对东道国发展权的负面影响

二、BIT对东道国发展权的负面影响

20世纪80年代以来，为吸引发展本国经济所迫切需要的资金，东道国越来越多地通过签订BIT以营造外国投资者及其母国所期待的投资政策及法律环境。以此为动因，BIT在文本层面必然要以“保护”和“优惠”措施为主，不但在实体事项上通过国民待遇、最惠国待遇、征收及其补偿等条款保证投资的便利与安全，而且在程序事项上创设了“投资者——国家”这一独特的争端解决机制以避免东道国的不当干预。上述制度设计力图纠正“强大”的东道国政府和“弱势”的外国私人投资者之间的力量失衡，从而促进对东道国的投资。

但晚近的实证研究表明，高度自由化的BIT在相当程度上并没有实现发展中国家当初吸引外资的预期。世界银行在其《2003年全球经济展望》中即指出:“即使是BIT中相对强有力的保护措施，看来也没有增加向签署协定的发展中国家的投资流动。”^[13]《2005年世界发展报告》进一步明确:“迄今的实证研究尚未发现，缔结BIT与其后的投资流入之间存在密切联系。”^[14]近年来的定量分析多倾向于认为，BIT与投资流入国内部制度存在相互补充而非替代的关系，^[15]亦即BIT对外资流入并无决定性作用。单文华教授进行的调查研究也表明，BIT在外国投资者作出投资决策时作用有限。^[16]

与上述结论形成鲜明对比的是，1987年至1996年的10年间，全球国际投资仲裁案件仅共15件;但1997年至2005年的9年间，这一数字则迅猛上升至200多件。^[17]从法律角度看，外资待遇、征收及其补偿标准以及投资争端的解决等构成了BIT的若干关键条款，^[18]这些条款或是南北矛盾的焦点(如关于征收的合法性及其补偿标准之争)，或因涵义抽象模糊而分歧严重(如公正与公平待遇标准)，均易成为外国投资者频频启动投资者——国家型争端解决机制起诉东道国的主要条款，并通过仲裁庭的宽泛解释而在实践中引发巨大争议。下文将以BIT中的上述三个条款及其实践为例，分析国际投资仲裁实践所引发的对东道国发展权的威胁。

(一)征收及补偿条款

尽管20世纪80年代以来，发展中国家对外资实施国有化或征收的情况近乎绝迹，但征收问题并未就此退出历史舞台，传统上较为罕见的间接征收日益成为国际投资争端的焦点。无论是在《北美自由贸易区协定》(NAFTA)还是在“解决投资争端国际中心”(ICSID)体制内，投资者都频频对东道国政府基于环境保护、公共健康、经济调整等而采取的措施提出间接征收指控，严重威胁东道国政府维护公共利益、实现发展权的能力。

在间接征收的认定标准上，主要存在“纯粹效果原则”(sole-effect test)和“目的解释原则”(purpose test)两种争论，但前者似乎更多地符合了20世纪90年代以来国际投资仲裁的实践。伊—美仲裁庭在认定间接征收基本上采取的是“纯粹效果标准”。^[19]在Starrett Housing公司诉伊朗案中，法庭认为，即使国家无意实施征收，东道国采取的措施亦构成征收。^[20]ICSID仲裁庭总体上也采纳了效果标准。^[21]如在Tecmed公司诉墨西哥案中，尽管墨西哥政府声称自己拒绝Tecmed公司延续土地使用权的申请是基于对公众健康权和环境的保护，但仲裁庭仍然认为，与政府的意图相比，政府的措施对投资者资产的影响更为重要。^[22]类似的，在Metalclad公司诉墨西哥案中，墨西哥圣路易斯波托斯州(San Luis Potosi)州长以Metalclad公司的废弃物处理设施会给附近居民的饮用水造成不利影响为由，拒绝该公司开业，随后又通过一项生态法令宣布该公司的设施所在地为生态保护地区。Metalclad公司认为该州的行为实际上征收了其将来的预期利润，违反了NAFTA的规定，遂向ICSID提请仲裁，要求赔偿。仲裁庭认为，无需确定或考虑实施前述生态法令的动机或意图，因为实施该法令本身已经构成一种等价的征收行为。^[23]

同时，以“及时、充分、有效”为核心的“赫尔准则”(Hull formula)在20世纪90年代以来的BIT实践中大行其道，^[24]极大提高了BIT中的补偿标准，使得东道国实施环境保护、土地使用、公共健康与安全和劳工权利等发展权，并适当规制其境内跨国公司的代价异常昂贵。以NAFTA为例，在Ethyl公司诉加拿大案中，加拿大政府出于公共健康的考虑，禁止进口Ethyl公司生产的汽油添加剂。Ethyl公司声称该法相当于“法律上的接收”，提请ICSID仲裁，并主张高达两亿五千万的赔偿。面对如此昂贵的指控，加政府不得不撤销禁令，并答应赔偿1300万美元。^[25]Methanex公司诉美国案更是以10亿美元的诉求赔偿，创下NAFTA单案诉求金额的最高记录。^[26]

上述案例说明，根据现有BIT关于征收及其补偿的规定，政府为保护环境或其他公共目的而采取的措施很可能构成对外国投资者财产的征收行为，并为此支付补偿，并进一步导致立法者在通过涉及公共政策发展目标的立法时束手束脚，从而影响东道国实施或促进发展权的意愿或能力。

(二)公正与公平待遇标准

BIT设定的要求高而含义模糊的待遇标准，加之仲裁庭的主观解释，使得待遇标准也成为侵蚀东道国发展权的另一个途径。

以公正与公平待遇标准为例，由于多数BIT缺乏对该标准的具体含义的规定，不同国家与学者对其适用范围存有较大分歧:有的等同于国际法最低待遇，它主要是在其他国际法和国内法的实体规定未能提供保护的情况下，为投资者提供一种基准保护;^[27]而有的则认为该标准是一种包含充分的保护和安全、国际法最低待遇标准以及不歧视原则等义务在内的全面的待遇标准，^[28]在NAFTA早期的实践中，仲裁庭甚至将其与征收、国民待遇、透明度等问题相联系，主张违反有关后者义务的，也就违反了公正与公平待遇的义务，而据此作出的Pope＆Talbot公司诉加拿大案、S.D.Myers公司诉加拿大案、Metalclad公司诉墨西哥等三个案件的裁决引发了轩然大波。^[29]

姑且不论学界和实践中对公正与公平待遇标准的实体内涵存在分歧乃至对立，晚近国际投资仲裁的实践还表明，仲裁庭为揭示其内涵而采用的“目的解释”方法同样可能对东道国的发展权产生负面影响。例如，在前述Tecmed案中，仲裁庭在解释公正与公平待遇时，特别指出了西班牙—墨西哥BIT序言的规定，即“为另一缔约方在其境内的投资创造有利的条件”，并据此认为，双方缔约的目的是加强和提高外国投资者在缔约方投资的安全与信任，所以缔约方不能影响外国投资者作出投资时的基本期望。^[30]在CMS公司诉阿根廷案中，ICSID仲裁庭同样援引美国—阿根廷BIT序言的规定，作出了不利于阿根廷的解释，即公正与公平待遇要求东道国应该保持稳定的投资法律框架。仲裁庭还援引该序言规定就国家“基本利益”(essential interest)的含义作了不利于阿根廷的解释，即认为保护投资者系阿根廷的基本利益。^[31]在此后的一系列案件中，如MTD诉智利案、OEPC诉厄瓜多尔案等，该解释方法继续得以沿用。

由于BIT中关于投资待遇标准的规定过于概括，仲裁庭在解释时通常会引用BIT序言的相关表述，片面强调投资者的利益，有意或无意地忽视“促进经济合作”等有利于东道国的字眼，更很少提及东道国本应享有的管理国家社会、经济的权利以及引进外资的最终目的，即促进本国的发展。

(三)争议解决机制

20世纪80年代以来，投资者及其母国以对东道国法院或行政机构能否公平处理投资争议信心不足为由，力推投资争议解决的国际化。相应地，传统国际法上的“用尽当地救济”原则在BIT领域被逐步遗忘，^[32]“投资者—国家”型争端解决模式成为BIT实践中的主流做法。^[33]一般认为，“投资者—国家”型争端解决模式对投资者更有利。一方面，该模式比传统国际法的“国家—国家”型争端解决机制强化了对东道国治理能力的限制:国家之间的政治解决方式往往会考虑政治礼让和外交便利，但BIT中的“投资者—国家”型争端解决模式由于涉及私人的主体地位和直接赔偿诉求，更加直接地触及被诉国的制度或政策设计本身。另一方面，该模式设计也使得投资者在仲裁的实体方面受益。由于仲裁员没有直接义务去考虑涉及东道国发展权的公共利益，而是更倾向于从BIT的宗旨，即“促进和保护投资”的角度去解释东道国政策和法令，BIT中含糊之处自然就采取了不利于东道国的解释。^[34]

此外，争端解决程序也对东道国，特别是对发展中国家及转型国家，产生了所谓“寒蝉效应”(chilling effect)。BIT中规定的征收标准的高度模糊和不确定，补偿数额之大，外资待遇标准之高，很容易使得东道国的某项政策或法令被指责为违反BIT，从而被推向ICSID等国际仲裁机构。除去仲裁程序的高成本和高风险之外，东道国还可能背上“投资环境差”的恶名，对其国际形象产生负面影响，从而可能弱化其进一步吸引外资的能力。因此，东道国出于公共利益实施发展权的动力和信心很容易受到BIT中高标准条款的威慑。

值得进一步思考的问题是，既然BIT的实际引资功效大大低于预期，并极大侵蚀了东道国的发展权，为什么BIT的数量还不断攀升?在晚近东道国的管制危机未受到足够重视之前，对该问题可作如下四个方面的分析。首先，仅仅从资本流动角度衡量BIT的经济意义似乎过于狭隘，事实上，随资本而来的先进技术、管理经验乃至观念更新，亦可成为一国签署BIT、实行自由化投资政策的经济动因，而这些非资本因素的价值和意义均不可衡量。其次，尽管发展中国家集团对于高标准的投资条约心怀不满，但面对日趋激烈的国际投资竞争，单个发展中国家不得不强调自身的比较优势，希冀通过双边性的投资条约来吸引外资，^[35]从而带动了BIT的扩张。再次，BIT背后的政治意蕴对于BIT的繁盛亦不可小觑。广大发展中国家对BIT的签订乐此不疲，其部分原因就在于BIT的“宣示意义”。多数发展中国家将签订BIT视为向外国投资者发出一种信号，即其晚近采取的经济改革措施不会出现反复。^[36]一些威权国家甚至将与外国签订BIT视为巩固其政权合法性或正当性的工具。^[37]最后，发达国家以所谓“范本”为先锋，在双边层面强力推动，并将之与贸易议题“捆绑”纳入自由贸易区协定的谈判。上述范本表面上可“开放协商”(open to negotiation)，实质上则是一种“要么接受，要么放弃”的建议。^[38]由此，发达国家的BIT“范本”进一步衍生为其他国家效仿的对象而呈扩散化态势。^[39]