国外旅游合同性质争议

第一节　国外旅游合同性质争议

一、广义、狭义之争

二战以后，随着现代旅游业的兴起，各国逐渐意识到一种新的商业关系和新型合同的出现，传统法律和商业习惯已不能公平有效地处理旅游活动中产生的合同纠纷。于是各国除了纷纷颁布旅游基本法外，还在旅游法及民法中制订了大量调整旅游合同的法律规范，如《德意志联邦共和国民法典》第651条，《南斯拉夫债务关系法》第859—896条，日本、英国等国旅游基本法中的一些相关规定等。1970年4月，布鲁塞尔外交会议通过了《国际旅行合同公约》，标志着世界旅游合同立法开始趋向统一。

我国有的学者认为，旅游合同有广义和狭义之分。狭义旅游合同仅指旅游者与旅行业者所订旅行及游览契约而言；广义旅游合同则包括狭义旅游契约及旅游者运送契约、旅游者住宿契约在内。

广义的概念将一些与现代旅游业关系紧密的合同，如涉及旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等包括在内，界定过于宽泛，没有反映旅游业和旅游合同的内在规定性，显然不可采。因此，我国《合同法（征求意见稿）》采用狭义说，在其第325条曾规定：“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。”在这个《合同法（征求意见稿）》的形成过程中，立法机关还在国内外进行了立法调研，当时人们对旅游合同的出台寄予厚望，然而很可惜在1999年3月15日公布的《中华人民共和国合同法》中删去了“旅游合同”一章。在现有的资料中没有见到非常详尽的删除理由，法学界的一些人士对此感到十分惋惜。但这个征求意见稿是我国迄今为止对旅游合同相对全面、合理的规定，是国内旅游合同理论研究成果的集中体现。

二、“旅游合同”含义之争

“旅游合同”一词尽管也被频繁使用，但其含义并不确定，各国各地区立法对旅游合同的理解并不一致。

《西德旅游契约法》即《德国民法典》第651a条规定：依旅游契约，旅游营业人对于旅游者负提供旅游给付之全部（旅游）之义务；旅游者则负支付约定旅游价金之义务。表示仅为关于个别旅游服务之提供人之媒介者，若依其他客观情事应由其以自己责任给付约定之旅游服务时，其表示不予斟酌。

《南斯拉夫债务关系法》将旅游合同分为旅游组织合同、旅游代理人合同和分配房间合同。日本旅行业法和标准旅行业约款中的旅游合同主要是指旅行社与参加包价旅游团体的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同。

《布鲁塞尔旅行契约国际公约》规定：旅行契约系指有组织的旅行之契约或中间人承办的旅行之契约。所谓有组织的旅行契约系指当事人之一方提供他方“一项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿（不在接送时间内之住宿）或任何其他有关服务”之契约。中间人承办的旅行契约是指当事人之一方为他方媒介旅游契约或媒介一项或多项个别给付，使他方得以完成旅游或短期居留之契约。

台湾“最高法院”认为旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅游者，而由旅游者支付报酬的契约。台湾学者孙森焱认为，旅游契约系指由旅游营业人为旅游者设计全程之旅游计划，并提供旅游服务；其报酬则由旅游营业人预先确定总额，为旅游者所接受而承诺，成立契约。

国内学者对旅游合同的界定也有多种表述。有学者认为，旅游合同是指由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同。

三、旅游合同与消费者合同

要给消费者合同下定义，首先应恰当界定消费者的范围。消费作为社会再生产的重要环节之一，是生产、交换、分配的最终目的与归宿，它包括生产性消费和生活性消费两个方面的内容。消费者，作为消费行为的主体，在经济学上，它是与政府、企业相并列的三大主体之一；在法学上，虽然一般把它看作生活消费的主体，但在具体定位上尚存在一定的分歧。日本学者竹内昭夫认为，消费者是为生活消费而购买、利用他人供给的物质和劳务的人，是供给者的对称。

德国学者Reinhard Schu认为，消费者是为个人、家庭或家务使用之目的而购买商品、接受服务或要求贷款的个人。在我国，有的学者认为，消费者是指为满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或服务的居民；也有人认为，消费者是消费的主体，包括生产性消费者和生活性消费者。国际标准化组织（ISO）认为，消费者是指基于个人消费目的而购买或使用商品和接受服务的个体社会成员。

《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)从反面对消费者的含义做出了规定，即为个人、家庭或家务使用之目的而订立的合同（即消费者合同）不适用该公约。美国电子签名法认为，消费者是指为个人或家庭目的通过交易取得商品或服务的个人。欧盟1968年通过的《关于管辖的布鲁塞尔公约》认为，消费者是基于非行业（trade）或职业(profession)目的而购买商品或接受服务的人（person）；欧盟1980年通过的《关于合同义务的法律适用公约》（罗马公约）认为，消费者是指基于行业(trade)或职业(profession)之外的目的而购买商品或接受服务的私人(private person)；欧盟《电子商务指令》认为，消费者是指为了行业(trade)、业务(business)或职业(profession)以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人。

我国现行消费者权益保护法第二条指出，消费者是指为生活需要购买、使用商品或接受服务的个人；同时，该法又在第54条指出，农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时也属消费者。

我国原《合同法》直接规定了15种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到30种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同，在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容，但遗憾的是，我国至今还未有专门的旅游合同正式出台。鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位，单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。

旅游消费合同的概念既要适用合同的有关规定，又要考虑旅游的特殊性——强调对旅游者利益的保护。因此，可以这样定义旅游消费合同：它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者，旅游者按约定支付报酬，旅游经营者应对旅游者的人身和财产损害承担严格责任的合同。

旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

四、世界各国旅游立法状况

世界各国旅游法大体上可分两种。

一种是旅游法包含在相关的法律法规中，如考虑到旅游娱乐业在澳门经济中的重要地位，1993年3月31日八届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》中的第118条就加以专条规定。香港与澳门做法不一样，1990年4月4日七届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，将旅游业作为各种行业之一，规定在第19条中。又如德国在《德国民法典》中专立“旅游契约”一章节，对旅游经营者和旅游者之间的权利义务做了规定。

另一种是在旅游专门法中，分旅游基本法和旅游单项法两类。旅游基本法一般规定一个国家或地区发展旅游事业的根本宗旨、根本政策原则和旅游活动各主体根本性权利、义务关系的基本准则。由于各国立法的具体条件和要解决的主要问题以及各自历史传统不同，因此旅游基本法的名称和内容有差异。如美国1979年制订的称《全国旅游政策法》，英国1969年制订的叫《英国旅游发展法》，日本1963年制订的为《日本旅游基本法》，韩国1967年制订的名《韩国旅游事业振兴法》，巴西1966年制订的谓《巴西联邦共和国旅游组织法》，墨西哥1979年制订的称之《墨西哥旅游法》，还有巴拿马、委内瑞拉等国家都制订有旅游基本法。我国台湾地区1969年制订了《发展观光条例》。

我国现在有27个省、市制订了地方性的旅游基本法。

至于旅游单项法，如旅馆业，在国际公约中有《国际统一私法学社关于旅馆合同的协议草案》《国际旅馆业新规程》《欧洲理事会成员国关于旅馆经营者对旅游者携带物品之责任的公约》《国际旅馆协会与国际旅行社协会联合会关于旅馆与旅行社合同的协议》等。

为了提高我国旅游饭店的管理与服务水平，应国家旅游局的邀请，WTO派专家先后四次来我国调查，根据我国旅游饭店的情况，结合国际通行惯例、国际认同的标准并运用国际习惯语言，与国家旅游局一起制订了中国旅游饭店星级标准。1989年，星级评定工作正式启动。1993年，国家旅游局发布《旅游涉外饭店星级的划分与评定》的国家标准。2003年12月1日，新修订的《旅游饭店星级的划分与评定》将正式实施。除旅馆业外，在国际航空、铁路旅游者及行李运输、公路旅游者及行李运输、海上旅游者及行李运输、公路交通事故等方面，都有单项的国际旅游公约。