法学和法理学

绪论　法学和法理学

当人们选择从事某一职业或者开始讲授某一学科时，常常会用溢美之词来形容该学科，并努力发掘其重要价值。著名经济学家萨缪尔森在其《经济学》教材中借用原哈佛大学校长劳伦斯·葛厄尔对商业的评价，即“最古老的艺术，最新颖的行业”，来赞誉其笔下的政治经济学。事实上，这样的美名冠之于法学，也并无不当。两千多年以前，柏拉图就曾在其《法律篇》中说道：“在一切学科中，最能够使人类完善且使他们感兴趣的就是法律科学。”不仅如此，人们还认为，肇始于11世纪意大利的为研究罗马法而创办的波伦亚大学，是现代大学教育的雏形。

再一方面，人们对法学的兴趣可能还来自于他们对法律在现代社会中的意义的理解，来自于对法律职业的社会地位和责任的认识，甚至可能来自于某一艺术作品或者新闻报道中有关法律题材所引起的情感和印象。此外，你还可以沿用俗套举出一些事例，以此作为支持自己的职业或学科选择的理由，比如有多少个伟大的思想家、政治家，乃至文学家有过法学教育的背景，等等。

然而，激情甚或理性的选择之后，面临的可能是充满荆棘的“漫漫其修远”的法律之路，崇高的使命感也可能被湮没在繁杂而琐碎的法律事务之中。同时，就法学学科本身来讲，洋洋洒洒的开场白以后，诸多的困惑或许也将随之而来。在中国，法学还只是刚刚起步。

一、什么是法学

（一）作为一种学科的法学

通常，人们谈及的“法学”，是作为与其他的学科，如经济学、政治学、文学、物理学、化学等相对应的一个概念来使用的。从学科的分类来讲，在中国，一般分为自然科学和社会科学（人文科学）两大类。两者的研究对象和研究方法存在较大的差异。自然科学以自然现象为研究对象，使用证真或者证伪的方法，旨在发现自然世界的客观规律，其理论具有可检验性（testable）的特征；而社会科学则以人类自身为研究对象，借助于各种理性的方法，以探求人类生活的意义，其理论不一定具备可检验性。法学与经济学、政治学、历史学等一样，同属于社会科学。

虽然我们说法学是一门社会科学，但对于其中“科学性”的理解，历来是存在争议的。法学史上，有学者尝试将法学研究的对象限定在“法律是什么（区别于法律应当是什么）”，并且运用实证的方法来研究它，从而给法学一个“法律科学”的名分，如19世纪英国法学家奥斯丁。这样的努力确实推动了法律理论的发展，但并未普遍地为人们所接受。正如美国法学家波斯纳所说：“即使法律被描述为科学，法律也不是一门科学。”^[1]简言之，人们还是把法学理解为一种有关法律的知识体系。

（二）作为一种技艺或职业的法学

除了作为一种探求知识的学问或学术，法学还具有其他许多学科不具备的特性，即它的实务性。从某种意义上讲，这样的实务性更能够体现出法学的本来面目。早在古罗马时期，著名法学家乌尔比安将法学（jurisprudentia）界定为“神与人之事，正义与非正义之智术”，也就是把法学看作是具有实务性质的一种技艺，而非“纯粹的学识”。这种技艺表现在这门学科所传授的诸如法律渊源识别、法律解释和推理、法律程序的驾驭、说服和辩论等一系列法律技术和方法上。在古代中国，法学被称为“刑名法术之学”，尽管内涵有所不同，但从法律治理的技术（手段）和工具层面来理解法学这一点上，与西方有相通性。

需要注意的是，强调法学的技艺特点有助于我们理解法律的实践理性，加深对法律的自主性和职业性的认识；但同时，不能由此忽略法律的基本价值和法学应当具备的开放性和兼容性。

（三）作为一种教育体系的法学

现代社会中，知识和技能的传授主要是通过教育来完成的。法学涉及的问题非常复杂，内容丰富多样，情况千变万化，因此需要进行系统的分类，形成相对完善的知识体系。法学体系的设定，不仅要考虑到学科自身的特点以及相互的逻辑关系，还需要考虑到知识和技能的传承。

关于法学体系的划分主要有三种方法：第一是区分为国内法学和国际法学。无疑，一个国家的法律教育，始终是以本国法为重心的，因此，国内法学自然处于优先考虑的地位。第二是划分为理论法学和应用法学。理论法学主要是指法理学或法哲学，它包括法律的基本原理和法律的一般方法，旨在提供一条认识法律的正确路径；应用法学如民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等，它们是从事法律职业所必备的知识。第三，以学科的不同层次为标准，进行等级分类，这是中国教育主管部门推行的分类办法。即将法律学科分为一、二、三级，强调学科之间的隶属关系，众多的以法律为研究对象的学科最终归于所谓的一级学科——法学。

1996年中国主管教育工作的国家教育委员会制订了“面向21世纪高等法学教育教学内容和课程体系改革计划”，确定全国所有法学专业必须以14门核心课程来实施专业教育。这些课程包括：法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、民法、商法、知识产权法、经济法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法。这种把课程与学科混同起来的做法，某种程度上反映了当前中国官方和一些学者对法学概念的理解。

二、什么是法理学

（一）法理学的定义

法理学，英文为jurisprudence。有关法理学的概念可谓五花八门，如果按照一般教材中采用的知识考古学的做法去描述，进而界定法理学，不仅不能提供给初学者一个比较清晰的认识，甚至让他们对该学科望而生畏。下面仅给读者列出一些法理学的典型定义：

《不列颠百科全书》：法理学是关于法律的性质、目的、为实现该目的所必要的（结构上和概念上的）手段、法律实效的限度、法律对正义和道德的关系，以及法律在历史上的演变和成长的方式^[2]。

《牛津法律大辞典》：作为最一般地研究法律的法律科学的一个分支，有别于某一特定法律制度的制定、阐述、解释、评价和应用，是对法律的一般性研究，着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论和问题^[3]。

E·帕特森（Patterson）：法理学是由法律的（of law）的一般理论或关于法律的（about law）的一般理论组成的。用这样两个命题，人们就大体上指出两类法律理论和法律分析：法律的内在方面（internal）和法律的外在方面（external）^[4]。

沈宗灵：法理学，即法学基础理论，是当代中国法学中的主要理论学科，法律教育的基础课程。它所研究的是法的一般理论，特别是我国社会主义法的基本理论。具体地说，它要研究有关一般的法，特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、知识和原理^[5]。

以上对法理学的释义，大致可以看出中西方学者对法理学的共同的和不同的理解。由于学者的社会背景和知识背景的不同，他们对法理学的研究对象、范围的理解存在着差异。有的学者认为法理学应该探究法律的理念、关注法律与正义、道德之间的联系；而有的学者主张法理学应该研究法律规范本身，分析这些规范内在的逻辑结构。在有的国家和地区，比如欧洲大陆，法理学侧重于在社会政治制度背景下考察法律、旨在建构关于法律的抽象和体系化的学说；而在另一些地方，比如美国，法理学侧重于司法制度和过程的研究，其目的主要在于为法官、律师等法律职业者提供实用而具体的理论引导。由于受政治制度和前苏联法学理论的影响，中国的法理学比较强调法律与政治的关系，倾向于为社会的法律治理提供一种政策分析和理论宣传。应该说，上述这些差异性的存在都是正常的，我们不应将自我设定的某一个学科或知识体系视为是唯一正确的，甚至作为统一化的标准，这是对人类理智的蔑视，而且事实也总归会失败。

总体上说，法理学是关于法律这种社会现象的最基本、最一般和最理论化的分析。

（二）法理学和法哲学

法哲学是一个与法理学十分近似的概念，以法律的一般原理即法律的意义、目的、起源、效力等为研究对象。因此，在许多学者的眼里，两者是通用的，他们常常把自己的法理学著述用法哲学加以冠名。究其原因在于西方世界的学术传统。就法哲学研究的内容来看，早在希腊罗马时期就存在了，但其名称直到18世纪和19世纪初才开始盛行。这方面，德国的古典哲学特别是黑格尔的体系哲学起了举足轻重的影响，因为它们把哲学视为“科学的科学”，关于法律的思考自然也被纳入其宏大哲学体系之内进行，成为形而上学的组成部分，或者说“以法律为内容的哲学部门”，即法哲学。然而今天，将法哲学归为哲学的学者是越来越少了。人们通常还是把法哲学归为法学，主要的原因在于从事所谓的法律哲学研究的学者大抵是法学家，同时，相关内容的知识传授也主要是在大学法学院进行的。

不过，以上法哲学的历史给我们的一个启示是，法学与其他传统或是现代的学科有着十分密切的联系，除哲学以外，法学还受到包括政治学、伦理学、经济学、心理学、修辞学等学科的深刻影响。因此，我们在确信和维护法学学科的自主性传统的同时，对其可能产生的封闭性需要保持一分警惕。

（三）法理学的研究方法

法理学得益于其他学科之处从其研究方法中就能体现出来。法理学的研究方法大致可以分为两类：

第一，实证分析方法。实证分析方法的特点是，通过对经验事实的观察、分析、比较并以此为依据来建立和检验各种理论；在事实领域之外，则运用逻辑和数学加以推论和判断。这一方法从早期法理学的注释功能中就已经体现出来。但自觉、系统的使用还是基于近代英国的经验主义哲学。19世纪英国法学家奥斯丁是将实证分析方法引入法学领域的杰出代表。因此，从某种意义上讲，倾向于科学（只作狭义的、中性的理解）的法理学就是由他开始的。到目前为止，这一方法还发展出规范实证分析方法、社会实证方法、历史实证方法、经济分析方法以及语言分析、逻辑分析和心理分析等方法。

第二，价值分析方法。价值分析的方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。在法学领域，该方法旨在探究“法律有何意义”、“法律应该是什么”、“法律与正义的关系”等重大课题。由此看来，该方法的使用是与法学和法理学的产生同时出现的。甚至在19世纪以前，使用价值分析方法的自然法学成为法理学的同义语。在欧美法理学的教材或阅读资料中，常借用围绕着法律价值争议的古希腊著名戏剧——《安提戈涅》^[6]的故事来追溯法理学的历史。到了近现代，在崇尚科学的话语背景下，尽管对法理学中价值分析方法的诘难接连不断，但法律的价值分析仍然是法理学的最为基本、不可或缺的研究方法。

（四）法理学的地位和意义

法理学在整个法学体系中居于较为特殊的地位。一方面，由于法理学所研究的是作为社会现象的法律的一般原理和基本制度，这种研究对象与人类的生活式样、理念和传统息息相关。因此，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳社会科学和自然科学的成就，反思法律的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文和社会思潮作出回应。在一定意义上，法理学属于研究人类精神的学问，与那些专注于法律的应用与操作的学科（应用法学）存在较大区别。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在应用法学或部门法学之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，其内容具有基础性、根本性、普遍性和抽象性，从而能够对各种应用法学给予理论上的指导。所以说，法理学是构建应用法学或部门法学的基石，是沟通法学诸学科的桥梁，它也在很大程度上影响了整个法学发展的水平。

从以上对法理学的描述中我们可以得知，法理学不是没有意义的，它能够为法律的初学者提供法律的基本知识，还能够训练人们的法律思维方式和能力，让律师或者法官的法律论证更有说服力。然而，对包括本书作者在内的许多法理学者而言，还有更多的一点期望，那就是，期望读者通过法理学的学习去思考这样的问题：影响甚至决定着我们生存状态的法律及其相关的制度安排是否保障人的自由和维护社会的公正?我们如何能够使这些制度变得更好些?我们认为，这种将“社会之生活方式”与“政治法律制度形式”联系在一起的思想是法理学中的古典自然法学留给我们的最为宝贵的遗产。这个思想的表述是：“一个社会的特征或者风格，取决于这个社会把什么样的东西看作是最令人敬重或最值得崇敬的”^[7]，这也正是本教材写作的动机和阐述的主要目的。

【注释】

[1]〔美〕波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第547页。

[2]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第2页。

[3]〔英〕戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第489页。

[4]〔美〕帕特森著：《法理学》，美国Foundation Press公司1953年版，第2页。

[5]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第20页。

[6]《安提戈涅》是古希腊戏剧家索福克利斯的著名悲剧作品。安提戈涅是剧中的女主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus垮台之后取得王位，Oedipus的一个儿子E teocles为保护城邦而献身，而另一个儿子Polyneices却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。战后，克瑞翁给E teocles举行了盛大的葬礼，而将Polyneices暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬Polyneices就处以死刑。Polyneices的妹妹安提戈涅毅然以遵循“天条”为由埋葬了她哥哥，于是，她被克瑞翁下令处死。与此同时，克瑞翁遇到一个占卜者，说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔了，去救安提戈涅时，她已死去了。克瑞翁的儿子，也是安提戈涅的情人，站出来攻击克瑞翁而后自杀，克瑞翁的妻子听说儿子已死，也责备克瑞翁而后自杀。克瑞翁这才认识到是自己一手酿成了悲剧。《安提戈涅》是古希腊悲剧的经典，对该剧的隐喻意义一直有不同的解释。在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词：我并不认为你的命令是如此强大有力/以至于你，一个凡人，竟敢僭越/诸神不成文的且永恒不衰的法/不是今天，也非昨天，它们永远存在/没有人知道它们在时间上的起源。

[7]〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版。