电子合同法

第二节　电子合同法

一、电子意思表示

(一)电子意思表示的概念

电子意思表示指表意人借助信息处理系统表达和发出的或者事先在信息系统设置的资料处理程序自动表达和发出的，利用电子、磁性、光学或其他形式产生、存储或处理的意思表示。

(二)电子意思表示的基本规则

1.电子意思表示法律效力的确认规则

电子意思表示的法律效力问题是指电子意思表示能不能具备传统意思表示的法律效力。目前，国际组织和各国政府在立法时一致确认电子意思表示的法律效力。联合国电子商务示范法对电子意思表示未做任何限制，也就是说只有当电子意思表示不满足合同法关于意思表示的生效要件时，电子意思表示无效。该示范法的主张是：电子形式不是意思表示无效的理由，不得仅仅因为电子形式而否认意思表示的效力。

2.确认电子意思表示的生效时间和地点的规则

(1)关于对话电子意思表示和非对话电子意思表示的区分

电子意思表示生效的时间对于确定合同成立的时间、时效的起算或期间的经过有十分重要的意义。电子意思表示的生效时间包括电子意思表示的发送时间和到达时间两个问题。不同类型的电子意思表示的生效时间的规则不同。

在无相对人的电子意思表示情形中，一般而言在电子意思表示成立时即生效，如权利之抛弃的电子意思表示，在抛弃时生效。这一点和普通的意思表示的生效规则一致。

有相对人的电子意思表示在生效方面，因对话式电子意思表示和非对话式电子意思表示而有不同。一般认为，表意人与相对人能否直接沟通是区分对话式意思表示与非对话式意思表示的标准。我们认为，表意人与相对人能够直接即时表示其意思的为对话式电子意思表示，表意人与相对人不能直接即时表示其意思的为非对话式电子意思表示。对于网络空间中的通讯方式区分对话式还是非对话式不能一概而论，应该根据标准，具体分析。

①对话式电子意思表示。对话式电子意思表示，是通过网络对话方式发出的电子意思表示。

②非对话式电子意思表示是指通过网络非直接即时通讯方式表达的电子意思表示，主要表现为通过电子邮件(e-mail)传输手段作出的意思表示和通过电子数据交换(electronic data interchange，简称EDI)系统形成的意思表示。

必须指出的是，并非所有的e-mail电子意思表示和EDI电子意思表示都属于非对话式电子意思表示。具备直接即时通讯功能的EDI所为的电子意思表示有可能是对话式电子意思表示。

(2)电子意思表示的生效时间

①对话式电子意思表示和普通对话式意思表示一样采取“了解主义”。一般而言，了解主义以当事人客观上“可以了解”为必要，但在当事人有客观障碍不能了解时，以“实际了解”为必要。若相对人没有立即承诺，电子意思表示即失其效力。②非对话式电子意思表示一般采取到达主义。在电子意思表示的到达时间上，有两种观点：一种是主观说，也就是以收件人注意到电子意思表示的到达为标准。另一种观点是客观说，联合国电子商务示范法采取了客观说的标准。联合国电子商务示范法规定的一般原则：电子意思表示的到达时间并不以收件人的注意为标准。例外情况是当电子意思表示的发件人将电子意思表示发送至收件人的非指定信息系统时，以收件人注意到并取回电子意思表示为标准。新加坡电子交易法第15条有关电子意思表示发送时间的规定采取与联合国电子商务示范法基本相同的内容。

(3)电子意思表示的发送和接收的地点

在电子意思表示的生成地点上，则是以“营业地”和“惯常居住地”为判断标准的，原则上以发件人和收件人的营业地为电子意思表示的发出地和接收地。不存在营业地的情况下，以惯常居住地作为发出地和接收地。法律作出这种规定的目的主要是避开信息系统的不固定性和兼顾传统法律管辖的便利。联合国电子商务示范法第15条规定：除发件人和收件人间另有协议外，数据电文视为在发件人的营业地发送，并视为在收件人的营业地接收。为此目的：(a)若发件人或收件人有一个以上营业地，以与交易具有最密切联系的营业地为营业地；如果并无任何交易基础，则以其主要的营业地为准；(b)若发件人或收件人无营业地，以惯常居住地为营业地。

二、电子合同的成立

(一)电子要约

1.电子要约的概念

要约是指缔约人一方以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。电子要约作为要约的一种方式，是以电子化方式存在的要约，因此电子要约必须符合以上条件。

电子要约具备以下条件，电子要约成立：(1)发出电子要约的人确定。当事人的确定是通过认证制度完成的。(2)有要约的相对人，无论是特定的当事人还是不特定的大多数人。(3)体现合同的主要条款。(4)须表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

2.电子要约的撤回与撤销

大陆法系一般认为，非对话式要约的生效应采取到达主义，对话式要约的生效采取了解主义。在要约成立之后，生效之前，要约因要约的撤回而无效。在要约生效之后，要约因要约撤销而无效。

(1)要约的撤回是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。要约的法律效力因到达而发生。电子要约的到达是即时性的，即撤回要约的通知不可能和要约同时到达，因而按照传统民法规定要约一旦发出就不可能撤回。

(2)电子要约的撤销。电子要约同样适用于一般要约的撤销规则。第一，在电子邮件方式订立电子合同的情形下，要约是可以撤销的。要约人通过电子邮件发出要约后，受要约人并不一定立即为有效承诺，在发出要约和作出承诺之间有一定的时间间隔，在此期间内，要约人可以撤销要约。就是说，要约人的撤销通知在受要约人接收通知之前或要约人收到接收通知之前送达受要约人。第二，在EDI情形下，尽管要约的撤销非常困难，但撤销在理论上仍然是可能的。撤销电子要约的通知是在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，则应认为撤销有效。

(二)电子承诺

1.电子承诺生效

电子承诺的生效时间是电子合同的成立时间。电子合同成立的时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间，也是法律上认为电子合同客观存在的时间。

我国的《合同法》在很大程度上借鉴了《联合国电子商务示范法》对承诺成立时间和地点的规定。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，我国对于电子承诺生效(合同成立)时间采纳了“到达主义”。

2.电子承诺生效的地点

电子承诺生效的地点就是电子合同成立的地点。在网络空间，一般情况下任何一方当事人，在任何地点，只要拥有能上网的电脑，便可以发出要约或作出承诺。为使合同行为与行为地有实质的联系，并且避免以“信息系统”作为标准所造成的不确定性，《联合国电子商务示范法》于第15条第(4)款作出了规定。

三、电子合同的形式

(一)传统合同形式

合同的形式是根据传播媒介的发展而发展的，在“口语传播时代”主要以口头合同形式为主，当然基于安全的考虑在口语合同的成立时有时也附加一定的行为用以确认合同的法律效果；而“文字传播时代”则主要以书面合同为主要形式。在法律意义上，对于书面形式的要求是有多种层次的。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面形式等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求，而签字的作用就是辅助书面形成完整的法律效力。

(二)电子合同形式

电子合同是指“所有通过计算机网络形成的合同，包括通过e-mail等传输手段订立的合同和通过EDI系统形成的合同”^[4]。合同终于超越了书面进化到电子形式。电子合同的电子形式具有如下特征：

1.电子合同的载体实质上是一组电子信息，其赖于存在的介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张。

2.电子合同的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，通过电脑屏幕显示人们才可以识读。

3.电子合同的超文本特性。传统合同的书面形式几乎是千篇一律的纸面形式，与此对应合同表现为文本形式。在电子合同中，合同以“超文本”的形式出现，合同的很多内容并没有完整地记载在合同的电子文本中，而是在电子文本中被提及。这些被提及的内容必须通过“链接”才能得到。

现行法的书面形式传统，明显地制约了网络的应用和电子合同的缔结，信息技术和合同形式的矛盾和冲突历史性地重现。从合同形式上反映的电子形式对书面的挑战，实质上是信息技术对法的传统的挑战。电子合同的电子形式问题是关于电子合同的法律效力问题，关乎依托新的信息技术进行的网络交易的生死存废的问题。