体育法与体育仲裁院

体育法与体育仲裁院^[1]

［美］詹姆斯·A.R.拉法兹格(James A.R.Nafziger)^[2]著　夏骄阳译　郭树理校

一、引　言

仲裁裁决通常只对提交仲裁的案件和案件当事人有约束力。与普通法系的司法判决不同，仲裁裁决还未被作为先例遵从过。最多，仲裁裁决有时被认为是一种特别法(lex specialis)。

但是，在实践中，体育仲裁院(CAS)的裁决和意见为后来的案件提供了指导，对后来的裁决结果有较大的影响，有时还被当作先例得到遵循。并且，通过不断地巩固和扩充已建立起来的国际体育法规则和原则体系，越来越多的CAS仲裁裁决及咨询意见逐渐成了一个部门法的渊源。这种渊源就是体育法(Lex Sportiva)。

作为前后一致的、有影响力的习惯作法的集合体，体育法与商法(lex mercatoria)或商人法是一致的，商法或商人法被认为是形成国际商事惯例和商事仲裁的古老渊源。^[3]抛开商法地位的法理性问题不谈，^[4]将这两者联系起来可能在某种程度上有点牵强。一方面，由几百年来所形成的商事习惯发展而来的商法具有习惯法的特征。并且，商法全面地延伸到了国际商事活动以及商事组织中。

此外，商法也得到公法和私法领域的承认，在一些国家的法律体系中被认为具有公法的权威。

另一方面，体育法(lex sportiva)只是一个在较短的历史时期内，针对有限的争端做出的数百个仲裁裁决的产物，它更多的是一种学说法(lex ferenda)而不是成熟的特别法(lex specialis)。同时，体育法的概念也不像商法那样具有综合性。相反，它仅限于国际体育法大范围之下的体育仲裁裁决。尽管某种观点认为，这一术语的含义非常的广泛，几乎等同于“国际体育法”^[5]，本文采用通常的界定，认为它只代表CAS裁决。在各自的适用领域之内，正在形成中的体育法的地位和范围远比不上商法。但是，体育法可能会最终发展成为一种体育仲裁的商人法(lex mercatoria)。

二、概念的范围

虽然体育法这一概念通常限于CAS体育仲裁，它的范围仍需进一步明确。首先，审查一下CAS仲裁所适用的法律选择规则是很有帮助的。依据CAS的程序规则，普通仲裁的当事人可以自主协商选择仲裁适用的实体法或授权仲裁庭按公平合理原则进行仲裁。如果双方当事人没有选择法律或同意按公平合理原则进行仲裁，则适用瑞士法。^[6]被选择的法律或瑞士法都能为裁决提供相应规则，在此基础上体育法得到发展。但是，到目前为止双方当事人选择体育法本身或体育法与国内法的混合法来解决他们之间的纠纷这是不可能的事。

争端的可仲裁性(arbitrability)，仲裁协议的有效性，或者仲裁裁决之外的司法救济等诸如此类的问题是否都可以被恰当的归入体育法?CAS的秘书长认为并不是这样的;相反，以上这些应该归入瑞士仲裁法的范畴之内。^[7]忽略CAS裁决的实际所在地是因为由于某些法律上的原因，CAS总部一直设在瑞士的洛桑。因此，瑞士联邦国际私法典有权管辖其适用范围内的所有CAS仲裁案件，即使多个当事人中间的一个当事人居住在瑞士之外或当事人的注册公司在瑞士之外也是如此。

那么那些针对运动员人权保护或劳动权利的强制性规定，涉及反不正当竞争法以及其他成文法呢?他们同那些违反瑞士法和公共秩序要求的仲裁裁决一样，都将被排除在体育法范畴之外。同样，那些虽然在体育运动中产生但并不直接对运动员产生影响的商事争议也不属于CAS管辖的范围。此外，奥林匹克运动中各种协会及其他机构的组成以及他们之间的关系的强制性规定将被认为是超出CAS管辖权范围的(exces de pouvoir)。

三、该概念的目的以及含义

提出体育法(lex sportiva)这一概念的一个明显的目的就是用它来指导日后的裁决并因而获得对具体案件裁决的稳定预期。保持裁决的一致性是任何值得信赖的纠纷解决机制都具有的一个特征。一部发展完善的体育法有利于实现遵从先例原则所包含的三种价值:法律程序的效率;可预期性和稳定性;相似情形的当事人的平等对待。因此，体育法将明显比根据公平合理原则做出的裁决更有用。它将成为法律的一部分，这样的法律能提供更多的可预见性，而这对清楚地确定双方当事人的权利和义务是必要的。^[8]发展体育法的一个更为广泛的目的是利用仲裁裁决为国际体育法的原则和规则——例如，奥林匹克章程的条款——提供权威性解释。最终，反复不断的解释将促进国际体育法的发展，并将超越CAS仲裁程序的发展。事实上，这是CAS的既定目标，^[9]正如它在反兴奋剂制裁中的裁决所证明的那样，它能够很好地实现这一特殊的功能。

体育法的另一种适用情况是在体育组织的行政复议程序中，尤其是适用于像国际业余田径联合会(IAAF)这样的一些国际单项体育联合会协会(IFs)的申诉委员会所采用的复议程序中。我们非常需要这样的指导以增强IFs的公正性和可信度，并改善他们作为国际体育领域重要组织的形象。否则的话，体育联合会协会的行政决定和复议决定将会引起猜忌和矛盾。IFs的决定经常被认为是基于政治权衡而做出来的。在两个重要的案件中，例如IAAF对世界级金牌获得者牙买加的梅龙·奥特(Merlene Ottey)和古巴的杰维·索特梅亚(Javier Sotomayor)取消了反兴奋剂制裁中的停赛决定。^[10]在两个案件中，支持对他们实施停赛处罚清楚而科学的证据看上去都做出了让步，要么是因为对证据的错误审查(奥特)，要么是因为外部的一些因素，如IFs行政委员会对特殊运动员(Sotomayor)的同情，这些都引起人们对仲裁独立性和裁决约束力的质疑。很难摆脱这样一个结论“IAAF委员会处理争端时和一国国内的体育纠纷处理机构一样不独立(前者有权审查后者的决定)。国际仲裁体系也不独立，政治权力要比它优越，无论它自己有多么好的打算，都将最终使仲裁体系本身以及提交仲裁的体育联合会协会卷入争端中”。^[11]

正如奥特和索特梅亚案所体现的那样，IF做出的决定对今后的国际体育竞赛以及其组织结构都有重大的影响。这表明迫切地需要一种矫正性的法律，而在缺乏其他独立公正的仲裁庭的情况下，CAS可以用来解决与体育相关的国际争议。随着时间的推移，CAS仲裁会使得国际体育法具有更强的一致性、合理性、同一性、影响力。为实现更高的可预见性和稳定性而追求这些目标符合我们每个人的利益。

CAS采用越来越多的技术以追求更高的预见性和预期的稳定性，仲裁程序就会越形式化(formalizing)。这样人们就可以期待裁决具有说理充分、遵循证据规则、慎重遵从先例等其他诉讼特征。如果满足以上的一系列期待，国际体育法程序可能会更完善，从而实现更大的稳定性和公正性，使人们对裁决结果的一致性充满信心，并使得一个可用来解释的、可信赖的集合体——特别法(lex specialis)得以发展。

但是，这部新兴的体育法的优点可能会遭到质疑。一般说来，仲裁是在非正式的争端解决方法例如谈判和调解，和正式而呆板的司法裁判之间所做出的一种可欲的折中。有机会选择专家来解决争端是仲裁所具有的一个非常吸引人的特征。然而，CAS程序的形式化可能会丧失仲裁的以下一些优点:保密性;相对低廉的花费;简单化的程序;效率;调解性;较强的帮助恢复、维持争议双方当事人关系的能力;灵活地满足不同情形和当事人不同的需要;国际强制执行性。^[12]随着仲裁程序的形式规范化，仲裁的期限延长以及仲裁成本上升，形式规范化的仲裁越来越像诉讼。

对CAS仲裁的当事人来讲，幸运的是《与体育有关的仲裁法典》(Code ofSports-related Arbitration)反对仲裁司法化。该法限制了证据开示程序，保护当事人的秘密，鼓励在CAS框架下调解，允许当事人自主选择将适用的法律，允许当事人自主、灵活地选择仲裁庭，还为当事人提供了一个可选择的快速简易程序。当事人支付的仲裁费用被限制在一个相对适度的固定范围内。针对体育行会的决定的上诉(appeal)仲裁程序是免费的。调解以及上诉程序的时间限制在几个月内而不是几年之内。而且，该法还规定仲裁裁决不能公开(法院判决通常是公开的)，除非裁决本身要求仲裁裁决应当公开，或所有当事人同意公开。

令人满意的是，CAS的实践很好地遵守了该规则。不过，CAS的实践也充分地体现了灵活性，使CAS可以根据具体案件的情况做出不同裁决，从而根据争端的性质实现个人利益和公共利益的恰当平衡。

尽管CAS的规范化存在以上一些限制，但是创造体育法的热情却可能给CAS程序添加了一种司法属性。2003年，瑞士联邦法院的一个判决就证明了这一点。前几年的A.B诉国际奥林匹克委员会案(A.＆B.v.IOC)^[13]是一个对CAS裁决的公法上的诉讼。这个有争议的仲裁裁决涉及国际奥委会(IOC)执行委员会所做的一个决定，该决定取消了两名越野滑冰运动员的参赛资格，依据是在2001年12月到2002年2月间举行的盐湖冬奥会的三场比赛中，他们的兴奋剂检测结果呈阳性。这一诉讼同样也对随后由国际滑冰协会(FIs)对该两名运动员给予的停赛两年的决定提出了质疑和挑战。

法院首先确认:CAS做出的存在争议的裁决，不仅仅涉及体育规则(竞赛规则)还涉及一些法律问题，因为对运动员做出停赛的严厉制裁被认为是“影响个人法定权利的一种真正的法律制裁”。^[14]因此，法庭的主要意见是认为FIS、IOC和CAS缺少必要的独立性和公正性。法庭审查了主张CAS的组织和个人带有偏私的抗辩，并且彻底考察了CAS的历史，发现CAS1994年已从IOC中分离了出来之后，法院得出结论认为CAS是完全独立于IOC和FIS的，它的裁决也被认为是“真实的裁决，和国家法院的判决一样有同等的效力”。^[15]

法院在对待仲裁裁决时不同的观点——“真正”的裁决与司法判决具有同等效力——表明它一般倾向于将CAS视为“独立于当事人的、更接近于司法当局”的机构。^[16]但是，如果法院承认原告有选择仲裁者和仲裁程序的权利，又如何可以把仲裁庭的活动等同于司法?如果案件的公开必须经双方当事人同意并由CAS决定，又如何可以把CAS的裁决等同于司法判决?尽管如此，法院指出:“(一个)真正‘世界体育的最高法院’正在迅速成长并将继续发展”。^[17]法院还指出到“与反兴奋剂斗争有关联的国家和个人……都认可CAS的司法力量”。^[18]

很难想象，在A.B诉国际奥林匹克委员会案(A.＆B.v.IOC)一案中，法院确实将仲裁与司法等同起来。也许瑞士法院将CAS视为一家法院仅仅只具象征性意义(metaphorical)。如果情况不是如此，那么瑞士法院必将做好准备授权给CAS，让它来解决公法、人权、程序正义(自然正义)方面的问题，这些问题一直以来都被认为处于仲裁管辖范围之外。管辖CAS的瑞士法或许会接受这一点，但它可能会在潜在的外国当事人中间引起严重的疑虑，他们不再将他们的争议提交CAS仲裁。

对于一个怎么解释管辖权条款，都不受CAS管辖的潜在当事人来讲，赋予一个受国内法——至少在某种程度上受仲裁法——管辖的仲裁机构完全的、有拘束力的、或多或少具有司法性的权威是令人无法接受的。更糟的是，就公法、劳动关系和人权方面的敏感问题做出的正式的仲裁裁决，可能同时在另一个国家的法律制度中被提起平行诉讼。无论怎样，瑞士法院令人疑惑的附带意见(obiter dictum)使得体育法的发展复杂化了。

应当建议CAS在建构体育法时谨慎行事。没有人会否认仲裁庭应当拥有强有力的地位来抗衡国内法院过分的干涉^[19]，以期望它的裁决能在《承认与执行仲裁裁决的纽约公约》(New York Convention on Arbitral Awards)之下得到承认和执行。^[20]但是，当CAS把自己当作一个与国内法院相似的机构的时候，它就承担了相当大的风险，这就是:法院判决在争取国际承认与执行所可能面临的困难、当事人对外国法院公正性的质疑。

四、判例法

撇开管辖上的问题不谈，提交仲裁庭的争端的范围是什么?^[21]CAS判例法告诉了我们什么?体育法发展到了一个怎样的程度?

自成立以来，CAS提供咨询意见并裁决的案件主要涉及以下两类问题:管辖问题和取消运动员参赛资格的问题。绝大多数后一类案件都涉及此类运动员:国内单项体育联合会或IFs根据国内单项体育联合会和国际联合会的反兴奋剂制裁规定，中止了他们的参赛资格或做出了终身禁赛的处罚。在一个早期CAS秘密裁决的案件中，CAS裁决了一个田径俱乐部和一个国内单项体育联合会之间的纠纷:该国内单项体育联合会对该俱乐部实施了一项处罚。^[22]在另一个早期案件中，仲裁庭提出了一个咨询意见以支持挪威奥林匹克委员会(Norwegian Olympic Committee)，在该咨询意见中，CAS坚决维护国家奥林匹克委员会对一名因为在IOC框架下违背国家奥林匹克委员会反兴奋剂规则而做出终身禁赛决定的权力。^[23]

随着时间的发展，CAS已经从它的裁决中形成了一些得到广泛应用的特殊的规则和原则。例如，衡平考虑(equitable considerations)已经使CAS在审查给予运动员的反兴奋剂制裁时态度有所缓和。虽然在IFs中，兴奋剂严格责任是一个非常流行的归责原则，CAS裁决却已表现出避免不必要的严厉惩罚的倾向。^[24]反过来，这些裁决有助于形成《世界反兴奋剂法典》(World Anti-Doping Code)。在决定这些仲裁的效力时，CAS始终依赖国际体育法，如《IOC药物手册》(IOC’s Medical Code)和《违禁药品规范指南》(Drug Formulary Guidelines)的权威。至少这会一直持续到这些法律被《世界反兴奋剂法典》(World Anti-Doping Code)所取代，而不是被CAS自己创建的反兴奋剂标准和制裁措施所取代。^[25]CAS一个重要的咨询意见通过建立IFs的优先权帮助解决了反兴奋剂案件中IFs和NOCs之间的管辖冲突问题。^[26]在瑞格比波诉IOC(Ragbeeb v.IOC)一案中，^[27]CAS认为自己只有在仲裁协议或IOC参赛运动员的特别授权的基础上才能审查涉及运动员资格的案件。因为在很长的一段时间内CAS的裁决都与国际体育法的发展趋势和预期目标很相符，在这个过程中，它们实际上一直在扮演着界定和提炼可适用的规则的角色。

在坚持自己广泛的管辖权的同时，CAS毫不犹豫地拒绝这样一种仲裁申请，就是为了获得战术上的优势而滥用仲裁规则。例如，在一个案件中，CAS指责一个国家奥委会，因为它违背公平竞赛规则，不正当地试图通过CAS的仲裁使一个参赛队伍丧失竞赛资格以此来使自己的参赛队伍获得战术上的优势，尽管该国家奥委会并不是该竞赛队伍先前行为的直接受害者。^[28]

CAS对管辖权问题的裁决，另一个重要的贡献是不干涉规则。根据该规则，CAS将不干涉比赛规则或者竞赛中裁判官员的决定。在区分不可审查性竞赛规则和超出竞赛必需的范围的可审查性规则时，考察CAS的三个判例是很有帮助的。第一个案件来源于1996年亚特兰大奥运会。^[29]一名裁判因拳击选手M打击了对方腰以下部位而被取消了其参赛资格。在对这一裁判结果进行审查时CAS根据国际习惯法——尤其是根据美国、法国和瑞士的实践做出了判断。从这些一般的实践做法中CAS得出结论:比赛中的技术性决定、标准或规则——换句话讲就是不可审查的比赛规则——不在仲裁或司法审查的范围之内，除非体育裁判所适用的规则是武断的、非法的或是针对运动员的错误或恶意的产物。在这样的一些案件中，相关规则或被适用的规则才是可审查的。制裁看起来过于严厉或不公平也是可以审查的。对M拳击手的裁决基于以下两个认识原则:一是IFs有责任来执行该规则;二是裁判或比赛裁判在决定技术性问题时要比仲裁员处于更好的地位。

第二个不干涉原则的运用是CAS为澳大利亚奥委会(AOC)出具的咨询意见。^[30]在该案中CAS对国际业余游泳联合会(FINA)于2000年奥运会前不到1年时间内做出的同意使用“连体”游泳服的决定进行了审查。这种极具有弹性的游泳服，最初由“誓必得”(speedo)投入市场，是模仿鲨鱼研制出来的。该游泳衣将提高运动员的速度和耐力，减少阻力，还有可能增加运动员的浮力。FINA机构通过长时间讨论，裁定:“这种游泳衣的使用不违背FINA规则。”^[31]对于这一决定，AOC担心有人可能会在悉尼奥运会上提出它违反公平原则，要求CAS出具一份咨询意见。AOC询问CAS:FINA的决定是否遵守了FINA自己的规则;使用这种泳装是否会引起(无论在何种程度上)有关公平问题的争论。在一个详细而全面的咨询意见中，CAS恰当地指出FINA的决定和它自己的规则是相符合的，这一同意使用该种泳装的决定不会引起任何因为不公正程序、恶意、与法律原则相冲突或不合理而引起审查的问题。^[32]

在涉及不干涉原则的第三个案件中，CAS在为加拿大奥委会(COC)提供的咨询意见中再次采用了这个原则。该争议涉及国际羽毛球联合会理事会(IBF)是否是在它的管辖范围内以及它制定的规则下进行计分规则修改活动的。CAS认为IBF没有做到。由艾恩·布莱克肖(Ian Blackshawn)提供的意见与AOC咨询意见案中的异议意见一致，认为IBF没能遵守它自己的规则，超越了它应有的权力，IBF理事会改变计分规则的决定因此就是越权行为。^[33]

五、CAS裁决的合法性

在判定日益形成的体育法在法理上的合法性时，有两项对CAS判例法的研究特别具有建设性意义。在其中一项研究中，^[34]一位CAS著名的仲裁员对2000年悉尼奥运会临时仲裁机构受理的案件进行了调查。在研究的第一部分，^[35]他将2000年奥运会出现的15个案例分成了5种类型:兴奋剂服用问题，IFs对运动员的停赛处罚问题，商业广告问题，与体育官员的争端问题，关乎参赛资格的国籍问题。

在一个兴奋剂案件中，^[36]一名德国运动员迪特·保曼(Dieter Baumann)请求撤销IOC根据严格责任规则给他的禁赛2年的处罚。IAAF声称CAS没有管辖权，因为在那时IAAF的章程都不承认CAS的管辖权。CAS查阅了《奥林匹克章程》的第29条，该条规定“他们的规章，实践以及有关活动必须遵守《奥林匹克章程》”。^[37]根据《奥林匹克章程》第74条，^[38]IAAF因此受CAS管辖权的管辖。并且，案件判决具有既判力的原则不能被用来阻止CAS对IAAF决定的审查，因为保曼或IOC都不是IAAF仲裁的一方当事人。作为IAAF之上的一个上诉庭，CAS维持了IAAF取消保曼参赛资格的决定，因为IAAF已按正当程序提出了证据。在类似的请求正当程序或自然正义的案件中，CAS维持了IAAF对米海拉·梅林特(Mihaela Melinte)作出的停赛决定。^[39]

悉尼奥运会上CAS临时仲裁机构裁决的最引人注目的案件涉及安德烈·拉坎杜(Andrea Raducan)，一名年轻的罗马尼亚人，女子全能赛的金牌获得者。^[40]她在兴奋剂测试中被检测出有问题后，IOC取消了她的金牌。在拉坎杜上诉时的诉求中，有两个问题摆在了CAS面前:她身体里只含有极少量的违禁药物(伪麻黄碱成分)，再加上她服用该药物的情境——该物质在她的队医给她服用的治疗感冒的药物中含有——是否足够使她从责任以及取消她的金牌的处罚中摆脱出来。CAS遵守已经确立的严格责任规则，认为拉坎杜的比赛成绩无效，并且认为在她的血管里的极少量的兴奋剂以及她服用该药物的情境只与IOC作出纪律处罚时的自由裁量权有关。但是IOC还是减轻了处罚，只是取消了她的金牌，并没有给她任何额外的纪律处罚措施。

另外两个案件涉及对举重运动员取消参赛资格的决定。^[41]在其中的一个案件，^[42]CAS宣布它是独立的，拒绝受萨摩亚法院做出的免除一名举重运动员责任的判决的约束。在另一个案件中，CAS推翻了IOC作出的一个决定。在悉尼奥运会之前或之后的各种案件中，CAS明确表明，取消一名运动员资格的唯一可接受的依据是明确的规则。^[43]

悉尼临时仲裁机构还受理了一起商业案件，^[44]该案件涉及是否违反《奥林匹克章程》第61条的附则，该附则是规范服装商业广告的尺寸和其他事项的。该案的重要意义在于其确定了，一名运动员未能遵守规则，另一名运动员不能以同样违规的行为来针对他。CAS似乎要表达的是“以眼还眼并不合适”(two wrongs don'tmake a right)。其他的案件则维持了这一原则:CAS仲裁不会推翻在比赛中赛场裁判的决定。^[45]

有两个案件涉及两名出生在古巴的运动员的国籍以及在奥林匹克章程下被宣布为无国籍人的问题，其中一名运动员为美国效力，另一名为加拿大效力。^[46]这两个案件的一系列裁决是依据《奥利匹克章程》第46条关于运动员国籍问题有关规定作出来的，^[47]CAS强调了解释、既判案件效力、禁止反言、仲裁的公平性和裁决终局性的平衡以及第三方当事人的利益问题。^[48]

在对体育法的同一项研究的第二部分，^[49]作者扩充了他列举的悉尼仲裁裁决的五种类型，增加了两种，这也是本节前面讨论过的，即涉及CAS管辖权以及为了获得战术上的优势而操控体育规则的问题。^[50]

对体育法的第二项主要的研究是由欧盟提供资金援助的，它主要关注涉及反兴奋剂问题的CAS上诉案件。^[51]该研究原则性地审查了在何种程度上，CAS案件显示了CAS或多或少对公法和体育法进行协调，以促进形成一个有效的反兴奋剂制度。该研究的研究者得出了以下两个重要的结论:

首先，该研究认为从CAS裁决中获取有关协调信息只有极为有限的可能性。其次，研究者强调了依靠仲裁而不是立法改革以实现——诸如拥有一个和谐的规则体之类的——任何目标的局限性。“在某种意义上……CAS处于程序(协调)的‘错误终端’，因为它只能在所有其他救济措施都被用尽时来受理案件(它不能主动去审理案件)。”^[52]与此相关的局限性是在发展一个和谐的反兴奋剂制度过程中CAS不能扮演积极的角色。另一方面，如果没有CAS，或者相类似的机构，很难相信严格责任制度(或多或少是国内的)在没有国内法律制度的根本变革的情况下可以存续如此长的时间。^[53]

该研究的研究者们提出了三个建议，来提高CAS的法律性并绝对巩固日渐发展的体育法的地位。第一，根据透明性原则，CAS应该通过公开有关的仲裁庭文本、记录以及所有其他文本(renditions)等方式使它的判例可以被更容易获得，当然关于案件的秘密评议除外。第二，仲裁庭应当从它的判例法中提炼出一系列它将明确予以保障的基本的程序性权利(这就超出了它自己的程序规则所隐含的权利保障)。第三，CAS应当避免现有的仲裁员与出现在仲裁员面前的法律顾问的交流，如此仲裁员他们自己可以避免在这种交换过程中形成偏见。最后，CAS的名誉是建立在独立和公正两大特性之上的。确实，该研究以这样的结论结尾:“(一个)由仲裁员或体育专家组成的独立的、特殊的机构将在将来具有优势。”^[54]

六、展　望

近20年来，CAS由于其高质量、高效率地对与体育有关的纠纷进行仲裁而得到了高度的赞誉。在它取得成就过程中，从它的裁决中得出一种新的和有用的法学理论正在逐步发展。体育法，虽然还才开始发展，但它作为一种纠纷解决形式出现是为了解决(以及帮助尽可能避免)一系列与体育有关的争议。在涉及CAS管辖权和审查权、运动员的资格、反兴奋剂案中严格责任范围这样一些问题时，从CAS裁决得出的原则和规则变得越来越明确。这些原则、规则与国际体育法程序保持一致，突出了他们的合法性。可是在一个真实有效的、由CAS裁决生成的法律文本产生之前，在正在形成的体育法变成一部真实有效的权威法律之前，还将需要更多的发展。我们将更多地需要依靠CAS的能力来解决一直困扰的问题，关于CAS机构的地位上的不中立和模糊性，对于它的程序应当进一步规范化。尤其是CAS与司法机构的相似性可能会被认为和《与体育有关的CAS仲裁法典》(CAS Code of Sports-related Arbitration)里的条款相抵触。但是有可能，体育法(lex sportiva)帮助形成国际体育法的职责将继续扩大。

【注释】

[1]原文标题为Lex Sportiva and CAS，原载《国际体育法杂志》(The International Sports Law Journal)2004年第1-2期，第3-5，7-8页。

[2]美国威兰马特大学(Willamette University)法学院教授，国际项目部主任，国际体育法协会主席。

[3]曼斯费尔德大法官(Lord Mansfield)在一个非常有纪念意义的论述中用拉丁文这样描述商法:non alia lex Romae，aila Athenis;alia nunc，posthac;sed et apud omnes gentes et omni tempore，unaeademlex obtinebit。(“它将不会成为罗马法或希腊法;不是现在是一种法，将来变成另一种法;它始终是同一种法，适用于所有的人和所有的时代。”)Luke v.Lyde，97 Eng.Rep.787(1759)．关于体育法和商法之间类比的评论，参见Panagiotopoulos，Sports Law:AEuropean Dimension(2003)pp.17-18。

[4]接下来的关于商法的评论认为，和国际体育法和体育法不同，它是在商事惯例的基础上而不是国内法和国际法的基础上独立发展而来的。商法的产生使人想起体育法产生的重要性，这也符合公共规则和公共期待:没有国家参与而独立发展的最成功的例子就是商法……国际商法的实践者被卷入一个基本问题的争论中:国家法院应不应该把“私人司法”(private justice)的商法当作具有跨国效力的新的实体法加以承认?这种介于或超越国家间法律，同时介于或超越法律和社会的模棱两可的规范能否被仲裁机构根据冲突法规则得以适用?是否它包含它自己不同的规则和原则?很明显，一个新的法律惯例是独立于传统的国内法和国际法等级体系的，它由自己的实体法和判例法组成。Teuber，The King's Many Bodies:The Self-Deconstruction of Law's Hierarchy，31 Law＆SOC.Rev.763，769-770(1997)。

[5]参见Adolphsen，“Eine lex Sportive fur deu International Sport?”，in Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler(2003)pp.281，300(表明体育法排除国家规则的约束和要求的可能性)。

[6]体育仲裁院程序规则第45条，in Code of sports related arbitration 58(1995)。然而，当事人不能自主决定仲裁程序规则。同样的，与普通仲裁规则不同，由于必须作出快速裁决的紧迫性，解决奥运会争端的仲裁规则也不能由当事人自己选择。相反，所适用的法通常包括奥林匹克章程、可适用的体育协会的规则、一般的法律原则以及仲裁庭认为合适的法律规则。瑞士法律包括它的冲突法将优先考虑让当事人自主选择法律，如果当事人没有选择，则适用与该案有最密切联系的法律规则。参见B.v.FIBA，Digest of CAS Awards，1986—1998，at 300。

[7]See Reeb，The Role of the Court of Arbitration for Sport，in Heere，ed.，International Lawand the Hague’s 750th Anniversary(1999)pp.233，236.

[8]Oschutz，institutional arbitration in sport，in korcha and pettiti，eds.，sport et garanties fondamentales:violence-dopage(2003)pp.507，516.但是，应看到体育争端的非正式化解决方式的一系列优点一般不会对体育法的规范化产生作用。Blackshaw，Mediating sports disputes:National and International perspectives 21(2002)．

[9]参见Court of Arbitration for Sport，Reeb，ed.，II Digest of Awards，1998－2000(2002)，at xxx，［以下简称Digest of Awards］，如下表述:“1986-1998年CAS裁决摘要”记录体育法是如何通过CAS的仲裁裁决而形成的。体育仲裁院的一个目的是发展出一个判例法以供所有世界体育的参与者援引，借此促进体育界司法原则和规则的协调。

[10]Ottey v.IAAF，IAAF Decision，3 July 2000(未公开);Sotomayor v.IAAF，IAAF Decision，24 July 2000(未公开)。

[11]See McLaren，The Court of Arbitration for Sport:An independent Arena for the World’s Sports Disputes，35 Val.U.L.Rew.(2001)pp.379，390(本书收录该文中文版译著)。

[12]因为CAS秘书长认识到了这些优点，参见，Reeb，‘The Role and Functions of the Court of Arbitration for Sport(CAS)，2 Int'l Sports L.J.(2002)pp.21，25。

[13]Swiss Fed.Trib.，1st Civil Chamber，Judgement of 27 May 2003.

[14]Swiss Fed.Trib.，1st Civil Chamber，Judgement of 27 May 2003，§2.1.

[15]Swiss Fed.Trib.，1st Civil Chamber，Judgement of 27 May 2003，§3.3.4.

[16]Swiss Fed.Trib.，1st Civil Chamber，Judgement of 27 May 2003，§3.3.3.2.

[17]Swiss Fed.Trib.，1st Civil Chamber，Judgement of 27 May 2003，§3.3.3.3.

[18]Swiss Fed.Trib.，1st Civil Chamber，Judgement of 27 May 2003，§3.3.4.

[19]当然排除国内法院的干涉这一有限的豁免权甚至都可能产生冲突。参见，如，Sturzaker＆Godhard，The Olympic Legal Legacy，2 Melbourne J.Int'l L.(2001)，pp.241，248(讨论了一个澳大利亚法院的判决，Raguz v.Sullivan［2000］N.S.W.C.A.240，这一裁决通过承认当事人解决冲突的协议的优先效力，确认了CAS(总部在瑞士洛桑)裁决的国际性)。

[20]United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，opened for signature 10 June 1958，330U.N.T.S.3，21 U.S.T.2517.

[21]CAS临时仲裁裁决，可参考Kaufmann-Kohler，Arbitration at the Olympics(The Hague 2001)。

[22]IOC对该裁决的评论如下:位于洛桑的CAS做出了一个裁决，该裁决促进了更快和更简单的体育冲突解决方法的发展。该案件是由一个俱乐部反对它所属协会强加给它的一个制裁引起的。在穷尽了协会章程所规定的所有救济手段之后，该俱乐部将该案提交到民事法庭。然而，为了避免一个效率低且耗费大的程序，——这正是本案的案的利益所在——当事人希望通过一致同意来委托CAS来审查该协会决定的效力。值得一提的是，协会同意将由它的最高法定机构做出来的决定提交CAS来判定其效力，通过评议，CAS于1987年1月30日作出了裁决，肯定了国家间协会的最高机构做出的决定的效力。但是，该裁决将不会被公开，因为该案在CAS相关规定下秘密处理。Olympic Rew.，March 1987，at p.96。

[23]Olympic Rew.，May-June 1987，at p.287.

[24]A.v XXX，CAS 2001，A/317(2001);CAS 96/156(1997)．See generally Aaron N.Wise，‘Sports governing bodies’strict liability drug rule standards’，14 Sports Law，(September.-October.1996)，at 14.

[25]See，e.g.，CAS award in NAG2(1998)(恢复1998年名古屋冬奥会上滑雪板大回转项目获胜者的金牌。加拿大选手雷巴利亚蒂(Ross Rebagliati)被检测出使用了伪黄麻碱尿液呈阳性)。根据《药物手册》(Medical Code)，CAS发现IOC在没有取得IOC与国际滑冰协会(FIS)必要的一致同意提供大麻检测(大麻与大麻醉剂)的情况下，没有资格取消雷巴利亚蒂的金牌的。CAS还进一步发现，在名古屋冬奥会上提供给参赛运动员的《违禁药品规范指南》(Drug Formulary Guidelines)上，大麻并没有被当做一种禁服药物。

[26]TAS 94/128(1995).

[27]Ragheeb v.IOC，CAS，Aug.30，2000(未公开)。

[28]See CAS award in NAG4＆5(1998)(在1998年名古屋冬奥会上，捷克国家奥委会试图通过CAS仲裁来否定一名归化为美国国籍的曲棍球运动员代表瑞典队参赛的资格，CAS批评了捷克国家奥委会)。尽管CAS认为该运动员在已结束的名古屋的比赛中是没有资格的，但CAS拒绝裁决宣布有争议的比赛(瑞典队是参赛一方)无效。因为如果该比赛被认定为无效将使得捷克队获得一个战术上的优势。

[29]M.v.Ass'n International de Boxe Amateur(AIBA)，CAS Ad Hoc Division.(O.G..Atlanta 1996)，in Digest of Awards，at p.413.

[30]在澳大利亚奥委会的要求下做出咨询意见。CAS 2000/C/267 AOC［以下简称AOCAdvisory Opinion］。

[31]AOCAdvisory Opinion，at 12.

[32]AOCAdvisory Opinion，at19-21.但是参见Soek，‘You don't win silver-you miss the gold’，Int'lSports L.J.(September 2000)，at p.15(批评咨询意见没能解决有争议的联体泳衣的公平性问题)(本书收录该文中文版译著)。

[33]在加拿大奥委会的要求下做出咨询意见。CAS 2003，C/45。

[34]麦克拉伦仲裁员的这个研究，将在两处地方可以找到:McLaren，‘The Court of Arbitration for Sport:An independent Arena for the World’s Sports Disputes’，35 Val.U.L.Rew.(2001)pp.379，390(本书收录该文中文版译著);McLaren，Introducing the Court of Arbitration for Sport:The Ad Hoc Division at the Olympic Games，12 Marq.Sports L.Rew.(2001)p.515(本书收录该文中文版译著)。

[35]35 Val.U.L.Rew.p.379.

[36]Baumann v.IOC，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in II Digest of CAS Awards，at p.65.

[37]Olmpic Charter，Rule 29(2003)．

[38]Olmpic Charter，第74条规定“根据《与体育有关的仲裁法典》(Code of Sports-related Arbitration)，在奥运会过程中或与奥运会有关而产生的任何争端应当排他地提交给CAS”。

[39]Melinte v.IAAF，Reprinted in Digest of CAS Awards，at p.111［以下简称Melinte Case］。

[40]Raducan v.IOC，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in Digest of CAS Awards，at p.665.

[41]Samoa Nat’l Olympic Comm.＆Sports Fed’n v.IWF，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in Digest of CAS Awards，at p.28［以下简称Samoa］; Tzagaev v.IWF，CAS Ad Hoc Division.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in II Digest of CAS Awards，at p.101．

[42]Samoa Nat’l Olympic Comm.＆Sports Fed’n v.IWF，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in Digest of CAS Awards，at p.28．

[43]See McLaren，Introducing the Court of Arbitration for Sport:The Ad Hoc Division at the Olympic Games，12 Marq.Sports L.Rev.，533(本书收录该文中文版译著)。

[44]FFGv.SOCOG，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in Digest of CAS Awards，at p.137.

[45]参见上文有关论述，Melinte v.IAAF，Reprinted in Digest of CAS Awards，at p.111．

[46]USACanoe/Kayak v.IOC，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in II Digest of CAS Awards，at p.13;Miranda v.IOC，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in II Digest of CAS Awards，at p.3;Perez v.IOC，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in II Digest of CAS Awards，at p.53;Canadian Olympic Comm.v.IOC，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in II Digest of CAS Awards，at p.83;in the Matter of Perez，CAS Ad Hoc Div.(O.G.Sydney 2000)，Reprinted in II Digest of CAS Awards，at p.91.

[47]在佩慈一案中，涉及第46条的实体部分如下:“奥运会上的任何运动员必须是国家奥委会登记的一个国家的国民。”第46条附则1规定“改变了国籍［在规定的比赛中］或者获得了一个新的国籍并代表新的国家参赛的运动员，只要他离开他以前所代表的国家至少三年时间了，他就能够代表他的新国家参加奥运会”。

[48]相关评论，参见McLaren，McLaren，The Court of Arbitration for Sport:An Independent Arena for theWorld’s Sports Disputes，35 Val.U.L.Rew.(2001)，at 399-402(本书收录该文中文版译著)。

[49]See McLaren，McLaren，Introducing the Court of Arbitration for Sport:The Ad Hoc Division at the Olympic Games，12 Marq.Sports L.Rev.，p.523(本书收录该文中文版译著)。

[50]参见上文有关论述。

[51]See Gardiner，Extracts fromE.U.funded project，remarks at the VII Congreso Nov.28.2001，Montevideo，Uruguay(copy on file with the author)．(N.B.EU Project No.C116-15:Legal Comparison and Harmonization of Doping Rules，其为在欧盟体育界反兴奋剂运动课题框架下的最终报告，由欧洲委员会、教育文化委员会委员，学术协调人克劳斯·魏威格教授(Prof.Klaus vieweg)以及项目负责人罗伯特·齐克曼博士(Dr.Robert Siekmann)共同编辑完成。

[52]Legal Comparison and Harmonization of Doping Rules，at p.8.

[53]Legal Comparison and Harmonization of Doping Rules，at p.9.

[54]Legal Comparison and Harmonization of Doping Rules.