国际私法概述

第一节　国际私法概述

国际私法，也被称为冲突法。目前，国内有学者将国际私法称为国际民商法，认为国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和。^[1]关于国际私法的范围也存在着各种争论，本书的国际私法指的是冲突法。然而，冲突法与其指向的法律关系密切，因而本书在讲述国际私法的同时也会涉及各种实体法律规范。冲突法的目的是选择可以适用的法律，这种法律不仅是一国的国内立法，还包括国际条约以及国际惯例。因而，本专题还将专门讲述国际条约和国际惯例的适用。最后，法律的实现除了通过当事人积极主动适用法律外，还包括法院和仲裁庭通过民商事诉讼程序和仲裁程序对当事人的权利进行保障，因而在本专题的最后部分还将论述国际民商事争端的解决。当然，本书的主要目的是解析探讨国际私法在国际民商事交往中的适用，所以将较少纠缠于法律部门的划分，而是将某一民商事关系中涉及的、需要适用的各类型法律一一展现。不过，完全不涉及法律理论也是不可能的，所以本专题也会简要介绍与国际私法有关的一些基本理论。

所谓国际私法，国外有学者认为，是指决定几种同时有效的法律制度中哪种可以适用于一组特定事实的法律。^[2]我国有学者认为：“国际私法，是指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应适用哪国法律的法律。”^[3]通常认为，国际私法是指向适用法律的法律，与被指向的法律不同。简单地说，如果法条A规定，某种社会关系应该适用B法。这里的A法就是冲突法规范，而B法就是实体法规范。法院根据A法不能直接得出判决的结果，而需要借助A法，指引到B法，才能得到案件适用的法律。国际私法是一种间接调整方法，因而也被称为间接规范；实体规范是一种直接调整方法，因而也被称为直接规范。^[4]与实体规范相对的是程序规范，因而在将B称为实体规范时，按照一般逻辑划分方法，A应该是程序规范。但是A并不是调整权利实现程序的方式以及过程的规范，不属于程序法的范畴。之所以仍然将B称为实体规范是国际私法理论以及学说的习惯所致。国际私法调整涉外民商事关系，或者国际民商事关系。^[5]民商事关系的涉外性，可以是主体涉外，如存在外国当事人；也可以是客体具有涉外性，如争议物体处于法院地外国家；还可以是行为发生在外国或行为后果发生在外国，如在法院地国之外侵犯他人权利。但国际私法所用的间接调整方式却不仅仅存在于国际民商事关系中。最突出的例子是，一国国内可能存在不同的法律体系，如美国各个州都有单独的法律，中国与中国香港地区、澳门地区以及台湾地区甚至还属于不同的法系，此时，法律作出相关法律选择的规定也属于间接规范。

国际私法出现的原因一方面是因为各国普遍承认外国法的域外效力，即同一法律问题，可以同时适用两种或两种以上的法律。另一方面，是因为各国法律对同一问题规定各异。例如，对于物权转让问题，有国家法律规定，合同成立物权就发生转让，如法国；有国家规定，合同成立后，还需要履行法律规定的程序，才发生物权转让的后果，如我国；还有的国家规定，债权行为不导致物权转让，物权转让依托物权行为，而且物权行为与债权行为没有联系，如德国。如果案件涉及一个在外国的有形物体，或者有形物体的所有人为外国人，或者在外国提起与该物体有关的诉讼，就会面临适用哪个国家法律的问题。由于各国法律发展历史、物质生活、社会文化、民族风俗各异，法律出现冲突已经被认为理所当然。而且，即使法律条文对同一个问题所用语句、概念相同，也会出现理解不同等情形，各国法院在处理涉外案件时，通常直接适用已经被规则化的间接规范，如“不动产适用不动产所在地法律”这样的规定。换句话说，如果法律对某一问题有明确的冲突法规定，可以看成是法律默认了法律存在冲突，因而法官也不需要去具体地、个案分析法律是否真正存在冲突。

一、与国际私法有关的学说

国际私法学说的发展历史主要围绕是否可以适用外国法以及如何适用外国法两个方面。较早出现的是意大利的法则区别说，其代表人物是巴托鲁斯。巴托鲁斯将当时意大利各个城邦的法律划分为“人的法则”、“物的法则”以及“混合法则”三种性质的法则。其中，“人的法则”属人，不论该城邦属民在哪个城邦，均应该适用；“物的法则”属地，只是在城邦所辖范围内才有效力；“混合法则”也是属地的，只能而且也必须适用于城邦国家领域内。法则区别说承认了外国法的域外效力，纠正了法律绝对属地主义的弊端。巴托鲁斯还提出了“令人厌恶的法则”，各个城邦可以不适用其他城邦的这类法律，这是国际私法领域公共秩序保留的原型。法则区别说有其历史意义，但是也有其局限性。对各种类型法律划分属性需要首先对调整的对象进行定性，才能确定适用哪种类型的法律，如规定行为能力的法律属于“人的法则”，但需要先判定案件是否涉及行为能力的认定，因而，法则区别说违反了法律适用的逻辑顺序。另外，对法律分类本身就是一件很复杂的事情，如果一条法律规定既有属人的性质，又有属地的性质，此时就不能适用法则区别说来确定适用的法律。

荷兰学者胡伯提出了“胡伯三原则”，即一个国家的法律在其主权管辖的范围内，但也仅仅在其主权管辖范围内，具有绝对的效力；居住在该国境内的所有的人，不管是长期居住的，还是临时居住的，都被视为它的臣民，并因此而受其法律的约束；不过，每一个国家，基于礼让的考虑，都允许一个在其国家范围内已经发生法律效力的法律在其他任何地方都保持其效力，只要不至于因此而损害承认该法律效力的国家及其臣民的利益。胡伯提出的理论首先承认法律的属地性，然后提出一国在某些情况下适用外国法的理由是基于对外国政府的礼让，最后提出一国不适用外国法律的情形。这是对现代国际私法抽象且完整的概括，之后学说争议的问题也只是涉及适用外国法律的原因是否是出于对他国的礼让。

德国学者萨维尼在其作品《现代罗马法体系》中提出了“法律关系本座说”。该学说将法律关系作出定性分类，认为各类法律关系都有自己的“自然本座”，“自然本座”地的法律就是该种法律关系所要适用的法律。“法律关系本座说”不是纠结于为何适用外国法，而是探究如何适用外国法，其目前仍然是国际私法法律选择的主要方法。各国根据“法律关系本座说”制定的冲突规则使得法律选择具有确定性以及可预见性。

此外，适用外国法的方法还有法国的意思自治说，该学说的代表人物为杜摩兰。该学说允许当事人选择适用于其关系的法律，给当事人以充分的自主决定权。意思自治说经过后续发展，目前已经被广泛应用于合同甚至侵权等多个领域，还配以法律规避、公共秩序等制度加以规范和完善。

英美法系也发展了各种适用外国法的原因以及方法。如英国的既得权说，该学说的提出和倡导者为英国学者戴西，其主要内容是一国法院只适用本国法律，根据外国法律作出裁决并不是适用外国法律，而只是承认根据外国法律取得的既得权利。既得权说，作为一种学说，确有学者人为将国际私法复杂化的嫌疑，因为承认根据外国法取得的权利本质还是在适用外国法。但该学说的影响深远，美国《第一次冲突法重述》就是以既得权说为理论基础的。美国学者库克提出了本地法说，认为法院只适用本国法，在处理涉外案件时也是适用与外国法类似的本国法律。在如何选择法律方面，美国开始对传统冲突规则提出改革，发展出政府利益分析说、比较损害说以及最密切联系说等法律选择学说和方法。这些与传统学说、法律选择方法相比，具有更大的灵活性，因而前者被称为“方法”，后者被称为“规则”，但其缺陷在于欠缺稳定性、可预见性等。政府利益分析说，要求法院在决定适用哪个州（国家）法律时，需要综合考虑是否每个国家存在利益，再决定是否存在真正的冲突。如果可供选择的两个法律中，某一法律所属国家没有利益，则属于“虚假的冲突”，此时只需要适用有利益的国家的法律；如果可供选择国家对其法律是否适用均存在利益，则为“真实的冲突”。如果法院地国家政府存在利益，则必须适用法院地国家法律；如果法院地国家政府没有利益，则由法院决定适用其他有利益的国家的法律。最密切联系原则没有具体规定哪种社会关系应该适用哪个法律体系，而是给出一些指引，让法院个案决定所适用的法律。最密切联系原则的倡导者里斯主张，在法律没有作出相应规定时，法院选择法律应该考虑以下的因素：州际和国际制度的需要；法院地的有关政策；其他有利益的州的有关政策和决定特定问题时所涉及的那些州的相关利益；正当期望的保护；特别法律领域所体现的基本政策；结果的确定性、可预测性和统一性；将要适用的法律本身容易查明和适用等。上述因素在不同案件中应予考虑的分量不同，也不是每个案件都需要考虑上述全部的因素，不同的因素在特定的案件中甚至会相互冲突，这些权衡和取舍均要求法官对具体案件进行具体分析。

现代国际私法学说和法律选择的发展趋势主要是传统的“规则”规定得以保留，但是同时吸收美国提出的某些灵活“方法”。一方面，各国新制定的冲突法仍采用法典化形式，同时按照不同性质的社会关系规定各种适用的法律。美国提出的“方法”也经常被各种传统“规则”限定，如海牙国际私法会议1986年通过的《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第1款规定：“如果合同当事人未选择法律，合同受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律支配”；第2款列举了应适用买方缔约时营业所国家法律的三种情况；第3款才规定：“作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1或第2款规定适用的法律之外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律支配。”另一方面，传统“规则”变得更加灵活，或者增加了更多可以选择的法律，或者扩大最密切联系原则的适用范围。最密切联系原则在国际侵权领域也开始占据一席之地。例如，1977年《奥地利联邦国际私法法》第48条第1款规定：“非合同损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如果所涉及的人都与另外一个国家的法律有更密切联系，适用该国家的法律。”又如1982年《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第25条第3款规定：“因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，适用该国的法律。”这些规定已经与合同冲突法基本无异。国际私法的各种理论以及如今的发展趋势，对理解各国国际私法立法，以及各法院在处理国际民商事案件中的做法意义重大，也贯穿于下文各具体国际私法制度。

二、国际私法的主体

所谓国际私法的主体，是指国际民商事关系的参与者。国际私法的主体可以是自然人，也可以是法人，还可以是参加民商事关系的国家。国际私法的主体，与国家关系密切，或者属于某国国民，或者住所在某国，或者在某国从事民商事活动。总而言之，国家基于属地管辖、属人管辖或者保护管辖，均可以和国际私法主体发生联系。与国际私法主体有关的法律问题主要是国际私法主体国籍、住所、权利行为能力以及国际私法主体的待遇。以下将一一论述。

（一）国际私法主体的国籍

国籍是国际私法主体隶属于某国的法律上的身份。国家对其国民的管辖权属于属人管辖，因而对其国民适用国内法律属于属人法的适用，承认外国法律适用于其国民也是承认属人法的适用。国家规定获得其国籍的条件和程序，国籍作为自然人、法人法律上的身份一般也得到外国的承认。如我国国际私法学会起草的《国际私法示范法》第59条规定：“自然人国籍的取得和丧失，依该国籍产生疑问时所涉国家的法律确定。”其他冲突规则，如物权适用物之所在地法，法院是根据本国法律认定物之所在地为哪里。国籍国法，也被称为本国法，被大多数大陆法系国家规定为属人法。^[6]如，1865年意大利《民法典》第6条规定：“个人身份和能力以及家庭关系由他们所属国家的法律支配。”波兰《国际私法》第17条规定：“夫妻之间身份及财产关系，依夫妇双方本国法。”原民主德国《法律适用条例》第19条规定：“配偶的人身关系、扶养和财产关系，应依照配偶的本国法定。”日本《法例》第19条规定：“收养的要件，依各当事人本国法。”

自然人与法人国籍的获得方式不同，具体见表1－1：

表1－1　自然人与法人国籍的获得方式

国籍国法作为属人法的优点是，国籍国比较容易确定，而且变动需要经过国家的允许，比较具有稳定性。但是适用国籍国法也面临很多问题：首先，国籍可能和当事人缺乏实际联系，此时还适用国籍国法律使得法律的选择缺乏合理性。其次，国籍发生变动的，适用哪个国籍法律存在争议。有的国家认为当事人可以自由变动国籍，因而适用变动后的国籍国法律；有的国家仍然适用国籍变动前的国籍国法律，甚至有时将国籍变动视为法律规避的一种手段，否认当事人变动国籍在个案中的法律效力。在诺特波姆案^[7]中，国际法院认为，一国没有义务承认另一国授予的国籍，而且因为国籍是一种法律纽带，这纽带是一种互相依存的社会事实，是存在、利益和感情的真正联系，以及存在的相互权利和义务。诺特波姆之加入列支敦士登国籍，事前与列支敦士登没有什么关系，事后也没有改变其原来在危地马拉的利益、事业关系的意图，因而，列支敦士登不能对诺特波姆行使外交保护权。最后，国籍容易发生冲突。国籍冲突分为积极冲突与消极冲突两种，积极冲突是指一个人同时具备两个或者两个以上的国籍，消极冲突是指一个人没有任何一个国家的国籍。一个采取血统主义确定国籍国家的国民在一个采取出生地确定国籍的国家生下的子女就同时获得两个国家的国籍；一个采取出生地确定国籍国家的国民在一个采取血统主义确定国籍的国家生下的子女就没有任何国家的国籍。积极冲突的情况下，各国还是根据本国法律决定适用哪个国家的法律，本国法律也一般认为最密切联系国家的法律，或者住所地、或者居所地、或者惯常居所地国家的，为国籍国法。至于国籍的消极冲突，因为没有国籍需要确定，所以国家通常直接规定住所地或者惯常居所地法律为属人法。

（二）国际私法主体的住所

所谓住所，是指以永久居住为目的而居住的场所。美国《第二次冲突法重述》第11条规定：“住所通常是一个人家庭之所在地，由于该人与该地的密切联系，冲突规则赋予该住所以确定的意义。”第16条规定：“为获得某一地方的选择住所^[8]，该人必须出现于该地；但在某一特定居住地设立家的事实不是获取选择住所的必要条件。”住所与居所、惯常居所^[9]不同，后者无须有永久居住的主观意思，只需要有居住的事实。英美法系一般将住所地法作为属人法。住所地法相比国籍国法来说的优点是：国籍国法政治性强，对于外国国籍的判断甚至会引发国际争端，从上面的诺特波姆案也可见一斑；另外，在没有统一法制的国家，住所是唯一可行的标准。^[10]但是，住所确定适用的法律也存在很多弊端：住所的认定标准模糊，当事人是否主观上有在某国家永久居住的意向难以认定；当事人变动住所容易，法律规避的现象容易发生。

自然人的住所与是否有永久居住的意思有关，但是法人作为拟制的人，不能考察其是否具备这方面的意思。法人的住所，或者是其管理机构所在地，如日本《民法》第50条规定：“法人以其主事务所在地为住所”；或者是法人的经营中心所在地，经营中心是法人进行日常活动所在地，但是不一定是法人的经营管理机构所在地；或者根据法人设立章程的规定来确定。有的国家采用多重标准，如我国《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”主要办事机构所在地有可能是管理机构所在地，也可能是营业中心所在地。另外，一些国家将一些标准作为确定其他标准的因素，如瑞士《联邦国际私法法》第21条规定：“（1）公司以其主事务所所在地为住所。（2）公司的主事务所在地视为位于公司章程或者组织公司的合同所指定的地方。在无此种指定时，公司的主事务所所在地位于该公司事实上的管理地。”这里就是将公司章程规定的地点作为主营业地的判断标准。

与国籍一样，住所也容易发生冲突。虽然很多国家规定自然人只能取得一个住所，如英国对自然人住所的规定是：（1）任何人都有一个住所；（2）一个人不得为了相同的目的而同时有一个以上的住所；（3）一个人既有的住所被推定持续到证明其新住所已经获得为止；（4）英国冲突法中的住所意味着英国法意义上的住所。^[11]美国《第二次冲突法重述》第11条第2款规定：“至少基于同一目的，任何人均具有一个住所，任何人均不得具有一个以上住所。”英国对住所的规定与我国对国籍的规定类似，而且与国籍相似，任何国家没有义务承认其他国家法律规定的住所标准，因而住所发生冲突的现象依旧很普遍。如果一个公司的主要营业地在一个规定主要营业地为住所地的国家，管理机构所在地在一个规定以管理机构所在地为住所地的国家，该公司同时具有两个住所；相反，如果一个公司主要营业地在一个规定以管理机构所在地为住所地的国家，管理机构所在地在一个规定以主要营业地为住所地的国家，则该公司没有住所。减少住所地冲突是国内立法以及国际协调的目的，国际私法的目的是在发生国籍冲突时如何确定住所地。一般来说，如果发生冲突的住所地之一是法院地国，法院一般以法院地国即本国法律为其住所地法；发生冲突的没有本国住所时，法院以与当事人有最密切联系的法律为住所地法；如果住所发生消极冲突时，法院一般规定适用惯常居所地法律或者居所地法律。如我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民法通则意见》）第183条规定：“当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。”这条规定的虽然是将经常居住地作为确定住所地的标准，但是和直接规定适用经常居所地法的效果相同。

一般来说，大陆法系将国籍国法作为属人法，英美法系将住所地法作为属人法。为了协调间接规范本身的冲突，国际社会签订了《解决本国法和住所地法冲突的公约》（1955年）。依据该公约的规定，当事人的住所地国家法律规定适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法律时，适用住所地国家国内法的规定；当事人住所地及其本国均规定适用住所地法律时，适用住所地国内法的规定；当事人住所地国及其本国均规定适用当事人本国法时，适用其本国法律的规定；如果某一缔约国的国际私法规则在一定情况下既未规定适用住所地法，也未规定适用本国法时，各条约缔约国没有必要根据前述规定选定属人法。

（三）适用属人法的情形

属人法一般适用于与当事人人身、身份有关的领域，最主要的是当事人的权利能力以及行为能力的认定。所谓权利能力，是指享受法律规定权利的资格；所谓行为能力，是指是否可以以自身行动实际取得法律规定的权利义务。没有权利能力必然没有行为能力，有权利能力不一定有行为能力。比如，未成年人有权利能力，但是无行为能力，只能通过其法定代理人行使权利。各国对国际私法主体权利能力、行为能力规定不同：各国对获得权利能力的时间起算不同、对丧失权利能力的终止时间规定不同、各国权利能力权限不同、各国对取得实际行为能力的年龄规定不同等都是导致法律冲突的原因。而在解决任何法律问题，无论是合同争端还是侵权诉讼，当事人的权利能力与行为能力都需要首先得到确定，因而权利能力、行为能力适用的法律也显得非常重要。德国《国际私法》第7条规定：“自然人的权利能力和行为能力依其所属国家的法律。”日本《法例》第3条规定：“人的能力依其本国法确定。”加拿大魁北克《民法典》第3083条规定：“自然人的身份与能力由其住所地法支配；法人的身份与能力由其据以成立的国家的法律^[12]支配。”

我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居地国法律。”最高人民法院《民法通则意见》作出了更详细的规定，如果国民在外国已经定居的，在域外所为行为适用定居地法律，在国内进行的行为，仍然适用我国国内法；外国人的行为能力适用其本国法律；无国籍人的行为能力适用定居国法律，如无定居国，适用住所地国法律；法人的民事行为能力适用其本国法律，即注册登记地的法律。第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议审议通过的《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》（简称《涉外民事法律关系法律适用法》）没有区分国民行为是否在国内作出而统一规定，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律；自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律；法人及其分支机构的权利能力、行为能力、组织机构、股东的权利义务等事项，适用登记地法律。

自然人的宣告失踪和死亡与自然人的权利能力有关，但是各国一般对其法律适用作出单独的规定。各国法律对自然人宣告失踪和宣告死亡的提出条件、提出主体、提出程序以及提出后的法律后果规定均不完全相同，使得通过冲突法决定适用的法律成为必要。自然人的失踪和死亡宣告适用的法律不同，有的国家规定适用法院地法律，如波兰《国际私法》第11条规定：“宣告失踪人为死亡，依其本国法，死亡宣告亦同；但由波兰法院宣告死亡时，适用波兰法。”这条可以理解为波兰对自然人的死亡宣告适用的是国内法律。瑞士《联邦国际私法法》第41条规定了宣告失踪的条件和效力由瑞士法支配，第42条规定了对外国依据失踪人最后住所地法作出的宣告也给予承认。很多国家规定宣告失踪或者死亡适用属人法，但是如果涉及财产问题，则适用法院地法。如希腊《民法典》第6条规定，失踪适用失踪人的本国法，但是如果在希腊有住所、财产的，适用希腊法。我国《涉外民事关系法律适用法》第13条规定，宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律；日本《法例》第6条也规定，外国人的生死不明的，日本法律只对在日本有财产的适用日本法律。

此外，适用属人法的情形还主要集中于婚姻家庭领域。这些领域的法律虽然也不乏规定财产分配，但财产分配以当事人婚姻、家庭关系为纽带，所以仍与当事人的人身关系密切。婚姻家庭领域适用属人法的情形，或者是单独适用一方当事人的属人法，如泰国《国际私法》第21条规定，（夫妻间身份关系）如妻因结婚取得丈夫国籍时，依丈夫本国法；或者是适用双方当事人共同属人法，如意大利《国际私法制度改革法案》第26条规定，婚约以及违反婚约的法律后果，适用双方共同属人法；或者是共同适用双方的属人法，如罗马尼亚《关于国际私法关系的调整第105号法》第30条规定，“收养的实质要件适用收养人和被收养人的本国法，同时也需要符合双方各自本国法对双方所设立的条件”；或者分别适用当事人属人法，如中国《涉外民事法律关系法律适用法》第23条规定，夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

（四）外国人待遇

国际私法的涉外属性很多时候表现为交往一方具有外国国籍。外国人在本国是否有权利成为民商事关系的主体，以及在民商事交往中的参与程度均与本国对外国人规定的待遇有关。按照各种国际条约的规定以及各国间的做法，外国人的待遇主要分为国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇。以下分别简述之。

1.国民待遇

所谓国民待遇是指给予外国人同本国国民相同的待遇。国民待遇可以规定于国际条约中，也可以规定于国内立法中；可以是概括性地规定，也可以是针对某项具体事项规定适用国民待遇。但是，国民待遇下的外国人待遇，与本国国民享受的待遇不完全相等，或者相同，如各国一般不给予外国人选举权。在商事活动中，各国对某些行业领域不给以外国人准入权，因而外国人也不能在该领域享受到国民待遇。但是，这些差别对待是各国的普遍做法而且已为国际社会普遍接受。国民待遇按照是否要求互惠，可以分为要求互惠国民待遇以及非互惠国民待遇，目前各国一般均要求国民待遇为互惠，即使是没有国民待遇方面的国际条约，各国也通过其他方式要求其他国家给予互惠，但有时也在国内法中单独规定给予外国人国民待遇。国民待遇按照是否有条件，可以分为有条件的国民待遇以及无条件的国民待遇，要求互惠也是国民待遇要求的一种条件。此外，互惠既可以作为国民待遇的划分标准，还可以是单独的一种待遇。一国可以规定给予外国人互惠的待遇，但是这种待遇不一定需要达到本国国民的标准。

2.最惠国待遇

所谓最惠国待遇是指给予第三国的优惠待遇应该同时给予最惠国待遇享受国。国民待遇的标准是给予国的国民，最惠国待遇的标准是第三国。国民待遇与最惠国待遇的目的相同，均是消除歧视和差别。最惠国待遇与无差别待遇的差别是，最惠国待遇是从肯定的角度要求给予的待遇平等，而无差别待遇是从否定的角度要求给予的待遇不得歧视。最惠国待遇一般要求互惠，但是世界贸易组织的法律文件，如《关税与贸易总协定》规定的是无条件的最惠国待遇。因为各国相互给予无条件的最惠国待遇，各国实质得到的仍然是多边的互惠的最惠国待遇。最惠国待遇也有例外，如各国一般对区域合作国家国民或者边境贸易国家的国民给予更优惠的待遇，而最惠国待遇的享受国却不能得到这些优惠。最惠国待遇的互惠还有一个例外，就是普惠制。普惠制是指发达国家给予发展中国家普遍的优惠，但是不要求发展中国家给予互惠的优惠。

3.优惠待遇

优惠待遇是指一国为了特定目的给予外国人以特定的优惠。优惠待遇一般针对具体事项，待遇的标准有时高于本国国民享受的待遇，有时也依旧低于本国国民享受的待遇。发展中国家为吸引外资，通常在税收上作出优惠待遇的规定，如中国《企业所得税法》统一内外资企业税收之前《外资企业法》第17条规定的，外资企业依照国家有关税收的规定纳税，并可以享受减税、免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的，可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。

（五）国家作为国际私法主体的情形

当国家以一般民商事主体身份参与国际民商事活动时，国家也可以成为国际私法的主体。但国家由于其主权性，在作为国际私法主体时仍然有其特殊性，这种特殊性集中表现为东道国法院是否有权对外国国家行使管辖权，即国家的管辖权豁免问题。所谓国家管辖豁免，是指一国作为主权国家，非经其同意，不受其他国家国内法院或者其他国家机关的管辖。

国家管辖豁免理论来源于罗马教皇格列高利九世颁布的“平等者之间无管辖权”的教谕。早期各国一般坚持绝对豁免理论，即不管国家从事行为的性质，该国均不受外国国家机关的管辖。随着国家参加国际民商事活动的增多，外国政府越来越多地牵涉到各种纠纷，相对豁免理论就应运而生。所谓相对豁免理论，也叫有限豁免理论，是指国家仅能就其主权行为得到豁免，其从事的民商事交易行为不能得到管辖豁免。《联合国国家及财产管辖豁免公约》规定的是相对豁免理论，即国家不得就以下情形主张管辖豁免：（1）一国与外国人进行的商业交易^[13]，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应该由另一国法院管辖的情形。（2）一国关于雇佣合同、人身伤害和财产损害、财产的所有和占有及使用、知识产权和工业产权、参加公司或者其他集体机构、国家拥有或经营的船舶等的诉讼不得享有管辖豁免，除非国家间另有约定。（3）国家与外国人的仲裁协议引致的对协议效力、解释以及对裁决的执行。国家管辖豁免的对象是国家，依据公约的规定，国家是指国家及其政府的各种机关；有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家主权权力；以国家身份代表行事的国家代表。国家作为股东的国有企业，甚至目前在国际社会影响很大的国家主权财富基金^[14]，均不是国家管辖豁免的享受主体。但是，国有企业以及国家主权财富基金不能享受豁免的事实不影响一国主张国家管辖豁免。

对于国家管辖豁免，我国坚持的是绝对豁免理论，如在湖广铁路债券案^[15]中，我国发给美国国务院的备忘录中提出：“国家主权豁免是国际法的一项重要原则，其根据是联合国宪章所确定的国家主权平等原则。中国作为一个主权国家无可非议地享有司法豁免权。美国地方法院对一个主权国家作为被告的诉讼，行使管辖权，作出缺席判决甚至以强制执行其判决相威胁，完全违反国家主权平等的国际法原则。”但是，国际民商事活动的主体是平等当事人，而不论该当事人以个人身份出现，还是以组织形式出现，国家也不例外。而且，我国坚持绝对豁免理论也不能阻止外国法院受理以我国政府为被告的国际民商事争端。因而，为顺应国际社会发展潮流，以及促进国家参与民商事交往，我国更宜接受有限豁免理论。

三、国际私法基本概念

处理国际民商事争端首先需要选择正确的法律。在国际民商事交往较少时，各国一般不承认外国法的域外效力，对国际民商事争端直接适用本国国内法直接规范；除直接适用本国法律外，各国还相互缔结国际条约，通过统一的直接规范来调整国际民商事关系。随着国际民商事交往的加强，各国国内法难以也不能很好地解决国际民商事争端，国际条约的调整范围、调整方式、成员国范围均有其局限性，国际私法才成为较直接规范更普遍的国际民商事关系调整方式。各国一般制定有其国内国际私法法律，国际条约在规定直接规范的同时也为国际私法留有一席之地，有的国际条约甚至就是为协调国际私法的冲突而制定的统一国际私法规范。国际私法已经成为独立的法律部门。作为一门独立的法律部门，国际私法有其法律规则，而法律规则又是由法律概念构成，“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料”^[16]，借助国际私法基本概念才能对国际私法有更详尽的了解。

（一）法律冲突与冲突法

所谓法律冲突是指可以同时适用的法律出现相互抵触的情形。法律冲突按照发生领域的差别可以分为公法的冲突与私法的冲突；按照冲突的性质差异可以分为空间上的冲突、时间上的冲突以及人际法律冲突；按照发生冲突的法律关系上的差别，可以分为垂直的法律冲突以及平面的法律冲突。国际私法的法律冲突是私法的冲突、空间上的法律冲突以及平面的法律冲突。因而，国际私法的法律冲突是指各国法律对同一民商事关系规定不同而引发的冲突。国际私法法律冲突出现的原因主要有：（1）国际民商事交往频繁，争端出现；（2）各国承认外国法的域外效力；（3）各国承认外国人的民事主体地位；（4）各国法律对同一关系规定不同。

冲突法出现的背景是法律冲突，但是却是不同于法律冲突的另一国际私法概念。法律冲突指的是一种客观存在的状态，而冲突法指的是法律规范的存在形式。冲突法与前面论述的间接规范指的是同一个东西，都是指指引到所适用法律的法律规范，因而冲突法也经常被称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。冲突法的间接调整方式不仅出现于国际私法中而且也出现于国内法律中，国内有些法律规范也不直接规定权利义务，而是指引到适用其他法律。如《票据法》第94条第1款规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”另如，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第19条规定：“被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法；被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后，依据修改前和修改后的专利法的规定侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。”前面一条法律规定的是法律的空间效力，后面一条法律规定的是法律的时间效力；国际私法冲突规范规定的也是法律的空间效力，且解决的也是法律冲突时适用法律的问题，因而前面两条法律与国际私法冲突规范没有本质的差别。另外，程序一般适用法院地法。但如果一国规定，“国际民商事争端适用法院地法”，这样的规定本身即为冲突规范。

冲突法可以分为单边间接规范、双边间接规范、重叠性间接规范以及选择性间接规范。所谓单边间接规范，是指直接规定适用某一具体国家法律的间接规范，如最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条规定：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同……。”所谓双边间接规范，是指法律规定在某些情形下适用某国法律，但是该国名称没有在冲突规则中得到直接的体现。如日本《法例》第11条规定：“因无因管理、不当得利或不法行为产生的债权，其成立及效力依其原因事实发生地法。”法院要找到应适用的法律，需要先判断原因事实发生地的场所，进而适用该场所位处的国家的法律。所谓重叠性间接规范，是指同时适用两个或者两个以上法律体系于同一关系，该关系是否成立或者有效需要同时满足规定的法律的要求。如上述日本《法例》第11条还规定：“不法事实发生在外国，及依据日本法不认为不法时，不适用前款的规定。”此外，国际私法规定的同时适用当事人属人法的情形，也属于重叠性的间接规范。如前述罗马尼亚《关于国际私法关系的调整第105号法》第30条的规定，收养的实质要件适用收养人和被收养人的本国法，就是其中一个例子。所谓选择性间接规范，是指规定可以适用两个或两个以上法律体系的情形，在某种情形下选择适用某个外国法律规定的冲突规范。如瑞士《联邦国际私法法》第121条规定：“劳动合同由劳动者惯常完成其工作地国家法律支配；如果劳动者在几个国家惯常完成其劳动，劳动合同由雇主营业地国家的法律支配，或者没有营业地的，由雇主住所地或习惯居所地国家的法律支配；当事人双方可以协议合同受劳动者惯常居所地国家的法律，或雇主营业地、住所地或习惯居所地国家的法律支配。”该条冲突规范前两款规定的是有条件的选择性冲突规范，即要求“劳动者在几个国家惯常完成其劳动”的条件，后一条规定的是无条件的选择性规范，当事人选择适用的法律没有条件的要求，也没有适用时间的先后。

（二）连结点与系属公式

1.连结点

一般法律规范的结构是假定、处理和制裁，其中假定是法律规则指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。^[17]国际私法不直接处理国际民商事纠纷，因而没有处理和制裁两个要素，而且国际私法的“假定”也不称为假定，而是称为范围。国际私法冲突规范由范围、连结点和系属构成，其中范围是指冲突规范调整的对象，通常是某种国际民商事关系。例如，物权适用物之所在地法这一冲突规范，范围是物权关系；侵权适用侵权行为地法这一冲突规范的范围是侵权关系。所谓连结点，是指间接规范中指明该间接规范所要调整的社会关系与调整这种社会关系所应该适用的法律之间的连结因素。^[18]仍然举物权适用物之所在地法这一冲突规范，其连结点为“物之所在地”。冲突规则的连结点通常表现为“……适用……法律”的第二个“……”的部分。所谓系属，是指被适用到的法律，也就是物权适用物之所在地法的“物之所在地法”部分，表现为“……法律”。

连结点按照不同的标准可以作出不同的划分。（1）连结点按照是否以人主观意志为转移可以分为主观连结点与客观连结点。主观连结点是当事人或者法官可以依照自己意志确定的连结点，如当事人合意选择以及最密切联系地这样的连结点；客观连结点是客观存在的连结点，由法律直接规定，不以人的主观意志为转移，如物之所在地、侵权行为地。主观连结点虽然由人选择，但最后也通常表现为客观连结点，如最密切联系地可以是合同缔结地、合同履行地，也可能是侵权行为地等。（2）连结点按照是否可以变更分为静态连结点与动态连结点。静态连结点是不会再变化的连结点，而动态连结点是可能继续变化的连结点。如物之所在地不会发生变化，法院处理案件时可以直接根据物之所在地来选择适用的法律；而国籍国、住所地则会发生变化，法院在处理案件时的国籍与住所地可能与国际民商事关系发生时的国籍、住所不同。动态连结点引致适用哪个连结点的问题，有的国家认为任意变更国籍是规避法律的行为，不发生法律规避的结果，因而仍然适用变更前的连结点指向的法律；有的国家认为当事人有权自由变更连结点，因而规定适用变更后的连结点指向的法律。（3）根据连结点是否与特定地域有关可以分为地域性连结点以及非地域性连结点。物之所在地、侵权行为地这些属于地域性连结点，而国籍国、住所地这些属于非地域性连结点。地域性连结点与非地域性连结点的划分在适用到的法律所属国家国内同时存在多个法律体系时显得必要。例如，当指引到适用美国法时，由于美国各个州均为一个独立的法律体系，如果冲突规范是地域性的连结因素，根据该冲突规范还是可以确定要适用的法律；如果是非地域性冲突规范，如适用当事人国籍国法，此时就不能确定具体适用的法律。（4）根据连结点指向的法律是否明确，可以分为开放性连结点和硬性连结点。最密切联系地属于开放性连结点的典型代表，而物之所在地、侵权行为地等都是硬性连结点。

当代国际私法的发展趋势是开放性连结点适用范围增大、硬性连结点得到软化。开放性连结点适用范围增大主要表现为：当事人有更大权利选择适用于其关系的法律，当事人在合同关系中、侵权关系中均可以选择适用的法律；当事人可以选择全部法律关系适用的法律，也可以选择部分法律关系适用的法律；当事人选择的法律部分无效时，其他部分关系仍然可以适用选择的法律等；最密切联系原则，不仅作为合同关系当事人自选法的补充，还被适用于侵权、不当得利、婚姻家庭等领域。硬性连结点被软化则主要表现为选择性多边冲突规则增多。选择性间接规范规定两个或者两个以上连结点，法院可以选择适用不同的准据法，这使得选择法律更加灵活。例如，我国《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。”根据上述规定，法官在处理涉外侵权赔偿时就可以在侵权行为地法和当事人本国法或者住所地法（当事人国籍或者住所相同时）中选择他认为更适合的法律。又如，1995年意大利《国际私法制度改革法案》第28条规定：“就结婚形式而言，如果依据婚姻举行地法，或依据婚姻举行时施行的至少夫妻一方的本国法，或依据婚姻举行时夫妻双方共同居住国家的法律，被认为有效的，则该婚姻为有效。”在这条法律规定下，法官有更大的裁量权，可以在婚姻举行地法、夫妻一方本国法或者夫妻双方共同居住地法中作出选择。

2.系属公式

所谓系属公式，是指公式化了的系属。根据国际社会以及各国的国际私法立法规定、司法实践，系属公式主要包括：

（1）属人法。由前面论述可知，属人法包括国籍国法、住所地法、惯常居所地法等。属人法一般支配国际私法主体的权利能力、行为能力、继承关系、婚姻关系、家庭关系等与人身、身份关系比较紧密的领域。纵观各国立法，属人法有向地域发展的趋势，即住所地、惯常居所更多地成为属人法的连结点。

（2）物之所在地法。物之所在地法涉及的关系通常有有形物体的存在，如物权关系、债权关系中的物体物权归属。由于动产难以确定其所在地，各国一般规定不动产物权适用物之所在地法，而对动产适用其他的系属公式。

（3）行为地法。行为地法来源于古罗马法中的“场所支配行为”原则，主要用于解决行为引发的民商事关系，如侵权行为引发的非合同之债关系。行为地又可以分为行为发生地、行为结果地，有的国家规定适用行为发生地法律，如泰国《国际私法》第15条规定：“因不法行为而产生之债，依债务原因发生地法。”有的国家规定适用行为结果地法，如美国《第二次冲突法重述》第146条规定：“在人身损害诉讼和有关损害土地及其他有形物的诉讼中，当事人的权利义务依损害发生地州的本地法。”有的国家同时规定适用行为发生地法与行为结果地法，或者将选择权赋予法院，或者赋予当事人，如我国最高人民法院《民法通则意见》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致，人民法院可以选择适用。”意大利《国际私法制度改革法案》第62条第1款规定：“侵权责任由损害发生地法支配。但是，遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法律。”适用行为地法还是结果地法，在跨国侵权行为地与结果地不一致时显得重要。行为地还经常被细分为合同缔结地、合同履行地、婚姻举行地以及侵权行为地等。

（4）旗国法。所谓旗国法是指旗帜所属国家的法律，一般适用于与船舶有关的国际民商事关系。船旗赋予船舶国籍身份，适用船旗国法也是适用属人法。

（5）法院地法。法院地法也属于系属公式，与直接适用本国法律结果相同，均是适用了法院地的法律，但是性质却不相同。

（6）当事人自选法。当事人自选法是当事人意思自治在国际私法领域的体现，也是当事人根据法律自主决定权利义务的表现，由此可以看出国际私法不仅是法院适用的法律，还是当事人之间的法律。

（7）最密切联系地法。最密切联系地法在美国冲突法革命中被提出，被广泛适用于合同、侵权、婚姻家庭等领域，使得法律选择具有更多的灵活性以及准确性。但是其给予法官很大的自由裁量权，容易导致适用法律的不稳定，因而很多国家在规定最密切联系地法时，也通过立法给出指引，推定最密切联系地法的场所。

（三）准据法与法律选择方法

1.准据法

所谓准据法，是指通过冲突规范援引到的调整所涉民商事关系的法律。由准据法的定义可知，准据法不同于系属^[19]，准据法是所适用到的法律，是系属的本国冲突法规则的一部分，并且，准据法主要是直接规范，系属是间接规范。如物权适用物之所在地法，“物之所在地法”属于系属，而物之所在地的具体法律规定则属于准据法。准据法可以是援引到的外国直接规范，也可以是包括间接规范在内的外国整个法律体系，还可以是国际条约以及国际惯例。

2.法律选择方法

法律选择方法是指如何确定准据法的方法，主要有以下几种：

（1）依法律性质选择法律的方法。该方法在“法则区别说”时期提出，作为当时国际私法最主要的选择方法，如今仍然发挥着作用，如认定法律是属于公法还是私法、是否有域外效力。

（2）依所调整关系的性质选择法律的方法。该方法是目前国际私法最主要的法律选择方法，来源于萨维尼提出的“法律关系本座说”。各国成文的冲突规则均是以法律调整的关系作为分类，分别确定所适用的法律，如物权适用物之所在地法、侵权适用侵权行为地法等。

（3）依最密切联系原则确定适用的法律。最密切联系原则的实质仍然是依社会关系来选择法律，只不过没有规定固定的连结点，而需要法官综合考虑、权衡，在众多连结点中选择最合适的连结点。

（4）依当事人意思自治选择法律。国际民商事关系领域一般都允许当事人在合同中约定各自权利义务，因而也允许其选择约束的法律。

（5）依政府利益选择法律。这种法律选择方法由美国学者科里提出，指的是选择适用的法律时应该先对不同国家政府的利益进行分析，进而确定法律的冲突是“真实冲突”还是“虚假冲突”，再根据冲突的性质分别作出不同的法律选择。依政府利益选择法律将所涉政府利益作为衡量因素，不同于依据国际民商事关系选择法律的方法。这种方法给予法官很大自由裁量权，在美国国际私法立法和司法实践中占据很重要的地位。

（6）依比较损害选择法律。这种选择方法和依政府利益选择法律相似，前者比较的是不适用某法域法律给所涉法律带来的损害大小，后者比较的是适用某法域法律给某法律带来的利益大小，损害与利益只是分别从否定与肯定两个角度论述而已。

（7）依结果选择方法。这种法律选择方法在美国冲突法革命时由卡佛斯提出^[20]，即分析法律适用的实际结果是否公平、公正来决定适用的法律。这种法律选择方法在国际私法立法中得到很多支持，如1998年《委内瑞拉国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权结果发生地法，受害人也可以要求适用侵权事由的产生地法。”《德国民法施行法》第18条规定：“在一定条件下，法院可以从下列法律中选择对被扶养人最为有利的法律：被扶养人的惯常居所地法、扶养人和被扶养人的共同本国法或法院地法。”

除了上述法律选择方法外，还有依功能分析选择法律的方法、依肯塔基方法选择法律的方法以及依分割方法选择法律的方法等，此处不作一一分析。

四、国际私法基本问题

大陆法系国家法院通常使用演绎推理来作出裁决，该形式推理也被称为“三段论推理”，即大前提：有可以适用的法律规则；小前提：经过认定的案件事实；结论：裁决。国际私法法律推理也如此，如给出大前提：物权适用物之所在地法；小前提：案涉争议属于所有权归属争端；结论就是：该案件适用物之所在地法。在进行推理的过程中，国际私法还面临各种法律问题，如前述例子就需要首先确定争议属于所有权纠纷。本部分将着重论述在国际私法法律推理中的一些基本制度或问题。

（一）识别问题

所谓识别，是指依据一定的法律意识和法制观念，对某一社会关系中的事实构成或事实情况进行定性分类，并将其归入一定法律范畴的行为或程序。^[21]有的学者认为识别除了定性分类，还需要对准据法进行解释，因而识别是“法院在处理国际私法案件过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性和分类，将其归入特定的法律范畴，同时对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释，从而确定应援引哪一条管辖权规则和冲突规则的认识过程”。^[22]识别既包括对社会关系进行定性分类，也包括对实体、程序问题的识别。关于识别的对象，争论的观点不一。有学者认为识别包括对整个间接规范的理解；有的学者认为识别既包括对间接规范调整范围进行解释，还包括对连结点进行解释。但是，前面一种观点提到的冲突不属于识别，而属于间接规范的冲突，可以归入后面将论述的反致问题里面；后面一种观点指的是各国对连结点定义的不同，如对什么是住所、什么是国籍的规定，属于实体法的差别，也不属于识别冲突。识别不只是国际私法领域才面临的问题，法院在审理国内案件时，也需要对案件进行定性分类，确定纠纷的性质，进而找到相应的部门法。结合国内司法实践对识别的应用可知，国际私法的识别就是对法律调整范围的定性，而不包括对连结点或者整个冲突规范的解释。

如何解决识别冲突，国际私法理论界提出很多观点，主要有：（1）法院地法说，即根据受理法院国内法律的规定来进行识别。法院地法说是目前各国司法机关进行识别最主要的方法，其优点是使得国际民商事案件法律选择更简便，缺点是忽视了国际民商事案件涉外的特殊性。（2）准据法说，即根据所适用准据法地的法律来定性争端的性质。如根据“物权适用物之所在地法”先找到物之所在地法，再根据该物之所在地法律来认定是否属于物权争端。从上面的例子可以看出准据法说有逻辑错误，因为没有确定争端的性质，无法找到恰当的准据法，即在不能断定是否属于物权争端时，不可以适用到物之所在地法。^[23]（3）比较法说，即从比较法的角度，综合分析各国法律的规定，找到各国法律的共同法律意识和法制观念来进行识别。比较法说下的识别注意到了国际民商事纠纷的复杂性和特殊性，也有助于找到合适的法律，但是却不切实际，法官面对很多涉外案件，不能一一进行研究和探析，而且识别存在冲突说明的正是各国法制理念的差异，寻找共同点和统一性只是理想的做法。（4）二级识别说，即先将要处理的争端定性，再解释准据法规定，前者属于一级识别，后者属于二级识别。二级识别说注意到了识别的不同阶段，但是人为地分割使得识别变得更加复杂。

关于识别的方法，还有个案识别说、共同政策说以及功能定性说，但都只是学说，支持者以及法院的实际操作都很少，因此不再一一说明。结合实践以及国际私法案件的特殊性，本书认为比较合适的做法是：依据法院地法进行识别，但是针对法院地法没有规定的，或者规定明显不合理的，适用与所争议案件最密切联系地的法律进行识别。这种方法不同于准据法说，后者是直接适用准据法来识别，前者是单独寻找对争议关系定性的准据法。适用与案件有最密切联系的法律进行识别的“最密切联系法律”可以是有关事实发生地，也可以是与当事人有密切联系的地方，还可以是所涉标的的存在地，但不能是偶然或者当事人事先没有预期到的地点。

（二）先决问题

所谓先决问题又名附带问题，是指在解决主要问题时，需要先行解决的问题。构成先决问题的首要条件是需要解决的附带问题具有独立性，因为如果和主要问题不可分割就可以与主要问题适用同一个冲突规范。另外，为了使得先决问题的解决具有必要性，先决问题还需要满足以下条件：主要问题适用的间接规范指引的是外国准据法；该外国准据法对附带问题的间接规范不同于法院地法律对该问题规定的间接规范。因此，并非所有存在两个独立且有时间先后的问题就存在先决问题，如在确定夫妻间继承时需要先明确夫妻间是否存在有效的婚姻关系。如果继承法适用的就是法院地法律，法院地只需要直接根据本国国内法的间接规范确定婚姻关系的准据法；或者即使继承关系适用外国法，但是外国法对婚姻关系的间接规范与法院地法对该问题的间接规范相同时，对婚姻关系只需要适用该相同的间接规范，因而，也没有先决问题存在的必要。真正有效的先决问题是，夫妻继承问题适用的是A国的法律，夫妻婚姻效力问题根据A国的间接规范适用B国的法律，但是根据法院地法间接规范适用了C国的法律。需要补充的是，还需要B国与C国对婚姻效力问题的规定法律不一致，这样才使得先决问题的解决成为必要。

如何解决先决问题，各国做法不一，总的分为两种：一是适用法院地法决定先决问题的准据法。这种做法看重主要问题与先决问题的差别，确定先决问题的准据法类似确定主要问题的准据法，均是先适用法院地的间接规范。二是适用主要问题准据法的间接规范确定先决问题的准据法。这种做法看重主要问题与先决问题的联系，避免人为地将两者分开。目前较多国家采取后一种方法解决先决问题，如美国、英国以及澳大利亚、加拿大等。

（三）反致问题

反致包括狭义的反致以及广义的反致。狭义的反致是指适用法院地国间接规范指引到适用A国法律，根据A国间接规范，再指引回来适用法院地国法律；广义的反致包括转致以及间接反致，转致是指根据法院地国法律指引到适用A国法律，再根据A国间接规范，指引到适用B国法律；间接反致是指根据法院地法律指引到A国法律，根据A国间接规范，指引到B国法律，再根据B国间接规范，指引回适用法院地国法律。英国不直接用反致和转致的概念，而用单一反致以及双重反致的概念。所谓单一反致，是指根据准据法国家的法律，适用英国的法律，准据法国家又不承认反致，因而直接适用英国的法律，这与我们前面提及的狭义反致相似；所谓双重反致，是指根据准据法国家的法律，适用英国的法律，但是准据法国家国内又承认反致，因而再次根据英国的间接规范，适用到准据法国家的法律。无论是采用哪种反致，国内法官都像是在外国审理案件一样，考虑准据法国家是否承认反致，以及将适用哪国的法律。根据前述定义可知，反致成立的条件有：根据法院地的间接规范，准据法为外国法律；外国的法律既包括外国的直接规范，也包括外国的间接规范；外国对争讼案件的间接规范规定不同于法院地的规定。

支持反致者认为，反致可以增加选择法律的种类与灵活度以及保证裁决的一致性，而且外国直接规范与间接规范不能被分割。反对反致者认为，反致将导致准据法的选择陷入循环中，而且适用外国的间接规范将导致本国法律主权受到影响。支持者与反对者的理由均存在一定的缺陷：如反致与国家主权问题，一国是否承认反致是国家自主作出的决定，本身就是其行使主权的体现；又如，反致可以使得裁决一致性的观点，如果法院地承认反致导致适用法院地法律，若在准据法国家提起诉讼，准据法国家也承认反致，则将适用准据法国家法律，这就不能得到裁决一致的效果。关于是否适用反致制度，目前各国的做法各异，有的国家承认广义的反致，有的国家承认狭义的反致，还有的国家甚至完全否定反致。^[24]

我国目前的立法对反致问题有所涉及，但并没有对反致作出完全、系统的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5款规定：“当事人协议选择或者人民法院依照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。”这只是对涉外合同的规定，而且《涉外经济合同法》已经失效。但由其他文件却可以看出我国对反致的态度以及反致将在我国的发展：国际私法协会起草的《国际私法示范法》第8条规定：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”可见，我国对反致的态度是不承认反致，而且从《涉外民事关系法律适用法》对示范法的修改可以看出，即使在与公共秩序有密切联系的当事人身份领域，我国也不接受反致。反致不适用于根据最密切联系原则确定准据法以及当事人选择适用法律的场合是很多承认反致国家对反致作出的例外规定。理由是，最密切联系确定的法律已经是最合适的法律，不应该再援引到其他的法律；当事人选择法律是当事人试图适用的实体法，而不是其他法律，否则当事人可以在选择法律时作出明确的约定。

（四）法律规避

所谓法律规避，是指当事人故意制造连结点，逃避强制适用法律的行为。法律规避的构成要件是：当事人主观上有规避法律的故意；当事人有规避法律的行为，一般是通过制造、变更连结点；当事人规避法律的行为已经发生，并且将对当事人产生有利的后果；被规避的法律是强制性适用的法律。法律规避的典型例子是法国的鲍富莱蒙王妃离婚案：鲍富莱蒙王妃因与法国鲍富莱蒙王子结婚取得法国国籍。因为法国法律禁止离婚，而根据当时法国法律的规定，离婚适用当事人本国法，鲍富莱蒙王妃为达到离婚的后果，申请加入了德国国籍。法国最高法院认为，鲍富莱蒙王妃取得德国国籍的目的是逃避法国禁止离婚的法律规定，构成了法律规避，因而判决其在德国的离婚和再婚属于无效。

法律规避与公共秩序保留存在着很多联系：两者都是使得本应适用的法律的适用受到阻碍；两者产生的后果都是强制性适用的法律得以最终适用。但是两者仍然存在很多差异：法律规避有当事人的故意行为存在，而公共秩序保留没有；法律规避有时甚至使得当事人受到法律的制裁，而公共秩序保留只是使得强制性法律得以适用；各国有时对规避外国法律的行为也一并禁止，但是却很少理会外国的公共秩序。各国对法律规避态度不一，一般来说，大陆法系国家认为法律规避是一种欺诈行为，根据“欺诈使一切归于无效”，对其禁止。英美法系很多学者则认为，国际私法就是使得不同法律得以适用，当事人费力取得其他的连结点也只是增加一种新适用的法律，不应该对其行为予以禁止。禁止法律规避行为的国家也有不同的做法，有的只是禁止规避本国法律，有的还禁止规避外国的法律，如突尼斯《国际私法典》第30条规定：“法律规避是指人为地改变与实际存在着的法律事实或情况相关的连结因素，其目的是在于规避突尼斯法律或规避某外国法律——根据应适用的冲突规则的，该外国法律本应得到适用。”

法律规避的后果是被规避的法律仍然得以适用，至于规避行为本身的效力是否有效，争论不一。我国很多学者援引鲍富莱蒙王妃离婚案也只是提到法院最终否定结婚的效力，而没有提及法院对鲍富莱蒙王妃加入德国国籍效力的意见。^[25]我国也有学者认为，对于通过规避法律而实现的法律行为，只能宣布通过规避法律手段实现的目的为无效；至于法律行为本身则是合法成立的，不能宣布为无效。而且法院也往往无权审查这种行为的效力。例如，为了规避法院地的强行法规定而加入他国国籍，再依该国法律实现某种法律行为。法院地只能宣布这种法律行为的后果无效，而不能干涉当事人已经取得的他国国籍。^[26]然而，学者巴蒂福尔认为，法律规避行为有效的解释不能使人接受。法国最高法院在鲍富莱蒙王妃离婚案中，没有对鲍富莱蒙王妃入籍合法性作出判断，是因为就像该判决所指出的那样，违反法国法律的意图对于法国法官来说足以使该行为无效。而且法国最高法院的民事庭根本没有承认入籍产生离婚以外的一切效果，它明确宣布鲍富莱蒙王妃仍然为法国人。这样做的好处是可以避免只产生部分效果的入籍纠纷，而且给予了当事人适当的制裁。^[27]总而言之，虽然违法行为直接为法律禁止，根本就不属于法律规避，加入外国国籍行为本身并不一定违法，但是加入外国国籍行为与具体案件结合，如果是为了规避法院地法律，则可能变得违法。法院地去认定加入外国国籍的行为，虽然有可能会招致其他国家的不满，法院地的认定加入行为无效也不一定可以使得该国籍加入行为在全球丧失效力，如国籍的给予国就依旧会认为加入行为有效，但是法律规避不仅影响了国家的利益，更多的是给相对方带来损害，而且法院地可以在自己国内否定行为的效力，因而法院地在当事人已经加入外国国籍后，再否定当事人加入外国国籍的效力存在可行性与合理性。不过，法律规避的后果虽然不产生行为人期待的后果以及行为本身效力被否定，但是却不影响行为导致的其他与行为没有直接联系的后果。如变更处所，使得物权受其他法律的制约，法院可能不会适用变更后的物之所在地法；但如果该物体涉及其他的纠纷，如侵权纠纷，则法院仍然认定物体所处的地点为变更后的地点。

（五）公共秩序保留

所谓公共秩序保留，也被称为公共政策保留，是指国家以外国法律违反其国内的公共秩序、善良风俗为由，排除外国法律适用的行为。公共秩序保留通常作为兜底条款，发挥最后保障作用，作为一国不适用外国法最有利且最容易适用的依据。公共秩序保留是作为原则还是作为例外，学者间存在争议，以孟西尼为代表的学者认为公共秩序保留是国际私法的基本原则，而以萨维尼为代表的学者则认为公共秩序保留只是适用外国法的例外。各国国际私法却一般都规定公共秩序保留，或者直接规定，如日本《法例》第33条规定：“应当适用外国法时，适用其规定违反公共秩序或善良风俗者，不适用该外国法”；也有间接规定的，即规定国内某些法律一定得适用，如《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与社会治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”

理解公共秩序保留，需要注意以下几点：（1）公共秩序没有统一的定义，且处于不断变动的过程中，各个国家以及法院可以自由决定公共秩序的适用范围。（2）公共秩序保留下的“公共秩序”不是国内公共秩序，而是国际私法上的公共秩序。最经常使用的例子是，我国对婚姻当事人的年龄有规定，但是外国当事人根据其属人法以小于我国法律规定的年龄结婚时，我国也不会否定其婚姻效力。我国法律要求一夫一妻制，外国人的一夫多妻、一妻多夫在我国则会因为违反公共秩序而无效。前者是不同国家对婚姻年龄的不同规定，属于法律冲突，而后者则属于违反公共秩序，可以这样理解：我国法律对违反结婚年龄限制的婚姻并不当然认为无效，而对违反一夫一妻制的婚姻则认为自始当然地无效，因此可以看出一夫一妻制是我国国际私法的基本原则。（3）外国公共秩序问题。当转致发生时，可能适用到第三国家的法律，此时第三国家的法律可能违反本国间接规范直接援引到的国家的法律规定。由于公共秩序与一国的国家政策、社会风俗息息相关，因而法院很难判断外国公共秩序是否被侵犯，而且在转致情形下，真正有利益关系的是法院地国家以及转致后的第三国，与其他国家无关，法院地国法院无须去判断外国公共秩序是否被损害。（4）公共秩序与法律域外效力。国家通常不承认外国公法的域外效力，因而不适用外国公法时，根据的是法律的域外效力，而不是公共秩序保留。（5）公共秩序“主观说”与“客观说”。“主观说”认为只要外国法律规定违反本国公共秩序就不得适用；“客观说”则认为外国法律规定本身违反一国公共秩序并非不可适用，只有适用外国法律的结果违反国内公共秩序时，才排除适用。区分外国法律本身以及适用外国法律的结果，主要是为了保护国内当事人的利益，因为适用外国法如果对国内当事人有利，尽管其内容违反了本国公共秩序，仍然有可能被适用。

我国目前对公共秩序的规定可见《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《海商法》第276条：“依照本章规定适用外国法或国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”我国对公共秩序保留采取的是直接规范方式，而且还规定了国际惯例不得违反国内公共秩序。国际惯例是国际民商事活动中形成的，具有民间性，一般来说不会违反一国的公共秩序，而且内国法院基本是选择适用国际惯例，因而对国际惯例规定公共秩序保留似乎不是很有必要。但当事人也可以选择适用国际惯例，而且公共秩序保留作为兜底条款，起到的是预防作用，因而对国际惯例规定公共秩序保留也没有太大问题。至于排除违反本国公共秩序法律后应该适用的法律，各国一般规定适用法院地法律。我国《国际私法示范法》第14条对公共秩序保留作出了完整的规定：“依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”《涉外民事关系法律适用法》则对公共秩序保留作了直接和间接规定，第5条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，应当直接适用。”第6条规定：“适用外国法律将损害中华人民共和国社会公共利益的，应当适用中华人民共和国法律。”可见，草案删除了示范法“明显”的程度要求，并且用“社会公共利益”取代了“公共秩序”的提法。

（六）外国法的查明

所谓外国法的查明，是指确定外国法的具体内容。外国法的查明是适用外国法的关键步骤，因而各国对其作出了详细规定。总的来说，外国法内容的查明方法有三种：（1）当事人举证证明。英美法系国家一般将外国法律视为事实，根据“谁主张谁举证”的举证规则，要求当事人自己提供外国法律。（2）法官依职权查明外国法。采用这种方法的国家或者将外国法视为法律，法官有查明法律的职责；或者将外国法视为事实，但法官同样需要查明事实。（3）法官依职权主动查明，当事人负有协助义务。采取这种方法的国家有德国、瑞士，其将外国法既不视为事实，也不完全适用国内法的查明方式。

我国关于外国法的查明的文件规定有最高人民法院《民法通则意见》第193条规定，由与中国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供。如中国和法国缔结的《关于民事、商事司法协助的协定》第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”《国际私法示范法》第12条第1款规定：“中华人民共和国法院和仲裁机构审理国际民商事案件时，或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律，也可以依职权查明……。”上述规定说明，法律查明是法院的主要职责，虽然其可以要求当事人提供法律。然而，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条第1、2款规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容；人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”第10条规定：“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。”《国际私法草案》延续了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》的做法，区分法律是由法院依职权主动适用还是由当事人选择适用，规定：“外国法律的查明，当事人选择适用外国法律的，由当事人提供；没有选择的，人民法院、仲裁机构或者行政机关可以要求当事人提供，也可以依职权查明。”

不能查明外国法律时，各国做法也不一：（1）驳回当事人诉讼请求。美国、德国等国司法实践认为，不能查明外国法表明适合案件的法律不能得到适用，因而也不能适用其他的法律代替，故法院应驳回诉讼请求。（2）变更连结点，适用其他法律。如意大利《国际私法制度改革法案》第14条规定：“如果即便在当事人协助下，法官无法查明指定的外国法，他应该适用根据就同一个问题所能提供的其他连结因素而确定法律。”（3）适用法院地法律。这是大多数国家的做法，意大利《国际私法制度改革法案》第14条后半部分规定：“如果没有其他的连结因素，适用意大利法律。”此外，奥地利、土耳其、瑞士、突尼斯等国均规定不能查明外国法时，直接适用法院地法。我国《民法通则意见》以及《国际私法草案》均规定不能查明外国法时适用我国国内法律规定，《国际私法示范法》则规定了可以类推与该外国法相似的法律。此外，查明外国法还可能出现错误适用外国法的情形，是否允许当事人上诉，各国规定也不相同：英美等国虽然将外国法律视为事实，但是上级法院可以对下级法院的法律适用以及事实认定重新审查，因而也允许当事人对适用法律错误上诉；意大利、波兰以及东欧各国认为，错误理解外国法也是错误适用本国间接规范，因而允许当事人上诉；将外国法律作为事实，上诉法院不审理事实的，错误适用外国法不能被上诉；还有的国家认为外国法律虽然也是法律，但是国内法院只需要维护本国法律权威，适用外国法律错误不属于本国法院纠正的范畴。由查明外国法律以及适用外国法律错误的救济可以看出，外国法律本身是法律，有些国家之所以将其视为事实，只是为了分配举证责任以及确定是否可以上诉，并不说明外国法律是事实。马丁·沃尔夫甚至直接认为探究外国法属于法律还是事实没有实际价值，而且将外国法视为事实违反了三段论的法律推理，没有意义；国内适用外国法，也是根据本国的间接规范，并不当然使得外国法成为本国法的一部分，也不会使得外国法丧失其法律性质。

（七）区际法律冲突

所谓区际法律冲突，是指在一个主权国家内存在不同的法域，每个法域有单独的立法，且法律之间存在冲突的现象。区际法律冲突带来两个问题，一是冲突国如何处理区际法律冲突；二是间接规范指引的准据法在有区际法律冲突的国家时，如何选择适用的法律。第一个问题，各国做法不一，但一般通过以下方式解决：（1）制定全国统一直接规范；（2）制定全国统一间接规范；（3）各个法域制定单独间接规范；（4）参照国际私法规范；（5）各法域统一法域内法律，减少冲突；（6）通过最高法院的解释和协调，减少冲突。我国存在四个不同的法域，不同法域间的法律冲突，既有不同社会制度间法律规范的冲突，也有不同法系间法律规范的差异，因而较其他国家的区际法律冲突更加复杂。而且，与美国国内区际法律冲突不同的是，我国不同法域民商事法律领域均有最高立法权以及最高司法权，我国解决区际法律冲突不能通过中央立法机关制定统一直接规范或间接规范来统一，也不可以通过最高人民法院的司法解释、实践来协调。我国区际法律冲突更类似国际私法的法律冲突，因而，我国很多法律均规定，处理涉港澳国际民商事纠纷的法律选择参照国际私法的法律选择。例如，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第11条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。”又如，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第153条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区的商事海事纠纷案件，本纪要没有规定的，参照适用本纪要关于涉外商事海事纠纷案件的有关规定。”另外，处理法域间的法律问题，也通过内地与香港、澳门特别行政区作出双边的安排，这些做法也大都类似于国家间的安排。

对于外国存在区际法律冲突时法律选择的问题，各国的规定也不尽相同：（1）根据外国的区际冲突法确定准据法。（2）依最密切联系原则确定准据法。（3）依间接规范中的连结点确定准据法。（4）以当事人住所地法律代替本国法。一般来说，各国处理区际法律冲突结合前述（1）、（2）两种方法使用。例如，德国《国际私法》第4条第3款规定：“如果所指定应适用存在数个法域的国家法律，但没有指定应适用哪一个法域法律的，则依该国法律确定应适用哪个法域的法律。如果该国没有这种冲突规则的，则适用同实际情况有最密切联系的法域的法律。”又如，意大利《国际私法制度改革法案》第18条规定：“如果所指定的法律所属国就地域或人而言存在非统一的法律制度，则应该依据该国法律制度标准来确定准据法；如经证实无法确定此类标准的，则应适用与特定案件有最密切联系的法律制度。”我国《民法通则意见》也作了同样的规定。但是，美国的司法实践是仍然适用国内间接规范，因为物之所在地、侵权行为地等连结点可以指定具体的地点，而这些地点又必然落入某一具体法域；在连结点为国籍时，不能确定具体的地点，采取的做法是变非地域性连结点为地域性连结点，如变本国法为住所地法、惯常居所地法等属人法。