旅游包价合同概念

第一节　旅游包价合同概念

包价旅游合同的法律性质对于确定合同的内容、当事人双方的权利义务，解决组团社与其他服务提供人之间的责任分配问题至关重要（目前争论很大的旅行社责任险问题，就是因为在这个问题上旅游业、保险业、法律界对责任问题认识不一致引起的）。尤其是旅游营业人与航空公司、铁路、海运轮船公司、宾馆饭店、购物场所、旅游景点之间的责任分配，历来是业界高度关注的焦点，特别是与合同无关的第三人造成合同不能履行或者不能完全履行时，旅游营业人应承担什么责任以及旅游纠纷中违约和侵权竞合等问题，司法实践中对它们的处理结果时有不一，更说明不仅迫切需要我们把这个问题搞清搞透，而且还必须取得立法、司法界的认同，这样我们研究的实践价值自然不可估量。

1983年日本标准旅游定型化条款，将其称为“主催旅行契约”的包价旅游合同定义为：“旅游营业人作出计划，提供旅游的目的地、日程及旅游者所能接受的运送宿泊服务内容，并规定旅游者支付旅游营业人对价之相关事项，然后通过广告或其他方式募集旅游者并付诸实施之旅游”的合同。

一、包价合同的特点

包价旅游合同有如下的特点：

1.当事人方面：一方是旅游者，另一方是旅游组织者

在我国，旅行业者一般指根据我国《旅行社管理条例》的有关规定取得旅行社经营资格的旅行社。但是应当指出的是，旅游组织者不以法人为限，也不以行政资格的取得者为限，没有取得旅行社经营许可证的其他单位及个人经营旅行社业务，只要其提供的产品符合包办旅游的特点，仍不影响其作为包办旅游合同一方当事人的法律地位。《公约》第1条第5项规定：“‘旅行业者’系指任何人，经常或定期承担履行第二项所规定之契约，不论此种活动是否为主要业务，亦不论此种活动是否为其职业。”

2.合同的标的也就是旅行业提供的这种给付包括旅行的全部

综观以上立法司法例，在包价旅游合同中，旅游组织者提供的服务应该是综合性的服务。至于什么样的服务可以称得上是综合，《公约》的规定最低限度是“交通、住宿或其他相关给付”。在此，“相关给付”应理解为与旅行有关的给付，其给付至少须有两个与旅行有关。

实践中的旅游包办合同，内容比想象的要复杂，形式也更为灵活。如“半包”形式的旅游，是否属于包价旅游的范围，应该结合具体情况予以判断。例如旅游业者为旅游者只安排住宿于各处的野营地，其余的均由旅游者自理的旅游合同是否可以认为是包价旅游合同，德国学者大多持否定态度，因为它不具有两种以上的给付，不具备包价旅游合同的综合性的特点，而应该适用租赁或承揽的规定。而联邦德国最高法院在一则有名的度假房屋（Ferienhaus）案件的判决中，认为这样的法律关系不是单纯的租赁可以比拟，应该属于承揽合同。欧洲共同体对包价旅游的立法《DirectiveNo.90/314》（下称《指令》）对包价旅游合同的内容规定也是必须包括提前安排的不少于两个因素的组合——要么是运送和住宿，要么是运送以及其他不附属与运送或者住宿的旅游服务。

我们认为如何判断不必拘泥于形式，并不一定非要达到规定的运送或住宿才能称为包价旅游合同。旅游形式的发展也非固定不变，各种旅游的目的也有不同。如太强化僵硬的标准，反而不利于保护旅游者的利益。这样说并不是表明应该没有标准而只进行个案判断。在包价旅游合同里，应该有一个核心，就是旅游营业人的组织义务。《公约》将组织义务作为旅游组织者的重要义务的规定值得借鉴。因为只有包价旅游的组织者承担了这样的责任，才使包价旅游与其他旅游产品产生了本质区别。也应该认为承担了该义务的旅游营业人就是旅游组织者。所以只要承担了组织义务，而且结合合同的目的判断提供了重要的另一种给付，就应该认为是包价旅游合同。

包价旅游合同的给付必须整体提出。旅游组织者事先设计好旅程，旅游者支付所有价金后参加旅游。旅游组织者所提出的给付并非各个个别给付的松散堆砌，而是按旅程依次序合理妥当地结合在一起。这就是《公约》所称的组织义务。

3.旅游组织者应该负责给付的提出

在包价旅游合同中，旅游组织者负责提出合同约定的给付。这是与代办旅游合同的不同之处。当然所谓的负责提出给付，并不是指一定要旅游组织者亲自履行所有义务。事实上，旅游组织者不可能事必躬亲，通常是委托给付提供人诸如航空公司或宾馆履行有关义务，只是给付提供人不是包价旅游合同的当事人，而是作为旅游组织者的履行辅助人出现。旅游组织者对其故意或过失，应该与自己的故意或过失承担相同责任。由于旅游业的特殊情况，旅游组织者对有些给付提供人事实上缺乏必要的影响力，因而《公约》《德国民法典》以及修订后的“台湾债法”都对旅游组织者对给付提供人的责任有减免或限制的规定，以平衡旅游组织者的经营风险。

4.旅游者支付的价金为总价金

此费用包含了代办交通、膳宿、导游等必要的费用及必要的其他费用、旅游组织者的报酬及合理利润。在旅游者支付的价金中，分不出来哪些为运输哪些为餐饮的费用。但是发生纠纷后，仍应根据各有关部分的给付的价值并结合其对整体旅行的影响进行赔偿。

二、旅游包价合同的法律特征

旅游包价合同是指旅游营业人以营利为目的与旅游者签订的提供综合性旅游服务，由旅游者支付总价金的合同。旅游包价合同与旅游合同一样均不属于我国《合同法》的有名合同，而是无名合同，具有以下法律特征：

1.从合同主体方面看，其主要由旅游者和旅游营业人两方面当事人组成

在我国，旅游营业人一般指依照《旅行社管理条例》的有关规定取得旅行社经营主体资格的旅行社。当然，对于某些未取得旅行社经营资格的其他单位及个人经营旅行社业务，只要其提供的产品或服务符合包价旅游的特点，仍不影响其作为包价旅游合同一方当事人的民事法律地位。如《德国民法典》就规定，旅行承包者不限于专门从事旅行社经营的旅行业者，报社偶尔为读者举办的旅行活动也包括在内。

2.从合同的标的看，其应当是旅游营业人提供的旅游服务或旅游产品

包括对旅行者的组织及其交通、住宿及旅游景点和旅游行程的安排等服务产品。

3.从履行的方式上看，旅游营业人负责旅游综合服务的提供，作为等价旅游者支付的价金为总价金

在包价旅游合同中，旅游营业人必须负责提供符合“包价旅游”约定的综合性服务，通常旅游营业人是委托服务提供人如客运公司或宾馆履行有关义务。而要享受这些服务，旅游者又必须支付相应的对价，即支付包价合同的“总价金”，包括代办交通、膳宿、导游等必要的费用及必要的行政规费、旅游营业人的报酬及合理利润。

三、包价旅游的法律性质

1.包价游合同的标的是旅游给付本身

这一点并不会因为其中部分需要凭借其他给付提供人的旅行才能完成而改变性质。包价旅游组织者包揽下了整个旅游项目，其中部分给付亲自完成，这也是旅游业经营的常态。旅游组织者再根据旅游给付的要求，与给付提供人签订合同，由他们提供相应服务。这些给付提供人处于旅游组织者的履行辅助人地位。而旅游者无法选择履行辅助人，他们之间没有真正的合同关系，遇到问题向旅游营业人寻求救济，从合同上讲是必然结果。

包价游的法律性质非常特殊。如何解决当事人权利义务的分配，目前《合同法》的规定显然已经不能满足规范旅游合同当事人双方权利义务及其法律责任的要求。司法实践中许多旅游案件不同的处理结果便说明了这个问题。

旅游合同有其他合同中所没有的独特个性。首先，是合同的性质非常特殊，是任何类似合同所不能完全概括的。其次，这个合同还有自己独特的权利义务内容，例如旅游营业人的组织义务、对旅游者的安全保障义务、旅游者的协力义务等。其三，这个合同还有自己独有的运行方式——许多给付人不是由合同的当事人一方提出，而是由他的给付提供人提出，由此产生了包价旅游合同特有的归责原则。所有这些都使包价旅游合同区别于其他合同而成为一种全新的合同类型。

2.包价旅游合同的订立、经过要约和承诺的过程

我国旅行社对其组织的旅行，一般都是通过报刊、杂志、广播、网络等媒体或举办游览会向公众进行招徕。除广告宣传的内容外，旅行社通常还在旅游者到其柜台询问旅游事宜的时候，向他们颁发有关旅游线路的其他文字说明和宣传资料。所有这些行为可以理解为旅行的要约邀请。旅游者或根据自己的条件或根据旅行社的条件提出的订约为要约，而旅行社予以接受为承诺，宣传材料如具体确定的，都应该是合同的内容。如有违反，应承担相应的责任。

3.转包合同、拼团问题

有些地区由于市场比较小，旅游者参团不集中，经常导致各旅行社旅游者不足以成团，因此拼团成了一种常规的做法。拼团就是某家旅行社以一个中性品牌作为出团标志，各旅行社参团的旅游者共同组成一个团队，以降低成本，争取成团。这种做法一开始受到旅游者的抵制，旅游者认为这样子是“卖猪仔”，但是随着这种做法的规范以及组团社的责任心的加强，旅游者逐渐接受了这种做法，但前提是组团社必须在旅游者报名的时候说明清楚。

转包合同是指组团旅行社将与旅行者签订的合同转卖给其他旅行社，从中收取转包合同费用，称“卖团”。拼团是指旅行社在组团人数不足的情况下，几个旅行社将同一线路同一内容的旅游团合并，由其中一家旅行社为组团社。这两种情况都涉及旅行社转让合同的问题。

旅游营业人是否可以在没有取得相对人同意的情况下将合同转让？我们认为不应该允许。因为旅游者与旅游营业人签订包价旅游合同，是基于对该旅游营业人的商业信誉、职业技能的信任，而且合同成立后，旅游营业人还要负瑕疵担保责任。如已经进行了转让，究竟如何确定合同当事人？分两种情况：转包合同是在旅游者完全不知情的情况下发生的，所以不应承认转包的效力，包价合同的当事人没有发生变更，合同履行过程中发生的一切责任都应由原旅行社承担。拼团情况稍有不同，如在签合同时，已明确告知如组团人数不足，将与某旅行社联合组团，或者虽没有明确谁将是组团社，但已明确告知旅游者可能发生联合组团的情形，旅游者仍签订了合同，拼团后，实际组团的旅行社就是合同当事人；如旅游者对此情况毫无所知，原旅行社仍然是合同的当事人。