法律本体论问题

一、法律本体论问题

潜隐在认识论与元理论背后的是本体论。在本系列专著的第一卷中，Enrico Pattaro提出了一种分析性与解释性的理论；而该理论展示了从较简单的要素中建构而来的实体(entities)是如何复杂的。如下的引证表现得尤其明显:

抛开大体上为民法法系国家的法律学说有意识地所预设的“是—应当”(“Is-Ought”)的二元论不论，根据这种法律学说，发生于实然实在(the reality that is)中的事件是以应然实在(the reality that ought to be)中的事件为条件的:在应然实在中，不存在作为实然实在中发生事件之后果的任何事件。我称前一种事件为“应然—事件”(“Ought-events”)、“应然—结果”(“Oughteffects”)、“应然—变化”(“Ought-changes”)或者“规范性后果”，而称后一种事件为“实然—事件”(“Is-events”)、“实然—原因”(“Is-causes”)，或者“实然—变化”(“Is-changes”)。(Pattaro，vol.1 of this Treatise，sec.2.2.1)

在我看来，正如被人们期待的那样，规范就是行为的一种动机……:它是指向这样的一种信念［信念规范(opinio vinculi)］:只要相关的情势类型能够有效地被例证，某一特定类型的行动必须被实施(在实施一词的规范意义上)。这样做必须是无条件的——这即是说，要抛开任何可能起因于这种实施的好的或者坏的后果。我的规范概念是义务论取向的(deontologically oriented)。(同上，sec.6.1)

一言以蔽之，实然—事实、行为与交易(transaction)是实在中的事件；而这种事件在应然实在中主观上正当或正确(right)的方面引发了应然—结果:这些结果将产生、变更或者废止法律主体之间的权利和义务(如果它们是由那些在应然实在中客观上正当或正确的事物所提出或不予禁止的某类实然—事件的有效象征的话:Section 2.2.2.1)。(同上，sec.3.2.4)

这一分析给我们提供了一个好的理解法律复杂性的洞见。它也表明:只要法学家注意到了某种在法律之应然实在中的变化，就会在物质实在与精神实在中产生一种相应的、潜隐的变化。本着相似精神，Laurent Mommers为我们提供了:

一个可以容纳不同本体论观点的框架。在这一框架内，有三个基本的层面。第一个层面由与法律相关的非法律实体(non-legal entities)组成。第二个层面由存在地位(existence status)［作为法律实体的存在地位(qua legal entity)］尚未形成的潜在的法律实体组成。第三个层面由法律实体组成。通过不断变化的多组判准，这三个层面之间的转换是可能的。一个潜在的法律实体，比如说一个法官的裁决，通过下述方式变成了一个法律实体，即通过检验各层面所要求的地位是否确实可以适用。因此，比如说，在自然法的观点中，一项不道德的裁决是不能被看做是一个法律实体的，而在实证主义的观点中，它则是可以的。在这三种不同层面上的实体是通过两种不同的关系而彼此关联。这两种关系是考虑—接纳关系(count-as relation)……以及因果关系。(Mommers 2002，100)

然而，一个形而上学取向的(metaphysically oriented)法律哲学家可能会问一些令人尴尬的问题:什么样的实体是实际上存在的?什么样的实体属于“世界的构成”?难道不是这种情形吗——仅仅只有诸如信念这样的简单实体是严格存在的，而上文提到的其他实体则都可以化约或还原信念的内容?或者，法律、权利、交易等内容真的是以一种不同于信念据以存在的方式的特殊方式存在吗?历代的哲学家们一直试图解决这些元理论的问题，但是这些问题却总是不断地再现。

只要元理论问题一被提出，无穷无尽的困惑(confusion)就会接踵而至。这是因为我们不得不处理两种根深蒂固且相互冲突的直觉。

直觉一:法律是一种社会事实；它是由权力持有者(powerholder)所创制的(比如说立法者与法官)，或者是由在人民之间所产生的习俗形成的。

直觉二:法官和法律研究者通过评价性工作的方式获得法律知识，更确切地说，通过解释制定法、先例，以及其他法律渊源的方式；这一解释必然与正义相联系，比如说，一种非正义的解释是一种不正确的解释。

直觉一将导致法律研究放弃其知识性主张。或者它将导致这样一种激进的主张:将法学研究变成某种类似于绝对的(hardcore)，即价值无涉的(value-free)科学的东西。

直觉二将导致那种使得法律成为一个本体论上复杂的实体的理论。当然，这解释了通过评价性解释获得法律知识的可能性。但是，这些所得是有代价的。在普通的法律人中间，否认法律的复杂本体论是一种普遍现象，因为这些人的心智是实践性的(practical minded)，而且厌恶形而上学。

那么，我们究竟应该怎么做呢?

一种可能是简单地描绘出这两种直觉的完整冲突过程，并且放弃法律本体论观念。这意味着本体论的问题超出了法学家的研究范围。从这个视角来看，我们被引向了这样一个问题:是否我们的规范性信念是在法学家的视域(horizon)内获得证成或辩护的。我们将把形而上学的问题撇在一旁(不是因为它们是错误的，而是因为它们是不切实际的)，并且以一个法律人的方式推进我们的思考。这是我所强烈倾向作出的一种选择。

另一种可能性是清楚地说出源于直觉二的复杂本体论，并且使它变得可以理解。经本人考虑，关于法律是什么的问题，至少有八种可供选择的答案。

第一种选择是将法律理解为由在法律上具有约束力的规范(在欧陆国家，主要是由制定法)所组成。这一选择具有明显的吸引力，特别是因为它符合宪法的术语体系(terminology of constitutional law)。但即便如此，仍然存在着一些可被追问的令人尴尬的问题。毫无疑问，制定法是法律，但是其他一些内容明显也是法律的一部分——比如说，司法实践(judicial practice)与不成文的法律原则(unwritten legal principles)。

第二种选择是法律是一种社会实践；用一句著名的法谚来说:法律就是法院实际上的所作所为，除此之外，别无其他。第二种选择对一些法律现实主义者是具有吸引力的，因为社会实践恰好出现在现实中。但是这种选择同样是令人困惑的，因为它明显违背了——那些认为制定法而非司法实践居于法律核心的——法律人的基本直觉。毫无疑问，司法实践是一种行动中的法律(另一句著名的法谚)——但是所有的法律都只是司法实践吗?那没有被法院所适用的制定法是什么呢?习惯法呢?德沃金式的先在法律原则(preexisting principles of law)是什么呢?法学理论的作品又是什么呢?

对于现代主义的哲学家们而言，第一种选择，甚至第二种选择更具吸引力的原因是因为它的简单，而且哲学家们假设，简单是本体论理论(ontological theories)的一个根本优点。令人遗憾的是，这两种答案都是破坏性的，因为它们违背了这一基本直觉:法律学说产生法律知识，而不产生专断释义(arbitrary constructions)。这一问题可以通过引入某些术语性区分(terminological distinctions)而解决。比如说，我们可以把法律的观念分成两个主要的组成部分:有效的法律(law in force)和有约束力的法律(binding law)。有效的法律与直觉一相符:它可能是一种社会事实，也许最终可以被化约为拥有权力之人所共享的习俗。有约束力的法律会符合直觉二:它在本体论上可能是复杂的。除了可以作出上述区分之外，人们还可以采用图瑞对法律的表层结构、法律的深层结构以及法律文化的区分。这些理论的确都颇具新意，但是它们带来了这样一个形而上学的问题，即什么是“有约束力的法律”、“深层结构”、“法律实体”等本体论上的复杂存在方式?

第三种选择是法律学说使用业已形成的法律推理方法所创造的所有内容都是法律。但是这一答案令人绝望。法学家们似乎在与时间玩一场奇怪的游戏。他们告诉我们他们在描述有效的法律，而这种法律是一种社会现实。然而，一直以来，学理性法学家(doctrinal jurists)都在以一种使法律变得比其之前更为融贯与公正的努力重构法律。因此，如果法律学说重构了法律，它不是在描述任何先前存在的法律，而是在创制一种新的法律；法律学说在创造“法律”，并且通过创造下述幻觉来欺骗公众:其所提供的内容是对法律的描述。描述假设了一个时序:首先是被描述的目标，然后才是描述本身。但是，在法律学说中，这一顺序被颠倒了。而且，这种由学说创造(doctrine-made)的“法律”具有合法性吗?如果有，其原因何在呢?

第四种选择是法律是对法律实践的一种理想化诠释(idealized paraphrasing):它不是法院实际上的所作所为，而是在经过了完全理性的即赫拉克勒斯式的的思考(perfectly rational，Herculean thinking)后法官的所作所为(比较Dworkin 1977)。

第五种选择是对第四种选择的回应(echoes)，只不过将关注点从法院转向了大学。法律是对法律学说的一种理想化诠释:它不是法律学说事实上所创造的内容，而是如果经过了法律学者们完全理性的思考之后，法律学说所可能创制的内容。

第六种选择是有两种类型的法律，即输入型法律(input-law)与输出型法律(output-law)。输入型法律由所有与法律相关的规范性材料和文本、有意义的制定法、司法实践、准备性文件、已形成之习惯的明证(evidence of established custom)以及社会道德(socialmorality)的明证等内容组成。输出型法律是法律学说所创造的内容。在一本早前的著作中(Peczenik 1989，268以下)，我采用了第六种选择。

第七种选择认为法律学说致力于叙述、自我描述、自我指涉(self-reference)等内容(比较Jackson 1988)。但是这种观点颇具争议。

第八种选择是法律是在我们的社会中我们所应当遵守的东西。建基于制定法、司法实践以及其他诸如此类内容之上的法律推理是唯一的发现法律是什么的方法。法律学说是法律推理的最好形式；因为它重构了制定法、实践以及文化样式(cultural patterns)的输入，并在这一过程中自始至终描述一种“更深刻的”和先在的法律应然状态(preexistent legal ought)

可能会有这样的说法:为了避免困惑，所有的本体论都具有相对性。有很多关于实在的观点，每一种观点都对应着一种界定了“真实”(real)概念(比较Quine 1969，53以下)并指引着我们视其为个人目标及其组成部分与种类之事物(比较Goodman 1978，7以下)的不同背景理论。可能存在很多形而上学的体系，“所有这样的体系都具有完全的整全性且相互之间不可兼容，但都是对某一实在的同等有效的描述”(Casta 1eda1980，19)。固然，人们可以似乎合理地认为只有一个世界——只是我们以不同的方式来看待它；因为，除了其他原因之外，我们有不同的方式来理解特定的话语(比较Searle 1995，195)。

基于这一事实，我们必须在如下的两种方案之间作出选择:我们可以接受视角主义(perspectivalism)作为我们的元哲学(metaphilosophy)(即作为一个复杂实体的法律存在于某种使法律学说得以具有融贯性的视角中，而不是存在于一种深奥的即形而上学的视角中)，或者我们可以选择一种深奥的本体论视角。