一般性法律学说与规范性法律理论

一、一般性法律学说与规范性法律理论

经典的德国“法学方法论”^[12](juristische methodenlebre)(如Larenz 1983)为一般性法律学说提供了最好的范例。一般性法律学说对法律渊源和法律论据(legal arguments)进行描述并使之系统化；因此，它也将用于特殊性法律学说与司法实践中的法律方法的法典化。作为法律学说的一部分，一般性法律学说也是最广义法律的一部分。

一般性法律学说不仅在内容上具有一般性，而且其大部分内容在我们从一种现代法律秩序向另一种变迁的过程中依然能够保持相对统一。当一般性法律学说被用来解释制定法(interpreting statute)时，当然就是这种情形。在一项对九个极不相同的国家的法院(courts of law)所作出的有效制定法解释(operative interpretation)的研究中——这一研究是从法律学说的角度进行的(Mac-Cormick and Summers 1991，462)——人们在包括各种意见的论据的主要类型之间发现了重要的相似之处。而且，在被吸收进这些论据之内容的材料中，在相关证成或辩护的主要模式(patterns)中，在不同种类论据之间冲突的解决方式中，以及在解释制定法时先例所起的作用中，研究者们也都发现了相似之处。当然，差异也是存在的(同上，463以下)。比如说，概念性框架(conceptual frameworks)与证成性结构(justificatory structures)之间的差异。因此，在大陆法系中(continental systems)，证成经常被认为是演绎的、明确的，或者是简省式三段论的(enthymematic)；而在美国与英国，基本的模式则是取而代之的另一种话语性或商谈性的证成(discursive justification)(比较同上，492以下)。总的印象是存在大量的相互交融(crisscrossing)和难以解释的差异；当然，并不是所有的差异都严格遵循着大陆法系和普通法系之间的界限。所有的差异都落入到同样的法律文化之中。尽管这种研究直接关切的是法院所做的制定法解释，但其研究成果同样也可以应用在法律学说的制定法解释中。

一般性法律学说是一个理论束(a cluster of theories)，其随着时代、地理位置与一般性(generality)的不同而各异:

●一些是传统的法学理论，另一些则是更为抽象与更具哲学倾向的法学理论；

●一些理论在普通法环境中已经变得更为精致化(sophistica-tion)，而另一些理论则是在大陆法系中变得更为精致化；

●一些理论已经超越了法律的不同部门和各种法律系统而获得了相对统一的发展，而另一些理论则毋宁是地方性和碎片化的。

在法学院里，还有一种英语世界里通常称为法理学的法律理论的传统。但是，法律理论为何物呢?

它有很多名称:法的一般理论、国家与法的理论、一般法的学说^[13](Allgemeine rechtslehre)、法理学。它的内容是由法律哲学、法学方法论、法律社会学、规范性概念的逻辑分析、一些比较法，以及一些国家实在法(national positive law)的研究所组成的混合体。法律理论的教导性价值(didactic value)是巨大的。它为法科学生传授有关哲学与社会学说的基本信息。我相信这些信息可以给法律人的工作带来便利。然而，法律理论的学术价值却又充满疑问。没有人能够同时胜任哲学、逻辑学、社会学和法学等学科的教学与科研工作。法律学说的发展很快。一个法律人，即使他研究的是法律理论，仍然需要很多的努力才能成为一个具有融合逻辑学、哲学或者社会学知识的专家。为了在价值领域作出一点创造性的工作，他必然要找到这样的一个主题:围绕该主题的探讨需要将他的法律资格(qualification)和前文提及的超越法律学科(extra-legal disciplines)的一般性知识结合起来……但是，如果他根本就无法找到这样一个主题，一个法律理论领域的专家将会很快变为一个教书匠，而他的学术立场将使人们想起A.Bester科幻小说中的一名英雄:学历:无(none)；技能:无；优点:无；建议(recommendation):无。(Peczenik 1971b，17)^[14]

法律学说的规范性理论就是这样一个研究主题(比较Peczenik 1966 and 1967)。它与科学理论类似(比较Peczenik 1974，9以下)，是法律学者们自我反思的产物。规范性理论的首要目标是法律学说的理性重构。它为法律学说提供了合理性的标准。规范性理论同样具有双重性:它研究法律学说(它的研究目标)，但其同时与法律学说的传统方法又有着很多相同点。通过概括或归纳，规范性理论使法律学说得以优化。实际上，法律学说本身就是对法律的一种理性重构。法律学说与规范性理论的主要区别在于后者是在一个更为根本的探究(inquiry)层面上发挥作用，并因此将理性重构向前推进了一步。

规范性法律理论是这样一种研究计划的延续:该计划随着诸多德国法学百科全书(juristic encyclopaedias)的出现而在19世纪中叶达到了顶峰(参见Brockmoller 1997，137以下)。这些百科全书旨在获取最一般性的法律知识，其边界止于一般性法律学说、法律的概念分析与法律社会学之间。

规范性法律理论是一种关于法律学说的理论，同时它也是法律学说中最具一般性的组成部分。这一规范性理论应当被适当地冠以一个稍显奇怪的名字，即“一般性法律学说的一般性成分”(general part of general legal doctrine)。人们也可以称之为“被推向极致的法律学说”(legal doctrine driven to the extreme)。

法律理论家被视为法律与哲学之间的联络人，其为法学家提供哲学工具与哲学洞见(insight)，并为哲学家提供法学素材。规范性法律理论需要媒介或桥梁以通向规范、道德、政治和哲学。其最具一般性的理论，比如说概念法学(conceptual jurisprudence)(如Puchta)或者利益法学(jurisprudence of interests)(如Jhering；Heck 1968)，都非常接近于哲学的抽象层面。但是，它仍然属于法学学科，它保持相对稳定，并能相对抵御哲学时尚思潮(moods of philosophical fashion)的影响——尽管只是相对如此。因此，分析哲学在20世纪上半叶的成功毋庸置疑地影响了一般性法律学说——即使这种学说从未完全地顺应分析哲学的要求。