购买有抵押权的二手房，如何避免纠纷发生

问题34　购买有抵押权的二手房，如何避免纠纷发生？

在通常情况下，原出卖人购买房屋通常都是以按揭的形式进行的，这样一来，往往很可能在双方交易的房屋上存在着抵押权，按揭银行是抵押权人。有抵押的房屋可以出售，但是需要经过抵押权人的同意。根据《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据这一规定，应当分别对如下情况作出不同认定：①经抵押权人同意的，抵押物可以转让，转让合同有效，也就是说此时二手房买卖合同有效；②未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务以消灭抵押权的，抵押物可以转让，转让合同有效，这就是说买房者如果愿意帮原房主把贷款还清，那么可以不经过银行的同意，房屋买卖合同都有效力；③未经抵押权人同意，受让人也未代为清偿债务的，抵押物不得转让，但此时转让合同的效力如何？《物权法》未予明确。司法实践中，法官从鼓励交易的司法原则出发，一般认为该规定属于管理性规定而非效力性规定，转让抵押房屋未经抵押权人同意的，不影响转让合同的效力。司法实践中，存在大量的受让人、抵押人、抵押权人请求确认抵押后房屋买卖合同无效的案件。因此，对于设有抵押的二手房买卖，购房者应当慎重考虑。

【问题分析】

有抵押权存在的房屋买卖，首先需要将抵押贷款还清之后才能进行交易。实践中，还清有两种方式：一种是一次性还清；一种是分多次还清。后一种情况，实际就是将原房屋所有人的贷款转移由新的购买人承担，即“转按揭”。卖方出售贷款没还清的商品房，购买方继续为该商品房偿还贷款。这种方式对新购房人的资金需求压力较小，但问题是，目前在国内实践操作中基本不可行。

那么唯一可行的方案，就是先筹款把房款一次性还清，再进行交易。这种一次性把房款还清又分几种情况：①原房屋所有人拿出自己的积蓄，或是向亲戚朋友们借钱，把银行贷款还清，这样才能从银行解除抵押，从而可以卖房。②在中介公司帮助下，把有贷款的房产挂牌，当找到买主后，与买主沟通。买主先支付一部分房款，供卖房者提前还贷。③卖房者自行无法筹到还贷款，而且也没有买主愿意垫付房款，这样可向中介公司拆借，中介公司可以用公司的流动资金帮卖房者还贷。

对于购房者来说，如果选中的房源是具有银行贷款的，购买时就需慎重。因为如果卖房者提出先垫付还贷款的话，买房者是具有相当风险的。买主先支付一部分房款帮忙还贷，但是房产权属还属于卖房者，一旦卖房者不承认或携款逃跑，买房者将面临巨大损失，所以要尽量避免这种交易方式。可是，这种方式正是目前中介机构大力鼓吹的办法。在目前萧条的市场条件下，即使一些房源对买方有潜在风险，中介机构为了促成交易，仍吹得天花乱坠，购房者千万要小心。如果该房真正可靠，那么就可以要求中介机构采用以上提及的由中介公司拆借协助交易。

许多情况下房产证被抵押银行收走，一种收押方式是房屋有按揭和抵押都会在他项权证上显示，在有抵押贷款时，房产证归房主个人保存，他项权证归银行保管，等贷款还清后他项权证会拿到房管局注销。另一种是只有一个房产证，进行抵押后，抵押银行一般会要求代管房产证。无论是以上哪种情况，当地的房屋及土地管理部门都会有登记，×××部门、法院、检察院因公凭有效证明可调阅全部有关档案，产权人凭身份证、产权证可查阅档案中的相关信息，而一般公众在房屋买卖、诉讼等正当理由下，凭有效证明，能查询房屋的简单信息。因此，购买者可以在交易前要求卖方（即产权人）一同赴房屋及土地管理部门调查是否有此房产登记，该真实性要远远高于卖方所持的所谓的房产证复印件，如果卖方因各种原因不配合，也可以委托律师进行调查。

【专家提示】

购买该类二手房风险防范的方法是在选好了欲购买的二手房后，要先到该房产所在地的房屋土地管理部门去核查，应注意的是中外合资企业的房产或是原属外销商品房的二手房应该到所属市房屋土地管理部门核查：看该房产是否设定了抵押，抵押权人是谁，抵押期限多长，然后应与房产所有人一起到抵押权人处获得抵押权人同意转让该房产。购房人最好能够得到抵押权人的书面同意文件。现有的《城市房地产抵押管理办法》只是强调了经抵押权人同意，而没有说明是否需书面同意，抵押房地产可以转让。但在实践中，最好请抵押权人出具书面同意抵押房产转让的法律文书，这样对购房人在法律上比较有保障。同时在转让协议上也要请抵押权人签字，转让协议签署完毕，抵押人和抵押权人应与购房人一起到房屋土地管理部门解除抵押协议，然后抵押人应与购房人一起办理产权过户手续。

【典型案例】

2008年1月20日，宫某与尉某签订了一份房屋买卖合同，约定宫某将其房屋转让给尉某，价款为43万元。签约当日，尉某即交付定金3万元。因宫某是以按揭贷款方式购买的房屋，该房屋尚未解除抵押，于是在合同中双方还充分约定，在3月16日前由尉某还贷将房产解押，解押后即办理过户手续。后因房地产市场行情上涨，宫某反悔，拒绝继续履行合同，尉某为此诉讼至法院，要求宫某继续履行合同。宫某在庭审中辩称，我国《担保法》及《物权法》均规定，在抵押期间未通知抵押权人或者未经抵押权人同意，转让抵押物的行为无效，因而主张合同无效。

法院审理后查明认定，虽然本案买卖的是银行按揭的房屋，但双方已在合同中特别约定，卖方尉某先向银行还贷解押，然后办理房屋产权过户手续，合同既未损害抵押权人的合法利益，也没有违反法律及行政法规的强制性规定，并且不具备其他合同无效的情形，因此房屋买卖合同依法成立并有效，双方应当继续履行。