的国际金融实务中，国际债券主要体现为欧洲债券，故在此以《罗马公约》中的相关规定，讨论消费者合同对国际债券交易的限制。

(一)《罗马公约》第5条的规定

《罗马公约》第5条专门就消费者合同的法律选择作了具体的规定。早在1973年《罗马公约》起草之际，专家组的成员就已达成一致，消费者合同的法律适用应以专条规定，当事人法律选择自由受到一定的限制，而在消费者合同的连结因素的确定上有所不同。⁽¹¹⁰⁾因此原则上，一方面，当事人的法律选择不得有损于消费者惯常居所地国的强制规定所给予消费者的保护，另一方面，在合同中买方(消费者作为弱势一方)的法律应优于卖方的法律。依据第5条第2款的规定，尽管当事人可以意思自治选择合同的准据法，但是当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护的后果:(1)如于该国订立合同是先经向消费者个别推销或通过广告推销，然后该消费者已于该国采取了在他方面为订立合同所需的一切步骤;⁽¹¹¹⁾或(2)如另一方或其代理人系于该国受到消费者的订单;⁽¹¹²⁾或(3)如系售货合同，消费者曾离开该国至另一国提交订单，而消费者的旅程又系卖方为导致消费者购买之目的而为之安排的。⁽¹¹³⁾如果当事人没有明示的法律选择，在满足上述三种情形时，则消费者惯常居所地国的法律将得以适用。但是并非所有的消费者合同均受第5条的支配，如果提供服务地系完全在另一国家而不在消费者的惯常居所地国，此种服务合同者被排除在外。

(二)既非提供货物合同又非提供信贷合同

虽然有第5条的特别规定，但其是否构成国际债券法律选择的一般限制，还取决于国际债券交易是否构成第5条意义范围内的消费者合同这一前提条件的判断。《罗马公约》第5条第1款中对消费者合同的定义是:以向人(消费者)提供货物或服务为目的的合同，而此项货物或服务系可被认为非供其用于行业或职业用途者，或为上述目的而提供信贷的合同。对此，在Giuliano和Lagarde的公约解释报告中，认为所谓提供信贷的合同包括现金买卖，但明确排除了证券的买卖。因此，可以说在立法原意上，《罗马公约》第5条是不适用于严格意义上的证券买卖的。但就证券证书尤其是无记名证券而言，其载体证书与所表彰的权利融为一体，证书所有权的移转也就意味着所表彰的权利的移转。由此，有德国学者认为至少对于无记名证券，可以构成“货物提供合同”的标的，从而适用公约第5条有关消费者合同的规定。⁽¹¹⁴⁾但德国大多数的学者和司法判例采纳的仍是《罗马公约》中解释报告的立场，证券买卖不在消费者合同的支配范围中。

(三)证券交易服务合同构成消费者合同

尽管在《罗马公约》的严格解释下，证券的买卖很难作为一种货物买卖合同而纳入到第5条所定义的消费者合同概念中，但是与证券买卖密切相关的各种证券交易服务却无疑可以被归入公约所界定的“提供服务为目的的合同”中。故公约第5条对消费者保护的法律选择限制应该管辖以证券投资服务为目的的合同。实践中，投资者购买证券一般都是通过其证券经纪－交易商进行证券的买卖，而证券经纪－交易商正是为其投资者提供证券交易的相关服务而获得佣金。在此过程中，投资者无疑是证券经纪－交易商的证券交易服务的消费者。反观公约第5条中的“服务”一词，除了第4款第1项明确把运输服务合同排除在外，并没有任何其他的限制。

如此，各种证券交易服务是否又在第5条“提供服务为目的的合同”含义内?答案应该是肯定的。欧洲法院涉及1968年《布鲁塞尔公约》第13条有关消费者合同条款解释的一个判例中⁽¹¹⁵⁾，Darmon检察长便认为外汇买卖、证券和期货交易都在该条的定义之中。在立法的渊源上，1968年《布鲁塞尔公约》第13条的用语与《罗马公约》第5条消费者合同的界定如出一辙⁽¹¹⁶⁾，故有关《布鲁塞尔公约》第13条解释的判例同样也适用于《罗马公约》的情形。事实上，我们从《罗马公约》在欧盟法律框架中的效力地位也可以得出相同的结论。《罗马公约》第20条规定了共同体法的优先适用⁽¹¹⁷⁾，如此，《欧盟条约》第60条所定义的“服务”应为解释《罗马公约》第5条的上位指导原则。而依据《欧盟条约》第60条而制定的欧洲《投资服务指令》，所有的证券经纪服务和资产管理服务均包含在内，这样也可以将证券服务纳入到第5条的消费者合同概念中受其支配。由此，通过证券中间人的国际债券交易也属于消费者合同的一种类型，其自体法受到消费者合同规则的拘束。

(四)《罗马公约》第5条的具体适用

在《罗马公约》第5条的框架下限制消费者合同中当事人之间法律选择的效力必须满足其第2款规定的三种情形。对于证券服务合同而言，具体包括:第一，在客户惯常居所地国境内发布证券服务的广告或者证券中间人直接作出证券交易的要约，而客户已作出接受其服务的意思表示或是在本国境内发出特定证券交易的指令，则该客户惯常居所地国的消费者保护的法律效力不受当事人之间法律选择的减损。值得注意的是，这里强调的只是客户为订立合同所采取的必需之步骤，而不是合同履行的各种行为，因此诸如客户的资金划付或证券交付等行为均不具有实质意义。第二，若证券中间人没有任何形式的广告或要约邀请，但其本身或代理人在客户惯常居所地国境内收到证券客户的订单时，该客户惯常居所地国的消费者保护的法规也可适用之。⁽¹¹⁸⁾在实践中这里存在着一个法律解释的问题，按照学者的分析公约英文文本中“Agency”一词的含义在法律上要比德文文本中“Vetreter”和法文文本中“Représentant”更加宽泛。⁽¹¹⁹⁾按英文的措词，仅仅为证券中间人传送客户的交易订单就能够构成证券中间人的代理人，而在德国法中这种单纯的信息传达往往只是本人的传达人或使者(Bote)而并不构成本人的代理人。⁽¹²⁰⁾到底应作宽泛之解释还是严格之解释取决于对公约的立法原意的解读。很明显，公约第5条规定消费者合同的法律选择不得减损其惯常住所地法的保护，其主旨在于尽可能地保护消费者及其合理预期。正是基于这种考虑，公约第5条第2款使用的是“收到”(received)日常用语而非“接受”(accepted)这一更加严格的法律术语。因此，在解释公约第5条第2款时同样应该采取相应的宽泛立场，即客户交易指令的收到形式均可构成对于证券中间人本人的意思表示而对其具有效力。这样，无论是证券中间人的分支机构还是代表机关的当地人员，抑或是在客户惯常居所地国境内路演过程中的代表人员或任何其他形式的代表人或代理人，只要在客户的惯常居所地国收到其证券交易的意思表示，均符合第5条第2款的条件，从而得以适用以限制当事人间意思自治的法律选择效力。⁽¹²¹⁾

在另一方面，第5条也对提供服务的消费者合同作出了例外规定:即如果提供服务地系完全在另一国而不在消费者有其惯常居所地的国家，则排除第5条的适用。⁽¹²²⁾具体到证券交易的实践，诸如在他国证券交易所内的证券买卖、证券账户的簿记地或是证券交易的孖展账户(margin account)⁽¹²³⁾保管地等证券交易服务的所有实质方面若在客户的惯常居所地国外，则该客户惯常居所地国的消费者强制法规对于此种所谓的完全“离岸证券交易”并无拘束其自体法的效力。这种规定的立法理由固不难理解，消费者惯常居所地国法中的强制规定也只能限于与本国具有重大或实质联系的消费者合同，仅仅是消费者的惯常居所地国在本国境内这一连结因素显然并不能具有决定作用。而且，消费者的合理预期也不会导致其惯常居所地国法的适用。然而，具体适用此一服务合同的例外也不无困难。譬如客户从其惯常居所地向证券中间人寻求证券投资建议以决定是否进行跨国证券的买卖，该外国证券中间人据此从境外通过书面建议、电传、电子邮件等通讯方式向境内客户提供投资的建议，然后再根据客户的意思表示进行证券交易，这是否也构成完全的离岸证券交易?而在目前的跨国证券交易实践中，往往投资建议和证券交易密不可分甚至合为一体，根据这种一体化的判断，也可认为跨国证券的投资建议在第5条第2款的支配范围内。⁽¹²⁴⁾

如此看来，对于从事跨国证券交易的证券中间人而言，其与客户所为的法律适用选择总会或多或少涉及客户惯常居所地国法中消费者保护规定的限制，这在实务中显然不利于跨国证券交易中的证券中间人，进而也有碍于国际证券交易的效力和效率。因此，在确定消费者保护条款的适用时，也须在一定程度上考虑一国国际私法之外的政策选择。但就本章此目的讨论而言有一点是确定无疑的，即消费者保护条款作为法院地的一种强制规则构成对国际债券交易自体法的限制。