事实调查的计划

第二节　事实调查的计划

在事实调查阶段，律师扮演着事实的“发现者”与“陈述者”的角色。律师既要利用经验与知识最大程度地发挥想象力，搜寻线索，尽可能多地发掘与案件相关的背景资料，又要将收集的信息按其发生时间及内在逻辑关系排序、整合，以客观的、合乎情理的、具有说服力的方式予以表达。而这种发现和陈述都必须建立在严密的事实调查基础之上。没有完善的计划，调查将毫无头绪，证据发现定有疏漏，陈述事实定有破绽。因此，在事实调查阶段，律师需要列举调查的项目、制定科学合理且完备的调查计划。

一、事实调查前的准备

(一)事实调查范围的确定

事实调查的范围确定是调查行动开始的第一步，严谨完善的事实调查计划离不开详尽调查范围的支撑。手上越是握有充分的材料，在诉讼中越是占有主动。但是到底哪些事实需要调查，哪些事实不用理会，却没有一个统一的标准，往往要根据具体的案件加以确定。如在交通肇事的民事侵权赔偿诉讼中，我们需要调查获取的证据可能有:

1.双方的身份信息，如个人身份证、企业登记信息等;

2.公安局出具的道路交通事故责任认定书;

3.医院治疗诊断证明书、病历、转院治疗证明、法医鉴定书及其治疗费用证据;

4.误工日期证明、误工费证据;

5.护理费证据;

6.住院伙食补助费、住宿费、营养费单据;

7.后续治疗费用证据;

8.财产直接损失费证据;

9.间接损失费证据;

……

到底调查多少事项才算充足、完备，法律没有给出明确的规定，在实践中主要受两个因素的影响:

1.举证责任的要求。

举证责任是指法律规定的，对于有待证明的事实向人民法院提出证据加以证明的责任。根据举证责任分配规则，当案件事实无法查明时，由承担举证责任的一方承担不利的诉讼后果。关于举证责任的性质，学界有许多观点:权利说，认为举证责任是当事人的一种诉讼权利;义务说，认为举证责任是当事人的一种义务;责任说，认为举证既非权利，也非义务，而是出于举证的必要;风险负担说，由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果其提供不出证明相应事实情况的证据，则承担风险及不利后果。^[3]民事案件遵循“谁主张，谁举证”的证据责任负担原则，由提出请求的一方举证。行政案件由被告对作出的具体行政行为承担主要举证责任。刑事案件由公诉人承担举证责任。事实调查与举证责任的区别在于:

(1)举证责任所要求的证据材料往往是法律要求提交的，是案件审理所必要的，具有被动性，当事人不得不交。在要求提交而当事人拒绝提交或者不能提交的情况下，就要承担相应的风险，这种风险可能就是败诉。事实调查是律师为了解案情而进行的证据收集，比举证责任更加具有主动性。律师本着己方诉讼利益的需要，积极地投身事实材料的收集工作，组织本方的诉讼策略，同时也为对方的诉讼进攻做好准备。

(2)事实调查和举证责任针对的对象都是案件事实材料，但是事实调查的范围比举证责任要宽泛，在实践中仅仅完成举证责任是不够的，律师往往需要运用多样的非常规调查收集其他证据，辅助证明己方观点。

举证责任是法律对审理案件所需材料最基本的要求，缺乏这样材料，案件将无法审理和进行，所以在实务上举证责任扮演着推进诉讼进程的角色。事实调查的目的在于了解并证明案件事实，而举证责任所要求的事实材料对于证明案件事实往往是关键的，因此法律对举证责任的特殊要求必然地影响到事实调查的深度和广度。一般地，事实调查首先要完成本方举证责任，其次才是收集其他相关证据巩固本方观点。

与举证责任相对应的一个概念是举证权利。举证权利是指，当事人有向法官提交用于证明自己观点或者反驳对方观点证据的资格。与举证责任不同，这种权利是当事人可以自由处分，行使或是放弃仅凭自己的意志。即使放弃也不会使案件向自己不利的方向发展。法律关于当事人举证权利的规定，加快了案件的审理效率，有利于案件的公正处理。同时它也启示代理律师，在事实调查过程中要学会善用举证权利，用以反驳对方观点，提高本方的胜诉几率。

2.证明标准的限制。

证明标准是指，“为了实现法定证明任务，法律规定的在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度。证明标准是衡量证据的证明程度的标准，它既是衡量当事人举证到何种程度才能满足举证要求的标准，又是法官据以确信案件事实以及评判法官对事实认定是否妥当的尺度”。^[4]这一定义表明，案件审理就是证据的交锋，哪方能够提供充分确实的证据，使法官采纳己方观点，胜诉的可能性就越大。目前比较统一的观点认为民事诉讼和刑事诉讼适用不同的证明标准，民事诉讼采用优势证明标准(盖然性占优势)，刑事诉讼采用排除合理怀疑证明标准(高度盖然性)。行政案件采用的证明标准应当介于两者之间，即明显优势证明标准。因此，证明标准的不同影响了事实调查的范围。由于刑事诉讼采用的证明标准明显比民事诉讼证明标准严格许多，有些在刑事诉讼中的必要证据可能在民事诉讼中毫无价值，证明标准的确定有利于我们对证据的筛选和取舍。

在司法实践中，学生在事实调查之前，首先要确定案件的性质，根据不同的证明标准，合理地确定自己的调查范围，规划自己的调查计划。不可病急乱投医，浪费宝贵的调查时间，收集无用的材料。

了解到调查范围的影响因素后，我们在具体的事实调查过程中，可以大体按照下面的原则进行:^[5]

1.实事求是的原则。事实调查是一种专门的法律活动，也是一种认识活动，而认识也不可避免地会受其他条件影响，有所偏差。法律真实不等于客观真实，客观真实发生即成过去，法律真实仅仅是在证据基础之上对案件的再现。这种“事实真相”可能与案件相符，也可能恰恰相反。因此，律师在事实调查时需要有实事求是的态度，一切从实际出发，尽可能地还原案件真实，即使存在困难也不可弄虚作假。在实事求是思想的指导下，律师在确定调查范围时，要避免主观主义，片面主义，表面主义，深刻分析具体案情，根据本方的诉讼请求和对方可能提出的反驳证据，全面收集事实材料，尽可能做到详尽、周密。主观臆断，先入为主只能束缚思维，降低调查的深度和广度。

2.节约成本原则。在事实调查阶段，律师都希望能够全面地收集证据，调查越多，准备越充分，诉讼越会有利。但时间、成本、案情进展速度，往往限制调查的进行。由于调查时间的限定和调查资金的有限，调查往往不可能面面俱到。对于所需时间长，收集成本高的事实材料，除非是定案的关键证据，不可太过强求，以免舍本求末耽误其他重要证据的收集工作。因此，在事实调查中，律师确定的调查范围应当是必要的、有选择的，应当考虑到调查工作所需要的时间、投入的物质和经济资源、当事人的承受能力，调查的可行性等因素。分清主次，时间短、成本低、容易收集的重要证据不要遗漏。

在这种原则指导下，对证据的取舍十分重要。如何判断证据的优劣，最佳证据规则为我们打开了一道方便之门。最佳证据规则主要是对针对同一事实的不同证据证明力的排序。一个案件中，往往存在很多不同证据，证明力也是不同的，律师应力争调查收集最佳证据，并考虑已掌握的非最佳证据的缺陷和弥补措施。这里的不同证据可能是不同类型，书证、物证、言词证据;也可能是同一类型。一般而言，国家机关、社会团体依职权制作的公文文书优于其他书证;经过公证优于一般证据;原始证据优于传来证据;直接证据优于间接证据;其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言等。

3.多样性原则。案件事实不是一成不变的，总是在不断地发展。在调查过程中，律师收集证据、认识事实后，经过分析又会认识新的事实，发现新的证据。个人的思维毕竟有限，不可能完全知悉对方的诉讼策略，单一的证据链条存在很大的诉讼风险。英语中有一句话:“不要把所有的鸡蛋放在一个篮子里。”调查事实中，应力争建立金字塔式的证据推理结构，而不是“倒三角”式的。过于依赖某一种证据或某一位证人，将所有的推理都建立在某一个事实基础之上，如果这个事实出现偏差，或对方掌握了摧毁这一事实的相反证据，则所有的后续工作都将功亏一篑。因此，在事实调查中，律师要有开放的思维，运用各种非常规性调查，收集多样性的证据，形成一个具有多方面证明案件事实的证据网。这样才能临阵不急，顺利地开展自己的诉讼计划。

(二)事实调查的其他准备工作

正确确定调查范围，为准备工作开了个好头。可是仅仅这个是不够的，我们还要准备以下几个方面:^[6]

1.明确调查任务。如同事实调查范围一样，调查任务根据不同的案件也有不同内容，它可以分为总调查任务和具体任务。在准备工作做完之后就需要具体地进行调查，可是案件的复杂性，证据的多样性，不可能一次调查就可以顺利取得所有材料，往往需要进行几次调查工作，分阶段地进行。每次要完成什么，怎样安排顺序，都是调查任务决定的。调查任务的好坏，直接影响到这次调查工作，甚至是全局调查计划的成败。律师在撰写调查计划时，要以调查范围为前提，明确此次调查的具体任务、目标和调查顺序。

2.分析已知证据。证据调查任务明确之后，不应仓促地开始调查工作，而应该首先分析已知的证据。在这个阶段，律师所掌握的证据主要来自会见当事人的结果。已知的证据可以分为两类:一类是我方所掌握的能够证明本方主张的证据，可以称为本证;另一类是我方所掌握的能够证明对方主张的证据，可以称为反证。本证是我们分析的重点，律师要通过分析已有的本证，分类出哪些是直接证据，哪些是间接证据，这些证据能证明哪些案件事实，直接证据是否真实，间接证据是否完整，如果不完整还需要哪些证据等。同时，反证也不能忽视，所谓“知己知彼，百战不殆”，诉讼是一场没有硝烟的战争，律师不仅要收集对自己有利的证据，同时也要尽量减少对方的证据。对反证的分析能够使我们了解对方的证明程度和将要进行的调查策略，更好地进行自己的调查计划。然而，这里要强调的是已知的证据，律师在实践中不能先入为主，而是要全面客观地分析当事人所提供信息的可靠性，有没有主观因素的介入，初步了解己方的情况。掌握哪些证据，缺乏哪些证据要做到心中有数。

3.提出调查假设。在确定调查任务和分析已知证据之后，律师就需要客观地推测未知事实和潜在证据，这种推测是我们确定具体调查内容的前提。当然这种推测必须是客观的，合理的，有可能的;盲目地推测只能导致调查的失败。但是推测毕竟不是现实，律师在提出假设时要充分考虑最坏的情况，知悉可能的困难，提前做好其他打算，拓宽证据渠道，避免假设错误而手足无措的尴尬局面。

4.制作行动计划表。行动计划表在会见部分已经提到，在事实调查阶段也同样适用。律师在明确调查任务，分析已知证据和提出调查假设之后，就要开始制作行动计划表。在后面的实施阶段，要严格按照计划表，有序地进行。

二、事实调查的实施

(一)实施调查模式选择

在做完前期准备之后，就要开始进入事实调查实施部分。如何着手事实调查，按照怎样的思维方式开展事实调查?怎样使调查工作紧紧围绕待证事实，形成相互支持、相互印证的证据链?确定事实调查的步骤，有三种模式可供选择:^[7]

1.根据法律要素展开的事实调查。

根据法律要素展开的事实调查，是指以法律规定中的内容、要素为依据进行的事实调查。这种调查是以法律法规的具体规定为依据，是一种典型的常规调查方法。律师首先要分析案情，确定案件可能适用的法律、法规、规章等法律条文，然后以具体的规定为依据，寻找相关的案件事实，它主要适用于法律关系明确，法律规定清晰、在法律分析和法律推理中占优势的案件。在实行这种模式时，法律的选择至关重要，律师要有良好的法学素养，掌握法律研究技能，能够根据案情迅速准确地筛选法律。由于案情明确，所要求的证据材料也比较明显和关键，往往成了双方争夺的重点。因此，对待法律规定的关键证据，律师要一丝不苟，采用合法的方式，尽量地争取。

2.根据时间先后顺序展开的事实调查。

根据时间先后顺序展开的事实调查，顾名思义是以案件发生的时间先后为依据，依次进行的事实调查，这种模式更关注案件发生、发展、结束的整个过程。它适用于事实间隔时间长，历史久远;或当事人与对方有过长期交往;或事件发生时间虽然短暂，但时间因素在事态发展中起重要作用的案件。使用这种调查模式，律师应该注意以下几点:

(1)会见。根据时间先后顺序展开的事实调查，需要一个良好的会见为基础。这是因为，律师对案情的最初了解来源于会见中当事人的陈述，会见质量的高低，直接影响到律师对案情历史的初步了解。按时间顺序展开的调查模式对时间概念提出了很高的要求，而在实践中往往出现两种不利情况:一是在会见中当事人记忆模糊不清，陈述颠三倒四，时间顺序混乱，甚至张冠李戴的情况时有发生。二是有些律师常常打断当事人从头至尾的讲述，认为“陈芝麻、烂谷子”的事，与法律、案件无关。这些都给调查带来很大障碍。因此，在这种调查模式下，律师要特别注重会见程序，既要引导当事人完整回忆案情，按时间顺序陈述事实。又要客观理性地分析当事人陈述内容，从中提取出正确的案件发展历程。

(2)时间。根据时间先后顺序展开的调查模式中，我们要注意两种时间概念:一个是动态的时间段。它要求律师关注案件的发展，全面了解案情，将证据放在整个案件中，不能孤立地分析;一个是静态的时间点，主要包括案件的起止时间，它关系到案件是否超过诉讼时效等重要问题。

(3)案情。与根据法律要素展开的调查模式不同，证据没有因为法律的明确规定而变得显而易见，律师需要通过对案情的全面了解来分析出所需要的证据材料。在时间顺序模式下，从头至尾的案情是冗长的，所牵涉的事实是繁多的，律师需要判断证据轻重，作出取舍，不能事无巨细。同时，随着时间的发展，案情也会发生变化，与之而来所需的证据也会发生变化，律师在实践中，要注意这种变化，随时调整调查计划。

3.根据案件因果关系展开的事实调查。

根据案件因果关系展开的事实调查，又被称为“构建故事”式的事实调查，是指围绕着案件发生的前因后果，用构建一个合情合理、情节完整的“故事”的方式，完成事实调查。它适用于注重情节、行为人动机、目的，并且审判的自由裁量权较大的案件。由于这种模式是以一种合理的推测为基础，律师要通过证据证明这种推测的可行性，通过法官的内心支持得以胜诉，因此非常规调查被广泛地使用。在这种调查模式下，人物心理，故事环境，实施手段等非常规事实都得以重视，这些事实材料不是法律规定的必要证据，而仅仅是对己方故事真实性的支撑。需要注意的是，虽然故事是推测的，但仍然是客观的，并不是毫无根据的，它仍需要律师通过证据来印证。在中国，法官的自由裁量权受到严格的限制，此种调查模式在一定程度上没有发挥它最大的作用，证明案件的关键证据材料仍然是需要法律明确规定的。但是即便如此，律师在调查实践中还是不能忽视它，只要善加利用，仍能让你在案件审理中占有优势。

法律因素、时间顺序、因果关系三种事实调查模式，提供给我们三种不同的思维方式和调查途径。它们各有侧重，相互补充，在实践中复杂的案情往往需要运用多种调查方法。律师要充分认识这三种调查方式、知悉这三种思维方法，只有这样结合使用，才会达到好的效果。

(二)证据的收集和保护

有了详实的调查计划和正确的模式选择，我们就可以开始正式的取证工作了。事实调查不是千篇一律的，根据所要调查对象的不同，使用的方式方法也是不同的。主要包括:^[8]

1.制作笔录。这是通过文字记录的形式来提取证据的方法，它所形成的材料有:书证、证人证言、讯问笔录、勘验笔录、现场笔录等。笔录提取法适用面非常广泛，在诉讼中使用得也非常频繁。在实践中，律师通过笔录的形式收集证据时，一定要注意记录的完整性，虽然不必一字不差，但是所记录内容要和被调查者的原意相同，不能模棱两可。

2.录音录像。这是通过照相、录音和录像等手段来提取证据的方法，它所形成的材料有:照片，视听资料等。音像记录法是随着科学技术的发展而引进的，具有方便快捷，形象生动的特点，近年来又出现了电子取证，红外线照相等多样的方法，对于证明案件事实有重要作用。但是，律师在使用这种方法时，一定要实事求是，合法合理。音像记录的材料容易损坏，更容易被修改，真实性问题一直受到社会的质疑。同时，偷拍偷录得到的事实材料在合法性问题上也经历着严峻的考验。

3.提取实物。这是直接提取与案件有关的物品、文书的方法，形成的证据有物证、书证等。提取实物的方法比较简单，对案件有关的实物材料收集即可。但是在实务中，针对不同的对象，根据他们不同的保存要求，需要进行不同的准备。比如:针对像蔬菜、水果等不容易保存的实物，要及时通过折价、变价等方法加以固定。

收集完证据之后，不等于说调查工作就此完成。证据不是永恒不变的，随着时间和空间的变换，证据也会随之变化，这不仅仅是形态上的，还包括证据效力上的变化。因此在事实调查之后提交证据之前的这段时间里，律师要妥善保管取得的证据。

我们需要注意的是，保护证据不仅是对证据物理形态的保护，虽然不让证据损坏遗失是保护的一方面，但是证据保护的目的是保护证据的证明力。书证是通过其中表达的内容意思证明事实，物证是通过物理形态证明事实。

三、事实调查的后续工作

事实调查结束后，对于取得证据的审查和检验是一项重要的工作。因为不论你的调查计划多么周详，取得的证据难免有所缺漏，不论你的调查方式多么适合，取得的证据难免存在虚假。律师必须在调查结束后，根据案情审查证据的可靠性、真实性、完整性，切不可疏忽大意。如果把存在问题的证据贸然出示，只能增加对方击垮我方的机会。需要注意的是，律师在审查时，不仅需要对证据单独审查，还要把证据结合起来综合审查，对于存在疑点的证据要及时排除，不足的证据要及时补充。

四、事实调查的评估

在事实调查任务基本完成后，应当对事实调查工作做一个全面的评估，对这次事实调查的情况做一个阶段性的总结。具体包括调查计划评估、事实调查评估、后续工作评估:^[9]

1.调查计划评估的主要内容包括:在事实调查准备阶段，是否全面地了解案情，是否确定整体调查范围，是否明确阶段调查任务，提出的调查假设是否客观合理，是否充分考虑当事人意愿，取证渠道是否多样，是否对证据收集进行成本效益分析，对调查预见了哪些困难，是否能够克服等。

2.调查过程评估的主要内容包括:在事实调查实行阶段，选择哪种或者哪几种调查模式，是否符合案情需要;调查时事实记录是否完整合法，信息取得方式是否合法，是否考虑时间、被调查人、方式等相关因素，是否运用了常规调查与非常规调查方法，如何选择两种方法，以及两种调查方法对于案件的影响有何不同等。

3.后续工作评估的主要内容包括:获取的证据是否真实可靠，事实调查的后续工作是否明确，是否需要及在何种情况下需要继续调查，事实调查中是否更改了调查计划，调查的事实是否足以为当事人提供咨询，事实调查的后续工作是否有当事人的参与等。