恶意欠薪罪当谨慎适用

二、恶意欠薪罪当谨慎适用

张明楷教授在《刑法格言的展开》一书的“序”中谈到：法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象，法律不应该受裁判，而应是裁判的准则。他主张，不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。^[18]对恶意欠薪入罪的理性追问虽无助于改变既成事实，却为我们如何合理解释该罪，如何通过限缩的解释立场将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定提供了思想基础。

（一）主体认定上严格限制

本罪的犯罪主体既可以是自然人也可以是单位。既然是欠薪，那么犯罪主体应当是与劳动者建立劳动关系，应当支付劳动报酬的自然人或单位。一般情况下，该罪的犯罪主体与劳动法上所称的雇主具有对应关系。值得注意的是，不能将应负刑事责任的主体与民事纠纷的责任主体等同。如在建筑行业，由于存在层层发包、转包等情况，从民事诉讼角度来说，发包方、承包方、分包方等多个民事主体可能要对劳动者的欠薪承担连带民事责任。但作为刑法来说，应当只能处罚直接与劳动者发生用工关系的主体。

（二）主观上只能是故意

本罪需要突出的是“恶意”欠薪，行为人这种主观态度一般是通过行为人的客观行为来体现的，即行为人无正当理由而“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付。”如果是由于经营不善、资金周转不灵、企业破产倒闭等原因而导致无法支付劳动报酬，行为人主观上并无欠薪的恶意，则只能作为民事纠纷来解决。如果导致欠薪是由行为人的其他行为引起的，也只能以其他犯罪来定罪处罚，如行为人是否有虚假注册资金的行为、是否存在诈骗或合同诈骗等，如有则不适用本罪名，以避免本罪的泛化适用。

（三）客观行为必须同时符合刑法所规定的三个条件

首先，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。这里关键是对“劳动报酬”的理解，其范围大小直接决定犯罪圈的大小。全国人大常委会法制工作委员会刑法室认为：这里的劳动报酬应当是指“劳动者按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，通过自己的劳动而应得的报酬，其范围不仅限于工资。”^[19]但对“劳动报酬”的具体范围却没有进一步明确。笔者认为，“劳动报酬”虽不仅限于狭义上的工资，但也不能随意扩大，应当做必要的限制。一般情况下用人单位在生产过程中支付给劳动者的全部对价包括三部分：一是货币工资，即用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。笔者认为，上述所说的货币工资及实物报酬可以看作是本罪所规定的“劳动报酬”。而社会保险不应当作为“劳动报酬”。在《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规中，虽然没有明确界定劳动报酬的概念，但将劳动报酬和社会保险区别对待却是明确的。如《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。这就明显将“劳动报酬”与“社会保险和福利”分开来。^[20]此外，对于因未签订劳动合同、解除合同、工伤等而产生的补偿劳动者的双倍工资差额、经济补偿金、赔偿金等，也不应当作为“劳动报酬”。因为它们并不是劳动者劳动的直接对价，而是《劳动法》等为保障劳动者权利及劳动职业的稳定性而强行规定的对用人单位的惩罚性举措，其性质类似于民法上的违约金、赔偿金。目前，政府在发生欠薪纠纷而为劳动者垫付时，也明确“企业所欠职工的经济补偿金、社会保险费等不在垫付之列。”^[21]而其原因就是这两者与用人单位作为劳动对价直接支付给劳动者的劳动报酬性质是不尽相同的。行为人恶意不支付这些款项，无疑也损害了劳动者经济利益，但这和直接克扣劳动者赖以为生的薪资不同的是，其一般不会对劳动者生活产生直接的威胁。如果将它们纳入本罪所要保护的“劳动报酬”的范畴，无疑与设立该罪的初衷不符。

其次，被拖欠的劳动报酬要达到“数额较大”。本罪属于侵犯财产权利的犯罪，因此数额大小是反映其社会危害性的重要衡量因素。法条没有对何谓“数额较大”作出规定，还有待司法机关在总结司法实践经验的基础上通过司法解释加以细化。有学者认为：“由于恶意欠薪关乎民生，与各地经济发展、生活水平等相关，因此不适宜出台一刀切的数额标准，而应当结合当地的薪资平均水平予以确认，对‘数额较大’可表述为‘用工单位所在地单月薪资平均水平的三倍以上’。”^[22]笔者认为，恶意欠薪入罪的数额标准确实不能“一刀切”，但以“用工单位所在地单月薪资平均水平的三倍以上”为入罪标准也不甚明确，是何时的“单月薪资平均水平”，上一年度、上一季度、上一个月还是犯罪时？“用工所在地”是指区县级、地市级还是省级？而且这个数额标准必然是不断变动的，容易导致司法实践中的混乱。笔者建议，还是采用确定一般侵犯财产罪入罪标准的通常办法，即规定一个相对区间，由各地根据实际情况执行。这个区间的确定要和侵犯财产罪中的其他犯罪，如盗窃、诈骗、侵占等财产犯罪相适应，即要比盗窃、诈骗等传统犯罪要高，而与侵占罪等大致相当。因为恶意欠薪本质上属于民事纠纷引起的，与侵占等性质相似，而不像盗窃、诈骗等行为是直接通过秘密窃取、虚构事实等手段将他人实际控制的财物非法占为己有。

再次，经政府有关部门责令支付仍不支付的。《劳动法》第9条规定：“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。”因此，所谓的“政府有关部门”应当是指各级劳动行政部门，只有它们有权接受投诉、控告，依靠行政权力直接处理欠薪纠纷，进行行政执法。此外，这种“责令”必须是书面文书的形式，而不能是口头的或其他非正式的方式。这既是出于刑事诉讼证据的考虑，也能避免司法机关随意跳过这一程序性的构成要件而将欠薪纠纷随意上升为刑事案件。