不确定性与正面合法化

三、不确定性与正面合法化

法律学说的另一个问题是它们过于模糊。这里有一些事例:

●制定法解释的理论认为，法条的平义(plain meaning)常常优先于——尽管并不总是——司法实践中形成的意义，但该理论并不能准确地识别出司法实践中所形成的意义优先于法条的字面的例外情形；

●过失行为的常态理论(the normality theory of negligence)认为，过失行为通常涉及对常态实践的某种偏离，但其却不能准确地告诉我们何谓常态；

●“相当”因果关系的可预见性理论认为，如果连一个专家都不能预见其行为的后果，那么某个有过失行为的人就不应当为其承担责任。但是，这一理论却不能告诉我们能够预见何种后果和不能预见何种后果。

并不令人吃惊的是，某些理论家宣称我们的法律解释是不可避免的，也必然是具有不确定性的。在聚焦于法律规则和法律中已制颁的材料时，法律学说和司法裁决的成文证成(written justification)仅仅关注人们称为“正面合法化”(“fa ade legitimation”)的事务(比较Ross 1958，151以下)。尤其是诸如类推解释和反面论证(argumentume contrario)这样的解释准则:

并不是事实上的规则，而是这样一种技术工具:这一工具——在某种限度内——使得法官达致他认为在某些情景中是可欲的结论，同时也使法官赞同这样的虚构——他只是在坚持制定法和法律解释的客观性原则。(同上，154)

拉尔夫·德赖尔(Ralf Dreier)(1991，120以下)将这种批评称为非理性主义的，并一般性地讨论了方法论和本体论的非理性主义，进而对司法裁决的非理性主义理论作出了如下解读:

●司法裁决事实上是非理性的，亦即其依赖于大量心理学、社会学和意识形态因素；

●司法裁决的证成不过是对裁决背后的真实动机的一种正面隐藏(fa 9ade concealing)；

●司法裁决应当依赖于非理性的因素。只有个人化的智慧有意义，而论证并无价值。

美国法律现实主义者和批判法学研究的鼓吹者宣称:在大多数案件中，就在逻辑上获得唯一法律后果而言，采取对可获得的法律材料进行分门别类的方式是不充分的，并且在不确定案件中的司法裁决还要受到法官政治信念和道德信念——而不是法律考量——的影响。通过把“形式主义者”当做假想敌(straw man)，并通过仔细检查那一长串为批驳起见而大体上采用夸张的方式形成的名单，它们的批评常常以“反形式主义”(“antiformailism”)的形态呈现出来。

不确定性(indeterminacy)的概念也呈现出更为精致(more-sophisticated)的版本。拉兹认为，法律解释具有革新性即前瞻性的方面。革新否认进行一般化的概括。因此，拉兹认为尝试建构一种区分好的解释与坏的解释的一般性理论是无意义的(比较Raz 1996a and 1996b；Dickson 2001；在道德哲学中，另请参见Williams 1985；Dancy 1993)。再者，森斯坦(Sunstein)(1996，36)呼吁司法决策中的“不完全的理论化一致”(incompletely theorized agreements)具有特殊的作用。即使法官们不能在何种一般性理论对结果而言是最好的问题上达成一致，他们仍然可能就个别案件的结果取得共识。他们可能也都赞同一般性原则，但在特定案件中需要何种原则的问题上则分道扬镳；或者，他们可能就“中级”原则(“midlevel”principle)达成一致，但在潜隐于原则背后的一般性理论和何种特定案件适用该原则的问题上则争论不休。在德国法律理论中，Friedrich Müller(1997)认为，规范的意义不是一种前解释的标准(a pre-interpretive standard)，其并不能限定解释的范围。

在维特根斯坦(Wittgenstein)对规则遵循(rule-following)的评论中，人们可以发现这种怀疑论的基础(Wittengenstein1958，§198):

基于某种解释，我所做的任何事都符合规则的要求。

并且，我们能够

使某个解释追寻另一个解释；似乎其中的任何一个解释都至少能暂时满足我们的要求，直到我们想到还有支持该解释的另一个解释。(同上，§198)

一个特别的支持不确定性的论据是这样的:难道法律学说没有引入减少法律规则有效性的那些过于复杂的理论吗?创制规则的要点恰恰是简化；卢曼(Luhmann)(1993，54，62，并且在别处也)谈到了一种“复杂性的减化”(“reduction of complexity”)。如果法律学说使得法律体系更为复杂，这难道不是一个缺陷吗(比较Noll 2000，58以下)?