“罪刑相适应”理论的形成与发展

第二节　“罪刑相适应”理论的形成与发展

“罪刑相适应”，是每一个人类社会都必然存在的要求。但是，作为一种理性认识，“罪刑相适应”的要求始终都是作为支持国家权力与神权的分离，要求废除传统的社会等级，建立统一的中央集权国家等政治法律主张的组成部分而出现的。无论中外，概莫能外。孕育于统一的神权思想之内，发轫于要求建立世俗权力与神权相分离的统一的中央集权国家的过程之中，成型于资产阶级国家建立之后，可以说是作为理性认识的罪刑法定原则产生与发展的一般规律。

一、中国古代的罪刑相适应思想

在中国古代法律思想史上，有关罪刑相适应思想萌芽最早的文字记载始见于西周初年。当时的周公姬旦，这位“相王室以尹天下的”^[14]政治家，在“天视自我民视，天听自我民听”^[15]“民之所欲天必从之”^[16]这种借神权之名反神权的理论指导下，以“皇天无亲，惟德是辅”^[17]为据，提出了“以德配天”“明德慎罚”^[18]刑事政策。“要求对犯罪进行具体分析”^[19]，对犯罪人处刑时应根据犯罪的故意（“非眚”）与过失（“眚”），偶犯（“非终”）与累犯（“惟终”），认罪态度等情节区别对待，不能“乱罚无罪，杀无辜”^[20]，强调“用义（宜）刑义杀”^[21]，对“应当判刑的才判刑，应当处死的才处死”^[22]等“即使在世界刑法史上也是罕见的”^[23]罪刑相适应的思想。

在春秋战国时，在为了建立统一的中央集权的国家大造舆论准备，诸子百家各自站在不同立场上进行“百家争鸣”过程中，先秦时期平民小生产者的代表墨翟，力倡“兼爱”“非攻”，在中国历史上第一次提出了“杀人者死，伤人者刑”^[24]“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”^[25]，以及“刑法正”^[26]“不偏富贵”^[27]等主张，明确表示了刑罚必须与犯罪相适应的思想。

在先秦关于罪刑相适应的主张中，特别值得一提的是荀况（荀子）。这位集儒、法两家思想为一体的思想家站在人性本恶^[28]的立场上，提出了“法者，治之端”的命题，以爵赏与贤德，刑罚与犯罪之间应该具有一种平等的报偿（应）关系为立论的基础，较系统地说明了罪刑相适应的观点。荀况认为:“凡爵列官职赏庆刑罚，皆报也，以此类相从者也，一物失称，乱之端也。德不称位，能不称官，赏不称功，罚不当罪，不祥莫大矣”^[29]；因为“刑当罪则威，不当罪则侮”^[30]；只有“刑不过罪，爵不愈德，分然各以其诚通”，才能达到“为善者劝，为不善者沮（感到害怕）”“刑罚綦省而威行如流，政令致明而化易如神”^[31]的效果。如果轻罪重罚，则“坚甲利兵不足以为胜，高城深池不足以为固，严令繁刑不足以为威”，因为“刑滥则害及君子”；如果重罪轻罚，“罪至重而刑至轻”“杀人者不死，伤人者不刑”，同样会产生“庸人不知恶矣，乱莫大焉”^[32]的负面效果。所以，“赏过罚恶”，必须“无恤亲疏，无偏贵贱”。就罪刑相适应的主张而言，如果把荀况这些关于罪刑关系的阐述与西方启蒙时期贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中的相关论述比较一下，我们就不难发现这两者不仅在罪刑相适应原则方面的立论基础已经非常接近，甚至在深度、广度和系统性等方面前者都有超越了后者的主张。如果考虑到荀况关于罪刑关系这些系统、深刻、正确论述，要早于贝卡利亚相关论述2 000多年，一些对中国传统深有研究的外国学者竟然得出了“中国9世纪的《唐律》都要比法国1810年的刑法高明得多”的结论，就应该是很自然的事了。

二、西方前资本主义社会中的罪刑相适应思想

在西方社会，古希腊著名哲学家亚里士多德最早以利益均衡说为基础，提出了罪刑之间应该适应的观点。在其传世名著《论理学》一书中，亚里士多德指出:“击者与被击者，杀人者与被杀者，行者与受者，双方分际不均”时，法官就应该用刑罚来弥补，达到双方利益均衡的效果。古罗马的政治法律思想家西塞罗也在名著《法律篇》中，用“违反任何法律的惩罚应与犯法行为相符合”表述方式，提出了罪刑应当相称的要求。

西方近代刑法中的罪刑相适应原则，是一种以人人平等、尊重个人理性为前提的政治法律主张。“西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11、12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源”^[33]。尽管只是到启蒙时代以后，这种主张才在社会上引起了最广泛的影响，但是如同所有近代刑法的基本范畴一样，罪刑相适应原则的胚胎同样是在中世纪教会法中神学观念中孕育而成的。基督教对欧洲大陆统一的统治，教会法中作为唯一造物主的上帝意志对每一个人的绝对权威，人类共同“祖先”亚当和夏娃在伊甸园内偷吃禁果而为每一个人带来的同等的“原罪”，产生了人类历史上第一个人人平等的观念——在上帝面前的人人平等。公元11世纪晚期，欧洲海上和陆路贸易从地中海地区向全欧洲的扩展^[34]，不仅为第一个调整世界性商品经济的法律体系——罗马法的“复兴”提供了客观的社会经济基础，同时也迫使神学中的上帝也不得不在罗马法所包含的商品经济的理性中转换身份，从为所欲为的全能的“造物主”这种封建等级制的总代表，摇身一变为受制于“正义和理性”这种客观上更有利于商品经济发展的代言人。在安塞姆（1033—1109）“为了理解，我信仰（credo ut intelligam）”^[35]的名言中，“神学”由“宗教会议或主教所发出的命令”，变为了“仅凭理性”的证明。在这样一种大的时代背景中，安塞姆提出了明显包含罪刑相适应思想在内的救赎理论。安塞姆认为:人是上帝“所做事情中最有价值”，并能够使上帝“感到愉悦的一种理性的造物”，如果具有贪婪、傲慢、强权以及其他形式的蔑视上帝倾向的人，如果“故意去做禁止做的事情”“便要为此而受到惩罚”“付出与犯罪也就是与违反法律行为相当的代价”。因为“正义要求每一项罪孽（犯罪）都要通过有期限的苦难而偿付；要求该苦难，亦即该刑罚与罪行相当；要求被违反的特定的法律得到恢复（复仇）”^[36]。

1294年，在中国居住了17年的马可·波罗回到欧洲，东方的文明和富庶“激起了欧洲的好奇心和商业欲望”。中国人的火药、印刷术、指南针传到欧洲后，变成了三项“预兆资产阶级社会到来的伟大发明”。中世纪身穿盔甲的骑士和封建城堡，在火药推动的火枪大炮面前失去了原来的作用；指南针在航海中的运用，带来了“15世纪的地理大发现，在总体上改变了商业贸易的局面”^[37]。由此而来的世界市场的建立以及欧洲以港口城市为中心资本主义经济的发展，出现了具有人身自由的租佃农的“自由劳动”，这种就是对地主来说，也比“劳动农奴更有利可图”的情况^[38]。印刷术的广泛运用，成为了“科学复兴的手段”和“制造精神发展的必要前提和最强大的推动力”（马克思语），资本从一个在上帝的“正义与理性”的襁褓中嗷嗷待哺的婴儿，逐渐成长为一个要求将“正义和理性”掌握在自己手中的成人。于是，启蒙运动开始了:人类将自己从与神的隶属关系，以及在现实中体现此种关系的人与人之间“天生的奴役关系”中解放出来。资本生存发展的基本条件——人人均必须平等地享有独立处分自己（所有的人身和财产）的自由，在启蒙时期幻化为了“人人生而平等”“人人生而自由”等要求人类从“神”以及神化的封建等级中解放出来的口号^[39]。在建立一个一切都应该用资本或商品的价值来衡量的社会制度的根本目标的指引下^[40]，诞生了人类历史上第二个人人平等的观念——在做人或作为人类社会成员的资格面前人人平等。在“社会契约”“三权分立”“人民主权”等以保证资本有效运作为根本目的的政治架构中，在“刑罚人道”的旗帜下，传统的“罪刑法定”^[41]“罪刑相适应”等刑法思想开始有了崭新的反神权、反封建特权、反株连、反对以身份定罪（赎罪）、反对以思想（动机）定罪、反对肉刑、酷刑等反映现代社会要求的积极含义。

三、西方近代刑法理论中的罪刑相适应原则

在罪刑相适应原则由观念到现实的发展过程中，如果说“罪”应当和什么样的“刑”相适应是历史的必然的话^[42]，那么，刑（罚）应该怎样和罪相适应则更多地取决于人们对犯罪本质和刑罚目的的认识。由于人们对国家职能、犯罪本质、刑罚根据和刑罚功能的认识不同，在罪与刑应该如何相适应这个问题上，西方近现代刑法史上曾存在过，并至今仍然存在着形形色色的既相互对立，又相互融合的关于罪刑关系的学说。

1.启蒙思想家关于刑罚应与犯罪的客观危害相适应的学说

在自然法理论指导下的启蒙思想家们认为，人类在“如果不改变其生存方式，就会消灭”^[43]的情况下结合为国家，根本的目的是为了“能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富”^[44]。但是，由于在制定社会契约时，“每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们自己，都希望成为一切组合的中心”^[45]，为了阻止某些人“不但试图从中夺回自己那份自由，还极力想霸占别人的那份自由”的企图，保证社会契约的目的得以实现，就必须借助针对“触犯法律者所规定的刑罚”这样一种“物质性的力量（motivi sensitivi）”。在这样一种国家观和法律观的指导下，启蒙思想家都很自然地将刑罚视为一种人类社会为保卫自己基本生存条件的手段，把犯罪的本质归结为犯罪行为外在的对社会的客观危害。于是，“犯罪对社会的危害”，就成了“衡量犯罪的真正标尺”。依照这一标准，犯罪可以按其客观上对社会危害的大小这一“无形的阶梯”，按“从高到低的顺序排列”。因此，在洛克、孟德斯鸠、卢梭以及贝卡利亚这些力图用新的观念来建立新社会的启蒙思想家眼里，所谓“罪刑相适应”，就是指刑罚的严厉程度应该与犯罪在客观上侵犯的社会利益及其程度相适应，“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利”^[46]。犯罪对社会利益的危害越大，刑罚就应越严厉，因为“犯罪对公共利益的危害越大”，行为人从中获得利益就越多，“促使人们犯罪的动机就越强”；“如果对两种不同程度侵犯社会的犯罪处以同等刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止能带来较大好处的犯罪了”。

从人们达成社会契约是为了更好地享有自由的角度出发，启蒙思想家在主张罪刑相适应的同时，坚决主张刑罚必须以保护合法公民的自由免受侵害为限度，反对一切不人道的酷刑。他们认为，既然人们愿意牺牲一部分自由来签订社会契约的目的“是为了平安无忧地享受剩下的那份自由”，所以，刑罚就绝对不能超过“保护集存的公共利益这一需要”。“刑罚越公正”“留给臣民的自由就越多”。为了尽可能地保护公民的自由，刑罚的目的就只能是仅仅在于:“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”^[47]。因此，“一种正确的刑罚，它的强度主要足以阻止人们犯罪就够了”“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到他的效果”。而所谓“刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处”，则仅仅意味着“刑罚的坚定性（不可避免性）”和“犯罪既得利益的丧失”“除此之外的一切都是多余的，因而也是蛮横的”。超过这一限度的严酷的刑罚，即使是出于维护公共福利和预防犯罪的目的，“也违背了公正和社会契约的本质”“都是擅权”，在“本质上是不公正的”。因为“严峻的刑罚造成了这样一种局面；罪犯所面临恶果越大，也越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的惩罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代”；“滥施极刑从来就没有使人改恶从善”，而“经验告诉我们，在刑罚从轻的国家，公民精神受到刑罚的影响，正像其他国家受到严刑的影响一样”^[48]。如果一味地强调严刑峻法，还必然会出现“对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚作为预防手段”的情况，并最终“会造成犯罪不受处罚”的结果。

2.德国刑事古典学派关于刑罚应与行为人主观恶性相适应的主张

当洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚等启蒙思想家用新兴资产阶级的世界观——功利主义批判旧制度，力图建立以保卫公民的个人自由和权利为基础，以预防犯罪为目，以犯罪的客观危害为标准，以刑罚人道为旗帜的新型的罪刑相适应观的同时。被法国大革命吓坏了的康德、黑格尔等人分别提出了以“报应”为核心的罪刑相适应理论，为当时德国的君主立宪制国家辩护。他们在安塞姆等中世纪神学家以“公正”“理性”为基础的“救赎理论”中，加入了“社会契约”（康德）或“自由”（黑格尔）等时代的话语，站在“国家是地上的精神”，是“神自身在地上的行进”^[49]，君王是“逻辑上的‘绝对理念’，宗教上的‘上帝’”^[50]，而人民就是“无理性的、野蛮的、恐怖的”“不知道自己需要什么的那一部分人”^[51]的立场上，主张人民“惟有服从普遍的立法意志，才可能有一个法律的和有秩序的状态”^[52]，强调“保护单个人的个人的生命财产”并不是“国家实体性的本质”，因为“国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲”^[53]，人民则“有责任去忍受最高权力的任何滥用，即使认为这些滥用是不能忍受的”^[54]。所以，刑法是“绝对概念的定在”^[55]，是一种对其不能有“一丝怀疑”的，“神圣而不可违反”的“绝对命令”^[56]；而犯罪，则是行为人违抗、“否定”这种绝对命令的意志的体现。犯罪之所以要受刑罚处罚，并不是“因为犯罪制造了一种祸害，而是因为它侵害作为法的法”^[57]，或者说是因为具有自由意志，能够自由决定自己行为的人，敢于在知道法律禁令的情况下，公然违抗法律的命令，“侵犯法律本身的尊严”。行为人在明明知道法律禁止的内容的情况下，选择了实施法律所禁止的犯罪行为，这就意味着行为人选择了法律为这种犯罪所规定的处罚。所以，国家为了维护法律这种绝对命令的有效性，就需要刑罚这一正义“在国家中所具有的形式”^[58]，对否定法律的犯罪进行“否定的否定”^[59]。从犯罪人的角度看，既然行为人是在明知自己的行为是法律用刑罚禁止的情况下，仍然选择了犯罪，那么刑罚中就“包含着犯人自己的法”^[60]，惩罚犯罪的“原因是每一个人都可以认识到自己的言行有应得的报应”^[61]。所以，处罚犯罪人，“正是尊敬他是理性的存在”；“刑罚的概念和尺度”，也就只能从体现行为人自由意志内容的“犯人的行为中寻找”^[62]。这样，处罚犯罪就只能出于公正所要求的报应，或为了恢复法律有效性（权威）而否定“否定法律”的犯罪。除此之外，刑罚本身不能具有任何目的。不论是出于预防犯罪的目的，而“仅仅把犯人看作应使其变为无害的有害动物”“或者以儆戒和矫正为目的”，否都会将犯罪人就成了社会实现自己目的的手段，而不是将他们当作人来尊重^[63]。

在犯罪应与行为人意志的恶性相适应的基础上，康德以平等原则作为正义和公正的标准，提出了应以刑罚的性质与内容应和犯罪（即犯罪人理性或意志的内容）对等的报应刑理论，作为支配公共法庭解决罪刑相适应问题的唯一原则。根据这一原则，法院应该将“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作是他对自己作恶。因此，也可以这样说:‘如果你诽谤了别人，你就诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己’”^[64]。考虑到除了故意杀人罪以外，即使在当时的刑罚体系中，这一理论也不可能解决其他犯罪处刑问题，黑格尔提出了刑罚应与犯罪等价的罪刑相适应理论。他认为，刑罚与犯罪质和量的对应，“不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同”^[65]。怎样才能实现刑罚与犯罪的价值等同呢？黑格尔这位以头着地颠倒地观察世界的哲学巨匠，又给了我们一个“存在的就是合理的”的解答:“对各个犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须用法律来规定”^[66]。自此，罪刑相适应的根据，就从启蒙思想家力倡的保护社会利益、保护公民自由，重新回到了中世纪神学教义中维护基本道德信条、维护法律权威的轨道；罪刑相适应的标准，也从刑罚应与犯罪的危害相称这一本可客观衡量的标尺，重新变为了刑罚应与法律规定相称这种只能取决于国家意志的主观选择。

3.近代刑事实证主义学派关于刑罚应与犯罪人的社会危险性相适应的观点

19世纪中叶，西方社会开始进入自由资本主义向垄断的帝国主义转型时期，随着城市化、社会财富两极集中、传统家庭的破裂等社会进程的加剧，西方各国普遍出现了犯罪急剧上升，社会治安日益恶化的严峻局面。各种用“自由意志”来解释犯罪原因，以“趋利避害”“趋乐避苦”的“人类本性”来解释刑罚功能，用道义或法律报应来解释刑罚目的，以刑罚的严厉程度与犯罪客观的社会危害程度相适应，或与行为人否定法律秩序意志的程度（内容）相适应等主张为核心内容的传统刑法理论，面对严峻的社会治安状况，特别是累犯、常习犯、青少年犯日益严重的情况，陷入了一种束手无策的状态。随着“优胜劣汰”“适者生存”这一解释生物界发展规律的进化论，逐渐替代“天赋人权”“人人生而平等”等启蒙口号而成为解释社会现象的主要思潮，强调人的先天或后天的生理、心理或人格差别为立论基础的刑事实证主义学派也开始进入了刑法的殿堂。龙勃罗梭、加罗法罗、菲利、李斯特等刑事实证主义的代表用自然科学实证主义的方法研究犯罪原因，探讨犯罪本质，论证刑事责任的根据，诠释刑罚目的，提出刑法（罚）改革方案，先后在意大利、德国向传统刑法理论的根基全面发起了一波又一波具有世界性影响的挑战。

在实证主义刑法学者看来，利用法制武器同犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件:“一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果”^[67]。但是，古典学派用来解释犯罪原因的自由意志，却是根本无法证明的“哲学家的虚构”^[68]；因为，“我们的行为依我们身体上（有形物及无形）的要素与我们的环境的要素的竞合而左右，从而为之的意思也依此等要素是必然的自然而然的因果，而我们绝没有成为意思自由之物”^[69]；所以，犯罪不是行为人自由意志选择的结果，甚至“与犯罪人的自由意志毫无关系”^[70]。“如果不从犯罪的真实的、外在的表现形式和内在原因上对犯罪进行科学的研究，那么，有目的利用刑罚——与犯罪所斗争的武器，充其量只不过是一句空话”^[71]。通过对大量的实证材料的分析，刑事实证主义学派认为:与其他所有的自然、社会现象一样，支配行为人实施犯罪的意志同样是一种受因果规律支配的现象，是行为人先天的生理结构（龙勃罗梭）、心理结构（加罗法罗）或行为人后天所处的环境所决定的反社会人格（菲利、李斯特）结构与行为人所处的社会条件相互作用的产物。当他们把研究的视角伸向具体的犯罪人之所以犯罪的原因时，主张用激进的改革来取代现有刑法体系的实证主义者菲利找到了“充分”的材料来证明犯罪不是用一种可以刑法（罚）的威慑力来预防的现象:对于受“猛烈情感所驱使”的犯罪者来说，“其如火山爆裂之情感”“决不因刑罚之威吓而中止”，而对于经过冷静思考和处心积虑的筹划后才实施犯罪的行为人来说，他们行为时想到的不可能是将会受到怎样的处罚，而是“安全脱逃之希望”；伪造货币者们“集精聚神模仿纸币上”“法律处罚伪造者”的警语时的心态，就是最鲜活的例子^[72]。因此，每次处刑，都可以说是传统刑法学关于用刑罚的威慑来预防犯罪理论的失败。

主张对现有的刑法框架进行合理改良的李斯特，则是从另一个方向对传统的报应刑提出了批评。李斯特认为，犯罪的实质是“行为人基于其社会危险性格实施侵害法律所保护的利益的行为，并通过这种侵害行为表现行为人的责任性格”^[73]。在此基础上，李斯特推出了以下三点与德国刑事古典学派截然不同的结论:

（1）犯罪的本质不仅仅是如报应刑论者所主张那样是一种纯粹道德意义上的“恶”，是对“绝对命令”或“对国家的不服从”，更应是“一种特别危险的侵害法益的不法行为”^[74]。所以，刑罚就不能仅仅归结为一种旨在逻辑上“否定犯罪”，观念上“满足正义要求”的报复刑、惩罚刑、报应刑。从更本质的层面看，刑罚只能社会用以保护自己生存条件的一种手段，或者说刑罚只能以保护法律所保护利益的为目的的目的刑、保护刑。

（2）犯罪不是行为人自由意志的选择，而是“环绕犯人的社会关系及犯人固有性格所必然成立”^[75]，对这种不是基于行为人自由选择的行为，人们“没有理由从道义上加以非难”^[76]。所以，刑罚不应该是一种对道义上的恶的报应，不可能以表现行为人自由意志的行为作为惩罚的尺度。

（3）犯罪是“行为人基于其社会危险性格”实施的行为，只是证明行为人“社会危险性性格”的表征。这样，“刑罚及刑事责任的对象”，就“并非行为，而系由于实行行为所证明之‘行为者的犯罪情操’‘行为者对于法秩序之态度’以及‘行为者之全部的心理特征’”^[77]，刑罚及刑事制裁措施的选择就应该“根据‘犯罪人的恶性（危险性）’以对社会环境‘犯罪人的适应能力’作为标准”^[78]。

至此，刑事实证主义学派用“应受惩罚的不是犯罪行为，而是行为人”这一著名的命题，为罪刑相适应原则注入了全新的刑罚应与犯罪人的社会危险性相适应的内容。