司法权概述

二、司法权概述

司法以司法权享有为基础。司法权的概念最早起源于古希腊亚里士多德的《政治学》一书，孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中，将其称为“裁判权力”（la puissance de juger）。1780年的美国宪法将其称为司法权（judicial power）。但也有许多学者认为，司法权一词不如称为司法的作用更为确切。我国宪法和法律也使用了司法权一词。司法权是国家主权的主要象征和组成部分。

尽管我国宪法未采纳“三权分立”的体制，但宪法也区分了立法和司法的职能，司法权是相对于立法权的一种权力，司法权的设定旨在使司法机关依据法律规定解决纠纷。从权力特征上来看，司法权是一种国家权力或称为公权力，是国家的一种职能的表现，国家通过建立专门的司法机构并赋予其司法权，从而实现国家的职能。司法权从根本上说是由主权派生的。由于司法权是国家权力的重要组成部分，并且是以国家强制力为后盾的，因此，司法机关在行使司法权的过程中，其依法作出的决定必须为当事人所遵从。司法权体现了浓厚的国家强制力，如果没有这种强制力，法律秩序便不可能形成。

司法权必须由专门的机关享有并行使，其他任何机关都不得分享这种权力。在我国，司法权既包括由人民法院所享有的审判权，也包括检察机关所享有的检察权。检察权的内容包括对刑事犯罪和民事违法行为实行法律监督，这与西方国家法律所规定的司法权的范围不尽相同。基于传统理论以及主要宪政国家实践中的司法权为法院行使的案件裁决权，因此本章中所讨论的司法权主要限于裁决案件的国家审判权。

司法权与立法权、行政权相区别的特征有如下几点：

1.司法权是一种判断性权力

所谓判断是指一种思维形式，就是肯定或者否定某种事物的存在，或指明它具有某种属性的思维过程。在司法权领域的判断权行使，必须遵循司法权运行的内在规律，要受法律规则和法律原则的制约。它是以案件的事实和适用的法律为基础对正确与错误、合法与非法、真实与虚假等进行辨别和选择，在此基础上做出与案情相适应的公正决定。这种决定的效力来自于法律而不是法官个人的意愿。司法权之所以是一种判断权是因为法律是普遍的，而应当根据法律来确定的案件是个别的，要把个别的现象归结为普遍的现象，就需要判断。

2.司法权是一种被动性权力

行政权的任务在于执行立法权所创设的规则来实现对社会事务的组织和管理，而纷繁复杂的社会事务本身，又要求行政权作出及时的应对，因此主动介入成为行政权运行的重要特点。现代人类文明往往是法律之治下的文明，立法机关通常被要求随时洞见社会的客观需要，按照人类理性的要求，主动地创立新的法律规则。而只有司法权必须被动地行使。司法权的被动性表现在：其一，司法权的行使遵循“不告不理”的原则，它不能主动地包揽案件进行裁判。只有在当事人请求时，司法权才启用。其二，司法权的被动性还表现在裁判范围上。除非法律有特别规定，司法审查和裁判的范围应仅限于当事人控告或起诉的诉讼请求和事实范围。

3.司法权是一种中立性权力

在政府和公民之间、两位当事人之间，司法权的行使既不能站在政府的立场，也不能站在当事人一方的立场，而是要中立于其间，做出公正的判决。司法关系通常是一种稳定的三角关系，司法机关超越于双方当事人的利害关系，这是司法公正的必然要求所在，也是近现代国家根据人民主权原则规制国家权力结构的基本出发点，更是人类对解决涉及自身纠纷的经验总结。中立性要求法官在诉讼中必须保持中立，对控辩双方的主张和利益给予同等的关注，在诉讼中只能根据双方提供的证据去判断“是”与“非”，严禁法官先入为主，对冲突一方产生偏见。

4.司法权是一种独立性的权力

司法权只接受监督但不服从于任何指挥和命令的权力。对于法官来说，唯一的上司就是法律，除此以外，不能有任何权力对他进行命令和指挥。正如奥地利法学家凯尔森所说：“当司法官执行属于其权限的法律之时，个别规范的命令之约束是不存在的，此所谓个别规范的命令系由其他机关发出，特别是由非审判机关发出的。换句话说，司法官执行职务时，无须服从上级机关。反之，当行政机关执行属于其权限内的法律时，却必须受上级机关个别指示的约束。”^[1]

5.司法权是一种终极性权力

这表现为两个方面：其一，司法裁决一旦作出，就应立即产生既判力、拘束力，任何个人和组织都不得随意挑战司法的权威；其二，司法权应该对所有的公共权力，甚至包括立法机关的行为是否符合宪法等有权进行裁判。事实上，现代社会政治生活中的各种重大争议，最后的判断都应当归于司法权的判断。

【阅读材料】7.1　孟德斯鸠及其分权学说

查理·路易·孟德斯鸠（C.L.Montesquieu，1689—1755）出生于法国西南部的葡萄酒乡——波尔多一个几代为官的世袭贵族之家。孟德斯鸠曾早年就读于人文精神浓厚的朱伊公学，后来在故乡波尔多大学获得法学硕士学位和律师资格。20岁至25岁期间，他常造访巴黎的一些开明人士，接受他们进步思想的熏陶。24岁时，孟德斯鸠继承了家业。他27岁时又承袭了伯父的职位和爵位，任波尔多法院的庭长，并改名孟德斯鸠男爵。然而，此时的孟德斯鸠已经对法国社会的黑暗和专制有了认识，并树立了远大的学术志向。他决不愿意终身偏居一隅，做悠闲富足的乡绅和官吏。于是，他不惜一次次抛家舍业前往巴黎，以广交朋友、体察社会、著书立说。1726年，孟德斯鸠卖掉官职，迁居巴黎。1728年，39岁的孟德斯鸠获得法国文人的最高荣誉，成为法兰西学士院院士。也就在同年，他迈出国门，开始其长途学术旅行，足迹遍及奥、匈、意、瑞、德、荷、英等国，详细了解各国的政治、法律、文化、宗教信仰情况。在英国，孟德斯鸠居住长达一年半，实地考察了他羡慕已久的立宪政体、法律制度、宗教状况，切身体会了英国的政治自由。其间，孟德斯鸠还被选为英国皇家学会会员。带着巨大的收获，孟德斯鸠回到法国，埋头著述。1755年，这位为政治自由而奋斗终生的伟大的思想家病死于巴黎，终年66岁。

孟德斯鸠的代表作是《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》和《论法的精神》。“三权分立”学说是他在《论法的精神》中提出的。

在《论法的精神》的第十一章“规定政治自由的法律和政制的关系”中，孟德斯鸠构思了三权分立与制衡的共和政体，该理论对西方、对人类的政治理论和政治实践产生了巨大而深远的影响。孟德斯鸠首先辨析了什么是政治自由，政治自由在什么样的情况下才能存在。他合乎逻辑地得出了立法、行政、司法三种权力必须分立，三权之间又必须相互制衡的结论。他详细地阐述了三种权力具体应该如何划分，各自的权限如何，对其他权力如何制约。孟德斯鸠还以史为据，追溯了古希腊罗马时代君主国的权力划分状况。他以古罗马共和国在极盛时期突然丧失自由、蜕变为暴政为例，详细分析了它在三种权力划分模式中的失误。