毒品的定性

三、毒品的定性、定量分析与罪和刑的关系

此处的“毒品的定性分析”，是指对侦查机关查获的怀疑是毒品的物品进行检验和鉴定，以确定其是否是毒品以及属于哪一类毒品。“毒品的定量分析”，则是指在通过定性分析，确定了被检物品确属某一类毒品的基础上，进而对其所含的有效成分所进行的分析鉴定。

(一)定性分析与罪和刑的关系

只有涉及的物品被检验鉴定为毒品，才有追究当事人的刑事责任的事实依据，也才能用相关的法律来评判当事人的行为。为此，对毒品的定性分析，起着决定罪与非罪、此罪与彼罪的作用。

从实践部门的信息证实，实践部门查获的毒品的种类是很多的，其形状也很复杂，仅凭肉眼、嗅觉或者经验是很难判断其属性的，我们更不能仅凭当事人的交代或供述就对查获物的性质作出草率判断。毒品性质的鉴定结论是毒品犯罪案件的主要证据，因此，凡是查获的毒品都必须送鉴定机关进行科学检验，作出鉴定结论。

经过定性分析，如果被检物品不是毒品，那就需要查明行为人的主观故意内容，并据此来认定案件的性质。如果行为人无毒品犯罪的故意，而实施的行为针对的对象也并非毒品，那么，行为人的行为不构成犯罪;如果行为人以骗取钱物为目的，制造假毒品出售或明知是假毒品而冒充真毒品诱骗他人上当购买，由于其主观上具有诈骗的故意，客观上又实施了骗取他人财物的行为，因此，若达到追究诈骗数额标准的，对行为人应以诈骗罪论处;如果行为人主观上有毒品犯罪的故意和目的，只是由于认识上的错误，不知是假毒品而将其当成真毒品进行走私、贩卖、运输的，仍然破坏了国家对毒品的管制，侵害了社会管理秩序，应当以走私、贩卖、运输毒品犯罪(未遂)对行为人进行追究。上述认识和做法，与最高人民法院和最高人民检察院的有关解释也是一致的。最高人民法院曾在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十七条中对以假毒品进行的犯罪的性质作出了明确的规定，即明知是假毒品而冒充毒品进行贩卖的，以诈骗罪定罪处罚;不知道是假毒品而当做毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。最高人民检察院在1991年4月2日给甘肃省人民检察院的《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》与最高人民法院的这个解释也是吻合的。1990年5月发生在云南省昆明市的张某等人贩卖假毒品案，司法机关就是依照上述理论和解释来进行审理的:张某携带795克头痛粉到昆明冒充海洛因，随后，张某找到王某，叫其帮助贩卖“海洛因”，王某从张某处拿走175克假毒品，贩卖时被抓获;同时，张某又找李某帮助其贩卖“海洛因”，张、李二犯携带620克假毒品准备贩卖时被查获。此案中，张某明知所贩“毒品”是头痛粉，但却对王、李说是海洛因，且王、李二人也始终认为帮助张某贩卖的是真毒品海洛因，故张某的行为构成诈骗罪(未遂)，王、李二人的行为构成贩卖毒品罪(未遂)。^[6]

经过定性分析，我们还能确定毒品的种类。如前所述，毒品的种类不同，对人体的损害大小不同，其社会危害性也就存在差异。因此，现行《刑法》在规定毒品犯罪的“起刑点”时，对不同的毒品种类提出了不同的数量要求，同时，在数个条文中根据毒品数量而规定了轻重不一的法定刑幅度，而在同一法定刑幅度内，毒品种类不同，刑法所要求的数量也有较大的差异。例如，依据《刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪，若是鸦片，必须非法持有200克以上才能定罪，而海洛因，则只要非法持有10克以上即能定罪。可见，毒品的种类有时是决定罪与非罪的界限。再如，在《刑法》第三百四十七条第三款所规定的七年以上有期徒刑，并处罚金这一法定刑幅度内，走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1 000克，海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克，这就意味着我们要对某一毒品犯罪适用刑罚，选择合适的法定刑幅度时，就必须首先要查明毒品的类型。

从上面的分析我们可以得出这样一个结论，即:对毒品犯罪案件所涉及的“毒品”进行定性分析，既是认定犯罪嫌疑人是否有罪的重要前提，也是区分此罪与彼罪的依据，更是准确适用刑罚的基础。

(二)定量分析与罪和刑的关系

定量分析，是指对某一具体毒品所含的有效成分进行检验鉴定，由于毒品的纯度越高其危害性越大，因此，笔者认为，对毒品的定量分析是正确适用刑罚的前提之一。

关于是否对某种毒品所含的有效成分，也即毒品的纯度进行定量分析，并按一定纯度进行折算，在刑法理论界和司法实践部门一直存在争议。有人认为，只要明确是何种毒品，就可以以实际缴获的毒品数量定罪量刑，无需鉴定毒品的纯度，并按其纯度折算和考虑;也有人主张对查获的毒品必须进行纯度鉴定，并建议最高司法机关规定一个相对纯度标准值，而所谓的相对纯度标准值，是指某一毒品的生物碱达到一定的比例，就不需折算，达不到这一比例，就需按规定折算。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(下文简称《决定》)颁布施行后，上述争议更加激烈。为此，最高人民法院在1991年1月3日《关于严格执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉严惩毒品犯罪分子的通知》(下文简称《通知》)中要求，“审理毒品案件，必须做到基本事实清楚，基本证据确实、充分，并注意认真审查各种毒品的定性、定量的鉴定结论，切实保证办案质量”，此后，在1994年12月20日《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(下文简称《解释》)第十九条中，上述《通知》的精神被具体化了，依据第十九条的规定，对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论，对被告人可能被判处死刑的案件，必须对查获的毒品做定性、定量鉴定;海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和该《解释》中所指的海洛因，含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。《解释》的出台，统一了司法机关对定量分析的认识。但是，1997年《刑法》颁布实施后，《解释》因与现行《刑法》第三百五十七条第二款的规定相抵触而自行废止。

现行《刑法》第三百五十七条第二款规定，“毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，这就表明，被查获的毒品的实际数量是具体适用法律条款的依据，虽然毒品中掺有非毒品物质，但不作提纯折算。此规定，表明了我国更加严厉打击毒品犯罪活动的决心和立场，也与只要检出毒品成分即可治罪的国际通行办法相一致。但是，对这一规定，我们必须作正确的理解和掌握。

首先，毒品的纯度与定罪无关，也就是说，只要有查获的毒品，且查获的毒品数量达到法律规定的“起刑点”，那么，就可以认定行为人构成毒品犯罪，哪怕被查获的毒品的有效成分很低。例如，鸦片含量仅为0.01%～0.1%，我们同样可以认定行为人的行为构成了毒品犯罪。北京市某法院审理的李某贩卖掺假毒品案即是一典型案件。被告人李某从他人处购得鸦片膏700克，为增加数量多卖钱，李某又在鸦片膏中掺入300克面粉，李某携掺假鸦片1 000克贩卖时被查获，经有关部门检验，“送检物中含有微量鸦片，多数为掺假物”，而“微量”是指“被测物质组合的百分含量在0.01%～0.1%之内”。此案中，虽然鸦片的含量极低，但笔者认为，只要是毒品，就必然会损害他人的身体健康，李某明知是毒品而贩卖，其行为已触犯《刑法》的规定，构成贩卖毒品罪。^[7]

其次，毒品的纯度虽与定罪无关，但应当将其作为决定刑罚轻重的依据之一。我们一直都强调，毒品的含量和纯度不同，其对人体的损害和对社会的危害程度也就存在差异，而且任何事物都是质和量的统一，要保持特定的质，就必须有量的规定。不论从哪个角度来分析，我们都不得不承认，含量为25%以上的海洛因的危害程度远远大于含量极低(比如0.1%)的海洛因，因此，毒品的纯度从这一角度来看也就代表着其社会危害程度的高低。《刑法》第六十一条是司法机关正确量刑的准则，依据该条的规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《刑法》的有关规定判处。因此，在对毒品犯罪分子量刑时，就不能不考虑毒品含量大小所造成的不同的社会危害程度，从而对不同危害程度的案件在量刑时有所区别。例如，在几起毒品犯罪案件中，毒品的种类相同，数量也相同，但含量不同，在这种情形下，毒品的含量就应当成为区别量刑的重要情节，相同的毒品数量和种类，决定了这几起毒品犯罪案件将在同一幅度内确定法定刑，而不同的含量则决定这几起毒品犯罪案件在同一幅度内判处的刑罚轻重的不同。仍以前面提到的李某贩卖掺假毒品案为例，正如前述，李某的行为构成贩卖毒品罪已不容置疑，但如何在法律规定的“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”这一幅度内，确定一个恰当的法定刑，就必须把毒品的定量分析结论作为量刑的依据。只有这样，才能避免罚不当罪的情形出现。

(原载于《云南大学学报》(法学版)2002年第4期)

【注释】

[1]马骊华，云南大学法学院副教授，刑法学专业硕士研究生导师，主要从事刑事法的教学与研究。

[2]邱创教.毒品犯罪惩治与防范全书［M］．北京:中国法制出版社，1998: 462－463.

[3]赵秉志.现代世界毒品犯罪及其惩治［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1997:156－158.

[4]邱创教.毒品犯罪惩治与防范全书［M］．北京:中国法制出版社，1998: 470－481.

[5]赵长青，苏智良.禁毒全书［M］．北京:中国民主法制出版社，1998: 1825.

[6]邹伟.毒品犯罪的惩治与防范［M］．北京:西苑出版社，1999:225－228.

[7]邹伟.毒品犯罪的惩治与防范［M］．北京:西苑出版社，1999:221－225.