仲裁管辖权异议需要开庭吗

第四节　国际商事争议的解决

很多国际私法学者认为国际商事争议解决方式属于程序法的内容，不应该和国际私法实体法混合在一起。但是，国际私法除了是国际民商事主体的法律外，还是法院、国家机关的法律，缺乏国家权力机关的保证实施，当事人的权利亦得不到有效的保护。众多国际私法立法还将国际民商事纠纷解决放进国际私法典中，因而，本节还将论述国际商事争议的解决途径。国际商事争议解决的途径主要有和解、调解、仲裁与诉讼。但是有法律效力的则主要是仲裁与诉讼，因而该部分将着重论述国际商事仲裁与国际民商事诉讼的一般法律制度。

一、国际商事仲裁

所谓国际商事仲裁，是指商事关系中的双方当事人通过合意，自愿将有关争议提交第三者，即仲裁员或公断人审理，由其依据法律或者公平原则作出裁决，并承诺自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度。^[34]商事仲裁相比和解、民间调解来说，最突出的特征是其裁决具有法律效力；相比法院判决来说，其特点是有更大的灵活性并更为便捷、迅速。商事仲裁成为解决国际民商事纠纷的重要途径。

（一）国际商事仲裁协议概述

商事仲裁管辖权依赖于仲裁协议。根据《联合国国际商事仲裁示范法》第7条的规定，仲裁协议是指当事人约定将产生于特定法律关系（无论契约与否）的现存或将来的争议提交仲裁的协议（分别称协议或仲裁协议和仲裁条款）。由该定义可知，仲裁协议包括仲裁条款与仲裁协议书。仲裁条款一般包括在合同书中，作为合同规定的争端解决方式部分。由于合同的非要式性，仲裁条款也出现在双方当事人往来函件、函电等非正式合同文本中。仲裁协议书是订立合同后再单独订立的仲裁协议，与仲裁条款相比，仲裁协议不出现在当事人合同中。由于当事人发生争端后很难再达成协议，所以仲裁条款出现的情形较仲裁协议多。还有一种情形是，当事人愿意在第三方参与的情形下签订和解协议，和解协议本身附有仲裁条款。此时，当事人不履行和解协议的，另外一方可以依据该仲裁条款，针对违反调解协议的行为提起仲裁。各国一般要求仲裁协议为书面形式，这里的书面形式应作广义的理解，如格式合同以及商业单据中，通常有仲裁的规定，这些仲裁条款，只要被认定为有效地并入合同，即构成有效的仲裁协议。至于默示行为是否构成接受仲裁，各国规定不同。一般各国规定，缄默以及不作为不构成合同合意，因而，对于仲裁协议，也不构成对仲裁的接受。但是，德国、荷兰等国家在司法实践中，却对当事人未提出异议的仲裁条款，视为当事人接受。目前，各国对当事人在仲裁程序阶段，当事人未提出异议的行为，视为默示接受仲裁。如《联合国国际商事仲裁示范法》第7条规定：“在申请书或答辩书交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。”

仲裁协议的内容一般包括要求仲裁的意思表示、仲裁事项、仲裁机构、仲裁地点以及仲裁规则等。（1）要求仲裁的意思表示表明当事人愿意将纠纷提交仲裁。是否需要在仲裁协定中明确约定仲裁意愿，各国规定不同，有的国家因为仲裁协议本身就是仲裁意愿的表现，因而不要求当事人再次在仲裁协议中写明仲裁意愿。（2）仲裁事项，可以是概括性地规定，如“因合同所产生的一切与合同有关的争议，提交……仲裁”。也可以是专门对部分争议规定仲裁，如“因合同产生的……争议提交……仲裁”。（3）选择仲裁机构是使仲裁协议确定的要求，如果仲裁协议中只是泛泛约定提交仲裁，而未约定提交某一具体的仲裁机构仲裁，或者协议同时约定几个仲裁机构，这些均将使得仲裁协议的实现受阻。（4）仲裁地点与仲裁中实体法、程序法的选择有关。一般仲裁地点为仲裁机构所在地，但是很多国家允许本国仲裁机构在外国仲裁，因而，此时更需要谨慎选择仲裁地点。（5）一般来说，选择仲裁机构就是选择了该机构的仲裁规则，但也有很多仲裁机构允许当事人自行约定仲裁规则，如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条规定“当事人另有约定且经仲裁委员会同意的，从其约定”。此外，由于有的国家还允许当事人就仲裁裁决提起上诉，为避免法院再次审理带来的麻烦，还有必要对仲裁裁决的最终效力作出约定。各仲裁机构也一般有仲裁示范条款供当事人参考，如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁条款：“任何与本协议有关的争议，均应根据《斯德哥尔摩商会仲裁规则》通过仲裁最终解决。”当事人还可以在该协议后面补充仲裁员、仲裁协议适用法律以及仲裁使用语言的约定。国际商会的仲裁条款为：“有关本合同所发生的一切争议，应根据国际商会的仲裁规则由1名或若干名仲裁员仲裁解决。”联合国国际贸易法委员会的仲裁规则则作出了更为详细的仲裁协议：“因本合同发生的或与本合同有关的任何争议、争端或请求，或有关本合同的违约、终止、无效，应按照现行有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则予以解决。”中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方有约束力。”由于上述内容的缺失，或者导致仲裁协议不能很好实现，或者导致仲裁协议的最终无效，因而直接使用仲裁机关发布的仲裁示范条款更为可取。

（二）国际商事仲裁协议的效力

仲裁协议的效力除了受仲裁协议内容约定的影响外，还与仲裁协议当事人行为能力以及仲裁事项可仲裁性有关。由于缔结仲裁协议属于法律行为的一种，因而需要当事人具备相应的权利、行为能力。仲裁协议本质属于合同，因而对当事人权利能力、行为能力的要求与对合同当事人能力要求相同，此处就不赘述。各国根据本国具体情形对可仲裁事项作出不同的规定。美国相关立法否定了知识产权、证券的可仲裁性，但在后来的司法判例中承认了这些事项的可仲裁性。《法国民法典》第2059条规定：“凡是可自由处分的权利，均可以提交仲裁。”在我国，不可仲裁的事项包括：婚姻、收养、监护、扶养、继承等与人身联系密切的领域；由行政机关处理的行政纠纷。若仲裁协议中约定了不可仲裁的事项，将使得仲裁协议归于无效，或者裁决不能得到相关法院的承认与执行，而仲裁协议约定的内容不符合法律要求的，很多情况下，当事人可以作出补救和完善。例如，约定的仲裁机构名称错误的，但只要该仲裁机构能够根据地区确定，仲裁协议仍然有效；又如，对于未约定仲裁事项或者仲裁机构的，法律允许当事人事后补充约定。但是，当事人不能达成补充协议，或者在仲裁机构的协助下仍然达不成一致意见的，仲裁协议也将归于无效。各国对判断仲裁协议效力的机构规定不同，有的将权力赋予仲裁庭，有的将其赋予仲裁机构，有的将该权力赋予法院。我国仲裁法律规定了由仲裁机构，而不是仲裁庭决定仲裁协议的效力；当同时向仲裁机构与法院就仲裁协议效力提起认定申请时，由法院决定；但是，对于仲裁机构已经决定的有效仲裁协议，法院须承认仲裁机构的认定。由于法院在承认与执行仲裁裁决时可以以仲裁协议无效作为拒绝的理由，因而，从某种意义上讲，法院对仲裁裁决的效力具有最终的决定权力。

与仲裁协议有关的法律问题还有尽量使仲裁协议有效以及仲裁协议的自治权理论。尽量使仲裁协议有效的表现之一就是仲裁协议的自治权理论，除此之外，还有就是在法律选择方面，选择使协议有效的法律。所谓仲裁协议自治权理论，也称为仲裁协议的独立性，是指仲裁协议独立于合同存在，其效力不受合同效力的影响。早期的合同仲裁条款因为合同的无效而无效，但随着各国对仲裁本质认识的提高以及对仲裁解决纠纷之力度的加大，各国渐渐将仲裁协议独立于其附随的合同。仲裁协议自治权理论被各国仲裁法律文件所确认：我国《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”瑞典《仲裁法》第3条规定：“构成其他协议一部分的仲裁协议，其效力如必须和仲裁庭的管辖权同时确定，则仲裁协议视为独立的协议。”国际商会《仲裁规则》第6条规定：“除非有相反的约定，只要仲裁庭认定有效，不应以合同被指无效而终止对仲裁案件行使管辖权。即使合同本身可能不存在或无效，仲裁庭仍然应该继续行使管辖权，以决定当事人的权利，并对其请求和主张作出裁决。”

（三）国际商事仲裁协议法律适用

仲裁协议决定了仲裁机关是否有管辖权以及管辖的权限范围，其效力至关重要，因而确定涉外仲裁协议效力的准据法也显得重要。仲裁协议包括仲裁协议内容、仲裁协议签订主体是否适格以及仲裁事项是否有可仲裁性等方面，仲裁协议法律适用也相应地分为“统一论”与“分割论”，这与合同准据法的统一论、分割论相似。目前，各国法律的规定、司法实践以及学者的主张，以分割论居多，因此，这里也主要论述分割论的仲裁协议法律选择方法。

首先，仲裁协议应包括内容依据的准据法。各国一般允许当事人选择适用的法律，需要注意的是，这里的法律选择不是选择合同适用的法律，而是选择适用于仲裁协议的法律。在当事人没有选择时，各国冲突法一般规定适用仲裁地法律。不过，也有的国家规定适用规范合同的法律，如国际商会在1991年第6840号案件中就认为：“当事人没有明示选择适用于仲裁协议和主合同法律时，适用于仲裁条款的法律与适用于主合同的法律相同。”还有的国家规定了一系列可以适用的法律后，规定适用使仲裁协议有效的法律，这是尽量使仲裁协议有效的表现。不过，目前，适用仲裁地法的情形较多。这引出两个问题：一是很多国家允许选择仲裁地，仲裁地经常具有偶然性，使得法律选择也有偶然性。二是仲裁地可以变化，因而在当事人提出仲裁管辖异议时，如果是由仲裁机构决定，则适用仲裁地的间接规范来确定准据法；如果是由法院来决定，或者法院决定是否承认与执行仲裁裁决时认定仲裁协议的效力，法院根据本国间接规范来确定准据法。

其次，协议当事人的适格性的准据法。当事人是否有权利能力、行为能力签订仲裁协议，与仲裁协议内容属于不同的法律问题，因而各国一般就此单独规定其准据法。根据前文的论述，自然人、法人的行为能力准据法是属人法，同时兼采用行为地法。属人法根据各国规定，可以是国籍国法，也可以是住所地、惯常居所地法，还可以就是居所地法。如果根据属人法当事人没有行为能力，但是根据行为地法却有行为能力时，则适用行为地法。

最后，可仲裁事项的准据法。各国一般允许当事人选择可仲裁事项的准据法，在当事人未选择时，有的法律规定适用裁决地法，如《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第6条和第9条规定，除当事人能力外，仲裁协议里其他问题的准据法，当事人在协议中没有约定的，依裁决地国家的法律；依裁决地法律仲裁协议无效者，可撤销仲裁裁决，并成为其他国家拒绝承认或执行裁决的理由。此外，在承认与执行外国仲裁裁决时，法院一般可以根据本国法决定争议事项是否可仲裁。如《联合国国际商事仲裁示范法》第34、36条规定，对撤销和执行仲裁裁决有管辖权的法院，可以根据本国法律规定的可仲裁事项规定，决定是否承认执行外国仲裁裁决。《承认及执行外国仲裁裁决公约》在规定可仲裁性问题适用裁决所在国法律外，也承认了国家依据国内法来认定争议是否可以仲裁。

（四）国际商事仲裁程序

仲裁规则由当事人选择适用，或者仲裁庭决定适用。仲裁规则规定仲裁员的组成，仲裁庭的权限以及与仲裁进行有关的事项，对仲裁庭、仲裁当事人均有约束力。但是，仲裁规则不能囊括所有仲裁程序问题，如仲裁中的保全措施、仲裁中的证据规则等，因而还需要确定仲裁程序适用的准据法。由于仲裁是根据当事人协议而获得的管辖权，体现的是当事人意志，因而各国也规定当事人可以选择适用于仲裁程序的法律。如《联合国国际商事仲裁示范法》第19条规定：“当事人各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所遵循的仲裁规则达成协议。”法国《民事诉讼法典》第1494条规定：“仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序，也可以选择特定的程序法为准据法。”除此之外，很多国家规定适用仲裁地法。如我国《仲裁法》第73条规定：“涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。”由于仲裁规则反映的是仲裁程序，因而适用的是国内的程序法。该法65条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的仲裁，适用本章的规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”该条虽然规定了法律的空间适用效力，但由于涉及的是国际纠纷，因而也属于法律选择规范。

仲裁程序适用裁决地法反映的是法律的属地管辖。近年来，国际商事仲裁理论与实践界批评仲裁程序适用仲裁地法的做法，主张应适用独立于国家的法律体系，如仲裁规则、当事人制定的规则或者仲裁员自行决定的规则，这一主张被称为“非当地化理论”。这一理论虽然与仲裁规则选择有关，但其主要目的不是法律选择，而是认为鉴于国际仲裁裁决的性质，任何一个国家法院都无权实施撤销此类裁决的管辖，只能依据各自国家的法律和有关国际公约承认或者拒绝承认这些不依任何国家法律作出的仲裁裁决的效力。^[35]“非当地化理论”与《承认及执行外国仲裁裁决公约》里的“非本国裁决”相似，但也存在很大差别：“非本国裁决”指的是一国将在其国内作出的，但不认为属于其本国裁决的裁决视为“非本国裁决”，进而适用公约的承认与执行的规定；而“非当地化理论”认为一国无权撤销本国裁决外的一切裁决。前者是国家主动放弃对本国裁决外裁决的撤销权力，而后者认为一国本身无权撤销这类裁决，这是两者的最大差别。从各国司法来看，各国国家机关一般没有放弃对仲裁的司法监督，因而“非当地化理论”没有取得很多国家的认可。但是，该理论对仲裁程序的法律选择仍然有很大的积极意义，它在一定程度避免了裁决地法带来的任意性。

仲裁离不开法院的监督，无论是对仲裁协议效力的认定，还是对裁决的承认与执行，法院均有权监督。法院监督主要体现在法院对仲裁裁决的撤销、承认与执行，可参见本书主编此前的一些专门论述仲裁司法监督的著述，例如《仲裁裁决抗辩的法律与实务》、《中国国际商事仲裁裁决的执行》等，此处不赘述。

二、国际民商事诉讼

国际民商事诉讼，是指具有涉外因素的民事或者商事诉讼程序。涉外因素可以是当事人国籍、住所在国外，可以是当事人行为、争议标的在国外，还可以是当事人之间关系具有任何涉外因素。国际民商事诉讼的“国际”不是国际公法上指称的政治国家之间交往形成的关系，对于多法域的国家而言，各个不同法域之间民商事诉讼参照国家间民商事诉讼程序法适用。国际民商事诉讼与国际商事仲裁的差别是，国际民商事诉讼的管辖权是由国家规定的；国际民商事诉讼有包括法院在内的具有司法权力的机关的参与；国际民商事诉讼更受国家的影响，国家对诉讼介入更多。与国际民商事诉讼有关的法律问题包括：诉讼管辖权；诉讼的程序以及判决的承认与执行。以下分别论述。同样因为本书后文对判决承认与执行有详细论述，本部分也不赘述。

（一）国际民商事诉讼管辖权

国际民商事案件管辖权在国际私法中占据很重要的位置，是法律选择的前提，对于习惯适用本国法律的国家来说，如英国，确定法院的管辖权就基本确定了法律的适用。对国际民商事管辖权进行简单分类，可以分为以下几种：（1）任意管辖与专属管辖。任意管辖相对专属管辖而言，是国家对与国家利益联系较松的案件，允许本国外法院行使管辖权。（2）法定管辖与协议管辖。各国对国际民商事案件一般允许当事人协议选择管辖的法院。（3）直接管辖与间接管辖。直接管辖是直接规定本国法院是否有管辖权，间接管辖是通过承认与执行外国判决来认定外国是否有管辖权。（4）属地管辖与属人管辖。属地管辖是指国家对发生在其领域内的事件拥有管辖权，包括行为地在本国、诉讼标的在本国、诉讼原因发生在本国等。属人管辖是指国家对其国民、居民拥有的管辖权，而不论这些人在何处，它的管辖权依据包括当事人的住所、居所、国籍在本国等。

由于各国同时规定上述多种管辖权，国际民商事管辖权容易出现积极冲突与消极冲突，即同时几个国家拥有管辖权以及没有国家有管辖权。对于已经在外国进行的民商事诉讼，为避免管辖冲突，有的国家根据“一事不再理”原则承认外国进行的程序的效力。不过，也有的国家没有采取这类做法，规定了本国法院继续有权管辖，如我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第306条规定，我国法院与外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，我国法院予以受理。但是，对于一方当事人同时向两国法院起诉的情形，我国法律没有作出规定，而其他国家一般规定不予受理这种重复诉讼。解决管辖权冲突的方法除了承认他国管辖权外，还可以是允许当事人协议选择法院以及非方便法院、必要管辖权制度等。当事人协商选择法院是当事人自由处分其权利的表现，得到各国法律和国际条约认可。协议选择法院可以是明示的选择，也可以是默示的选择，很多国家法律规定，被告答辩、应诉或者提起反诉是对法院管辖的承认。当事人协商选择法院后，之后没有发生修改、变更或者被告以自己行动默认原告在协议外法院起诉的情形，对案件有管辖权的法院是协议中的法院，此时避免了管辖权的冲突。英美法系还经常以法院不方便管辖为由，拒绝行使管辖权，这就是“非方便法院原则”。非方便法院首先是有管辖权的法院，没有管辖权的法院无须宣告不方便行使管辖权。美国吉尔伯特案中提出的判断不方便管辖的因素包括：原告选择法院的理由；被告方便与否；法律选择；判决的可执行；证据的可取性；争议行为或事件发生地；对所有当事人的可送达性；外国正在进行的未决诉讼；语言因素；案件积压的情况。法院在以不方便管辖为由拒绝行使管辖权时还需要先确保外国存在充分可替代的法院，法院对该外国法院存在与否作出判断的标准是：对案件有管辖权；与诉讼的关系更密切；原告可以在该法院提起诉讼；外国法院对被告有属人管辖权；外国法院不存在偏见或者贪污腐化现象；外国法院可以适用适当的实体或程序规则。^[36]与非方便管辖的拒绝管辖相反，为避免管辖权消极冲突，当事人无法得到司法保护，有些国家规定了必要管辖权制度，即在当事人由于管辖权消极冲突、政治或者法律、事实上各种原因，不能寻求到对其有管辖权的法院时，本国法院对该案件具有管辖权。

管辖权冲突的协调还体现在国际立法方面。目前，对国际民商事管辖权有专门规定的国际条约有1968年《关于民商事案件管辖权和判决执行的布鲁塞尔公约》、1971年《关于承认和执行外国民事和商事判决的公约》（简称1971年海牙公约）以及《附加议定书》，以及最新的2005年海牙国际私法会议制定的《法院选择协议公约》。这里仅对1971年海牙公约作出大概的说明。

1971年海牙公约分别列举了成员国认可与不认可的间接管辖权依据，前者被称为“白色一览表”，后者被称为“黑色一览表”。“白色一览表”的内容包括：（1）在诉讼提起时，作为自然人的被告的惯常居所在判决作出国境内，或者作为法人的被告的管理中心地、成立地或主要营业地在该国境内。（2）在诉讼提起时，作为被告的自然人或法人在判决作出国境内设有一个商业、工业或其他营业地，或分事务所，而由于该商业所或事务所进行的交易被诉。（3）诉讼的标的是决定有关存在于判决作出国境内的一个不动产的争讼。（4）对侵害人身或有体动产事件，造成损害的事实发生于判决作出国境内，且造成损害的行为人在这些事实发生时也在该国境内。（5）关于当事人双方共同同意选择管辖法院的间接管辖权，以符合下列规定为条件：当事人双方以书面合同或以在合理时间内书面确认的口头合同，同意将由一个特定的法律关系所发生或可能发生的争议交由判决作出国法院管辖，除非承认与执行国不允许此种选择。（6）在原诉程序中，被告对诉讼的实质问题进行了辩论，而没有质疑法院的管辖权。（7）被告将反诉作为主诉提出或者反诉是由主诉根据的契约或者事实发生的，法院也有间接管辖权。“黑色一览表”的内容包括：（1）在判决作出国境内有被告的财产，或这种财产经原告申请被扣押，除了下列两种情形：原诉是为了主张对该财产的所有权或者占有而提起的，或在有关该财产的另一争讼点发生；该财产是一个债权的担保，而该债权是原诉讼的标的。（2）原告的国籍。（3）原告在判决作出国境内有住所、惯常居所或者普通居所，除非基于这种根据的管辖权是针对某些特殊类别的契约作为例外许可的。（4）被告在判决作出国境内进行业务活动，但是该判决客体的诉讼与被告所进行的业务活动有关的除外。（5）在被告暂时身处判决作出国境内时对其送达了令状。（6）原告单方面在格式票据中指定了管辖权的法院。从公约规定可以看出，公约肯定了很多国家国内法确定管辖权的惯常做法，但否定了对原告行使属人管辖权以及以被告出现作为管辖权依据，也就是否定了《法国民法典》第14、15条规定的，只要原告有法国国籍，可以在法国对任何国家当事人提起诉讼，以及否定了英美法系国家经常以被告出现，对被告送达了传票为管辖权依据的做法。

（二）我国民商事诉讼管辖权规定

由于程序问题一般适用法院地法律，我国国际民商事管辖权的规定可以以《民事诉讼法》以及最高人民法院《民诉意见》的规定为准。从法律规定可以看出我国国际民商事管辖权可以分为：

1.专属管辖权

我国法院享有专属权的国际民商事案件有：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；（2）因港口作业中发生的纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖；（4）因在我国发生的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探自然资源合同发生的纠纷由我国法院管辖。

2.协议管辖权

我国法律允许当事人选择管辖法院，但是要求被选择的法院与案件有实际的联系，且不得违反我国法院的级别和专属管辖。根据《民事诉讼法》的规定，重大涉外民商事案件由中级以上人民法院行使管辖权。根据最高人民法院《民诉意见》，重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。但是，海事纠纷中，外国当事人选择我国法院管辖时，即使争议与我国没有实际联系，我国仍然有权行使管辖。此外，我国规定了默示管辖选择，即当事人被我国法院管辖时不提出异议，并应诉答辩的，视为默认我国法院的管辖。但是，当事人出庭对管辖权提起异议、缄默或者不作为，均不得视为同意法院的管辖权。

3.普通地域管辖权

普通地域管辖权坚持的是“原告就被告”的原则，即原告需要到被告住所地提起诉讼，被告住所地与经常居住地不一致的，到被告的经常居住地提起诉讼。最高人民法院1989年印发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》规定了被告的营业地以及常驻代表机构也可以成为我国法院主张管辖权的依据。但如果案件性质属于身份方面的诉讼，且被告没有前述情形或者已经下落不明、被宣告失踪，原告可以向其住所地或者经常居住地法院提起诉讼。

4.特殊地域管辖权

这种管辖权相对于普通地域管辖权而言，是“原告就被告”的例外。我国《民事诉讼法》第24条至第33条对特殊地域管辖有详细的列举：（1）因合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院可管辖外，合同履行地法院也有管辖权。（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，除被告住所地法院有管辖权外，保险标的物所在地法院也具有管辖权。（3）因票据纠纷提起的诉讼，票据兑付地和被告住所地法院均可以管辖。（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，运输始发地、目的地和被告的住所地法院均可以管辖。（5）因侵权提起的诉讼，侵权行为地和被告住所地法院均可管辖。（6）因铁路、公路、水上、航空事故请求赔偿提起的诉讼，事故发生地、车辆或者船舶最初到达地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院均可以管辖。（7）因船舶碰撞或其他海事损害而提起的赔偿诉讼，事故发生地、碰撞船舶最先到达地或被告住所地法院均可以管辖。（8）因海难救助费用提起的诉讼，救助地、被救助船舶最初到达地法院均有管辖权。（9）因共同海损提起的诉讼，船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地法院均有权管辖。

（三）国际民商事诉讼司法协助

国际民商事诉讼司法协助主要包括送达、取证以及判决的承认与执行。这里主要论述送达与取证。送达一般分为直接送达与间接送达，其中直接送达是指将司法文书直接送达到当事人，间接送达是指通过外国国家机关送达给当事人。间接送达的代为送达机关，可以是一国的中央政府机关，也可以是一国的法院或者外交机关，如我国代为送达的机关就有外交部、司法部和最高人民法院或者司法部和最高人民检察院三种。关于涉外司法文书送达的国际条约有1965年《海牙送达公约》，该条约对送达方式、送达程序、送达费用的承担都有详细的规定。我国也是该公约的成员国，因而我国涉外送达途径主要有：对公约的成员国，司法协助适用公约的规定；对签订双边司法协助条约的成员国，司法协助方式按条约的规定；对既不是公约成员国，又没有双边司法协助国家的司法协助请求，按照外交途径处理外国送达的请求，并坚持互惠原则。根据《海牙送达公约》的规定以及我国对该公约的保留内容，我国目前指定司法部作为中央送达机关。司法部接到外国送达请求后，交由最高人民法院转交给相关法院，送达回执则按原路径返还到司法部，再由司法部交给该外国驻华使领馆。我国对直接送达作出保留，只允许一国驻华使领馆对其本国国民直接送达。我国对本国公民直接送达也由相关法院将请求书送交到最高人民法院，再由最高人民法院递交给司法部，司法部转交我国驻该国使领馆。根据公约的规定，成员国不得以本国对案件有专属管辖权为由拒绝送达，但是在被送达地址不明或者送达请求违反一国的主权和影响该国安全或者请求书制作不符合公约要求的，可以拒绝送达。至于对国家间没有协议，需要通过外交途径的送达，程序和《海牙送达公约》相似，只是负责传达送达请求的不是司法部，而是外交部。另外，送达请求需要采取嘱托书的形式，我国送达后将送达回执或者送达证明书原路返还到提起请求国家的中央机关。但是，如果外国对我国送达请求有不合理限制的，我国也对其送达请求作出类似限制。

国际民商事司法协助的另外一个重要内容就是域外取证。域外取证主要分为两种，一是代为取证，即一国的司法机关根据该国法律的规定，通过请求书的方式，委托另一国的主管机关代为调取证据的司法协助行为。二是外交官或领事人员和特派员取证，是一国外交人员或者法庭委派特派员去外国取证。代为取证属于间接取证，外交官或者特派员取证属于直接取证。目前，与域外取证有关的国际公约有1970年《海牙取证公约》，我国是该公约的成员国。根据该公约的规定，要求我国代为取证的国家需要首先向我国司法部提交请求书，取证的执行方式原则上应依我国国内法进行，但是也可依请求机关的要求，依特殊方式进行，除非这一要求与被请求国法律不相容，或因被请求国的司法实践和程序或因存在实际困难而不能执行。取证请求不属于我国司法机关的权限以及执行请求书将危及我国的主权或安全时，我国可以拒绝代为取证。但是，我国不得以本国拥有专属管辖权以及法律不承认请求所涉的诉因为由拒绝执行请求。《海牙取证公约》认可了领事和特派员取证的直接取证方式，但是只能针对取证国家本国的国民，以及不得采取强制措施。我国对公约领事和特派员取证部分基本保留，只是批准了该部分第15条，即“民事或者商事方面，缔约国的外交或者领事人员可以在另一缔约国境内以及其行使职权的区域内不受限制地进行只涉及其侨民而且属于该国法院受理的诉讼的所有预审行动”，但是“每个缔约国有权宣布这一行动必须由上述人员提出申请后得到管辖权或以声明国指定的主管当局的名义才能进行”。对于英美法系国家的“审判前取证”，我国仅执行与案件有密切联系的调查请求，这是为了防止该取证方式被滥用，国家机密资料被窃取。至于当事人自行取证，《海牙取证公约》没有作出规定。这种取证方式主要存在于一些普通法国家尤其是美国。大多数国家对此种取证方式采取反对态度。我国不允许未经我国主管机关准许的，任何外国当事人或其诉讼代理人在我国境内自行取证。对没有双边司法协助且非《海牙取证公约》成员国的国家，我国根据国内法律规定处理其取证申请，基本与《海牙取证公约》的方式相似，只是增加了互惠的要求。此外，根据最高人民法院、外交部、司法部联合发布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，我国国际民商事诉讼域外取证可以参照域外送达的规定。

【注释】

[1]谢石松.国际私法学.北京：高等教育出版社，2007：3－4.

[2]【德】马丁·沃尔夫.国际私法.李浩培，汤宗舜，译.北京：法律出版社，1988：22.

[3]李浩培.中国大百科全书·法学·国际私法.北京：中国大百科全书出版社，1984：228.

[4]谢石松.国际私法学.北京：高等教育出版社，2007：7.

[5]在讨论法律问题时，都需要站在某国国内的立场才能界定该问题是纯国内问题还是国际问题，因而，没有必要区分国际私法调整的是涉外民商事关系还是国际民商事关系。而且，国际私法渊源更多时候是国内立法，这与国际公法的“国际”程度还是有差别的，因而将国际私法定性为调整涉外民商事关系也有合理性。

[6]国籍作为属人法的重要选择受到意大利学者孟西尼的影响，其作品《国籍是国际法的基础》认为，法律的制定是为了已确定的人民，而不是为了已确定的领域，统治者所关心的是他的国民；在制定法律时，他考虑的是国民的身体道德的素质，国民习惯及需要，甚至考虑国民所属国家的气候、温度以及土地的肥沃程度。因此，比如法国的立法就为法国人制定了理想的法律，因为这是最合适其性质的法律，所以，逻辑的要求是该法律应该继续管辖他，不论他可以走到什么地方，或者在什么地方拥有住所。

[7]诺特波姆案：诺特波姆是德国人，在危地马拉经商，经商期间与德国亲人仍然一直保持有联系。其申请加入列支敦士登国籍，并获得批准。根据德国法律，获得外国国籍的，本国国籍自动丧失。二战期间，危地马拉把诺特波姆作为敌侨，驱逐到美国，并将其财产没收。诺特波姆要求列支敦士登对其行使外交保护。另外，国际法院查实诺特波姆在加入列支敦士登国籍后，只是在该地短暂逗留，再次回到该地也是因为危地马拉不允许其进入国内。其在危地马拉居住34年，其亲属证明其有在危地马拉度过晚年的计划。

[8]选择居所相对于原始住所而言，国际私法主体可以选择变更住所，但是原始住所却和出生有关，跟随父母的住所而定。

[9]居所与惯常居所的差别是，居所是偶然居住的场所，而惯常居所是在一段时间内居住的场所，两者对居住的时间要求不同；居所与惯常居所可以作为判定住所的因素，如《美洲国家间关于国际私法中自然人住所的公约》第2条规定：“自然人的住所应根据下列情况，依下列指定顺序予以确定：（一）其惯常居所所在地……”另外，居所和惯常居所也可以单独确定适用的法律，惯常居所还经常作为调和国籍国法和住所地法中间的缓冲，即适用惯常住所地法作为属人法。

[10]肖永平.中国冲突法立法问题研究.武汉：武汉大学出版社，1996：124－125.

[11]J HC.Morris：The Conflict of Laws 14－17.4th ed.1993，转引自黄进.国际私法.北京：法律出版社，2006：136.

[12]这里的“据以成立的国家的法律”指的是其属人法。

[13]根据该公约的规定，所谓商业交易是指为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同交易；任何贷款或其他金融性质交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；商业、工业、贸易或专业性质的任何合同或交易，但不包括雇佣人员的合同。

[14]所谓国家主权财富基金，根据国际货币基金组织（IMF）的定义，是指由政府（中央或者地方政府）所有，具有特殊目的的投资专款或投资安排。国家主权基金具有官方背景，主权财富基金的最终所有人是国家，具有很强的主权属性；主权财富基金的主要设立目的是为了向外投资，国家主权基金的功能与生俱来带有国际属性，其对外投资引发的也是涉外纠纷。

[15]湖广铁路债券案的大概案情如下：1911年，清政府以修建湖广铁路为名，向英国、法国、德国以及美国等国家的银行借款，约定由这些银行以清政府名义发行债券。1979年5月，由中国给予美国8 000万美元，作为两国政府彻底解决历史债权债务的方案，美国国民向中国政府提出的要求，转为向美国政府提出。1979年11月，美国亚拉巴马州受理了美国公民杰克逊等人提出的诉求，判决中国政府偿还前清政府为债务人的前述债券下的债务。为此，中国向美国提交表示抗议的备忘录。经过外交途径，美国地区法院最终撤销原判决，撤销理由为：审判所依据的《外国主权豁免法》对1965年之前的案件是否具有追溯力不确定；传票未使用汉语，通知中国政府的方式不符合程序的规定。由撤销理由可以看出，外交途径解决不能很好地回答法律问题，美国政府坚持的仍然是有限豁免原则，中国政府的债权债务纠纷仍然有可能被外国法院受理。

[16]【德】伯恩·魏德士.法理学.丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2005：91.

[17]张文显.法理学.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007：117.

[18]谢石松.国际私法学.北京：高等教育出版社，2007：72.

[19]有些国际私法著作将准据法等同系属，如李双元.国际私法.北京：北京大学出版社，2000：63.

[20]See Cavers.ACritique of the Choice-of-lawProblem.47 Harv.L.Rev.173，189，195（1933）.其认为：“（传统）法律适用的结果取决于连结点所决定的法律选择，……无论是理论的还是实证的冲突规则，都是努力地要把法律问题分配给不同的立法管辖区域，而不是公正地审判案件。……我们在寻找财产所在地、侵权行为地或合同履行地时，总是伴着对案件淡漠无情的态度。”另一美国学者西蒙尼德斯在其著作《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》中也认为：“在20世纪的最后四分之一时期内，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被抚养人、消费者、受雇佣人，或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。”

[21]谢石松.国际私法学.北京：高等教育出版社，2007：84.

[22]肖永平.国际私法原理.北京：法律出版社，2007：115.

[23]马丁·沃尔夫对识别问题的主张即是准据法说，国人对其认识也很多停留在准据法说循环论证的基础上，其实，马丁·沃尔夫的《国际私法》对大陆法系、英美法系国际私法进行了全面的阐述，其提供的国际私法理论和实践知识远远不止于此。

[24]承认广义反致的国家，如波兰《国际私法》第4条规定：“本法规定适用外国法反致波兰法时，适用波兰法；本法规定适用的外国法转致其他外国法时，适用该其他外国法。”承认狭义反致国家，如日本《法例》第32条规定：“应当适用当事人的本国法时，如按该国法律规定应适用日本法，适用日本法律的规定。”反对反致的国家，如加拿大魁北克《民法典》第10卷第308条规定：“依照该卷规则适用外国法时，只适用其直接规范，而不适用其间接规范。”

[25]肖永平.国际私法原理.北京：法律出版社，2007：128；谢石松.国际私法学.北京：高等教育出版社，2007：99.

[26]唐表明.比较国际私法.广州：中山大学出版社，1987：58.

[27]（法）享利·巴蒂福尔，保罗·拉加德.国际私法总论.陈洪武，等，译.北京：中国对外翻译出版公司，1989：514－517.

[28]Martin Dixon.Textbook on International Law.4th ed.Blackstone Press Limited，2000：91－94，98－100.

[29]Louis Henkin.International Law：Politics and Values.Martinus Nijhoff Publishers，1995：65.转引自刘永伟.国际条约在中国适用新论.法学家，2007（2）．

[30]【英】奥本海国际法：第1卷第1分册.王铁崖，等，译.詹宁斯，等，修订.北京：中国大百科全书出版社，1995：32－33.

[31]李浩培.条约法概论.北京：法律出版社，1987：386.

[32]慕亚平.国际法原理.北京：人民法院出版社，2005：33.

[33]英语中的custom被认为具有法律约束力。与custom对应的是usage，usage与《国际法院规约》第38条的general practice同义，均指尚未形成custom的通例。

[34]谢石松.商事仲裁法学.北京：高等教育出版社，2005：1.

[35]赵秀文.国际商事仲裁法.北京：中国人民大学出版社，2008：268.

[36]肖永平.国际私法原理.北京：法律出版社，2007：362－363.