房地产抵押与按揭

二、房地产抵押与按揭、让与担保

（一）房地产抵押与按揭

1.房地产按揭的概念及特征

按揭制度是在借鉴英美法制度的基础上形成的，“按揭”一语是香港学者对英文“Mortgage”的汉译。英美法上的按揭是指以土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡^[5]。中国香港法上的按揭与英美法按揭大致相同。我国香港学者何美欢认为，按揭是一种由合同创设的担保形式，它以合同构成担保，按揭给予受按揭人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人清偿义务时要转还于按揭人的^[6]。总之，英美法与中国香港法按揭的实质都是通过转移特定财产即按揭物的权利以保障债权的实现，同时赋予按揭人以赎回权的一种担保形式。

近年来，随着住房制度改革的不断深入，我国大陆从香港地区引进了按揭制度。我国现行法律尚无“按揭”一语，最高人民法院的《解释》中使用了“以担保贷款方式付款”的提法，也就是购房人在购买商品房（主要是期房）时的贷款抵押，即购房人在支付首期房款后，由贷款银行支付其余房款，并将所购的商品房抵押给贷款银行作还贷履行担保的行为。与英美法和香港法按揭相比，我国内地的按揭制度具有以下特殊性：

（1）英美法和我国香港法按揭在设定时，要求将按揭物权利转移与按揭权人；而我国内地的按揭设定时，并不要求有特定财产权利的转移，贷款银行只要求将按揭物的权利证书交给其保管。

（2）在英美法和我国香港法按揭制度中，若债务人不履行债务，债权人可以确定地取得标的物的所有权；但在我国内地的按揭中，银行作为债权人并不要求取得标的物所有权，并且法律禁止流质契约，通常是由银行将按揭物变价优先受偿，或由房产商将房屋回购，并以回购款偿付银行本息。

（3）由于我国内地的按揭在设立时并不移转财产权利，因此按揭人分期付款行为只是债务履行的行为，而不是赎回按揭房屋所有权的行为；而英美法和我国香港法按揭中，债务人是享有赎回权的。

2.房地产抵押与按揭的区别

由于我国内地的“按揭”在设立时并不移转按揭物的所有权于按揭权人，所以，我国的按揭与房地产抵押并无实质区别。但与英美法和我国香港法按揭相比较，房地产抵押与按揭还是有一定区别。

（1）房地产抵押不转移房地产（抵押物）的所有权，也不移转占有，抵押人在抵押期间内仍可以占有、使用抵押物并从中受益；而按揭要转移标的物所有权，即按揭权人取得标的物所有权，以此为债权实现的保障。

（2）现行法律规定抵押权的标的物是债务人或者第三人提供的自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产；而按揭的标的物只能是不动产，且主要是期房。

（3）房地产抵押的标的物在法律传统上直接指向现存的具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，排除了以期待权作为抵押权标的的可能；按揭的标的物是楼花，即尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。按揭期间，按揭人无法取得预购房屋的所有权，向债权人提供的还款担保，只是在将来取得房屋的期待权。

（4）在因纠纷发生诉讼时，房地产抵押权人是以债权人的身份主张受偿权的；而按揭权人是以所有权的身份提起诉讼的。

（二）房地产抵押与让与担保

1.让与担保的概念及特征

对于让与担保的概念，学者的看法不一。依多数学者的见解，所谓让与担保，指为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿^[7]。让与担保属于非典型担保，是与民法典所规定的抵押权、质权等典型担保的对称。世界各国民法并未明文规定让与担保制度，这一制度主要是由德国、日本等国的判例所确立的。我国2002年的《民法典（草案）》肯定了让与担保权，但2005年的《物权法（草案）》没有规定。我国民法是否应肯定让与担保的法律地位，学术界也有很大的争议。

让与担保具有以下法律特征：

（1）债权人与债务人之间存在特定的债权债务关系。

（2）让与担保设定时，债务人或第三人将担保物的所有权移转于债权人，此时，债权人将成为担保物形式上的所有权人。

（3）所有权转移具有临时性。让与担保不同于买卖，标的物的所有权虽然转移给债权人，但并非永久的转移，而是临时性的转移。因为让与担保的根本目的不在于债权人取得标的物的所有权，而仅仅是用标的物所有权来保障其债权的实现。在债务人履行了债务后，让与担保权人必须返还标的物。

（4）不转移标的物的占有。让与担保的设定，无须移转标的物的占有，这是它与质押的主要区别所在。从其他国家的做法来看，当事人之间设定让与担保，债务人虽然必须向债权人转移标的物的所有权，但可以保留对标的物的占有。

2.让与担保与按揭

就英美法按揭与大陆法让与担保比较而言，两者表现出相似性：第一，都是因交易发展的需要而产生的，其目的都是为了担保债权的清偿；第二，在设定时都需要将担保标的物的权利转移给债权人，债权人成为形式上的所有人。两者的区别主要表现在以下六个方面：

（1）从设立的目的看，按揭的目的是为融资购置房地产；而让与担保的目的虽然也有融资的目的，但不仅限于购置房地产，可以适用于各种交易方式。

（2）从主体上看，按揭的主体包括购房人、房地产商与按揭银行，且按揭权人只能是银行，按揭人只能是购房人；而让与担保的主体主要是两方，即设定人和让与担保权人，让与担保权人不限于银行，担保设定人也不限于债务人。

（3）从客体上看，按揭的标的物一般为不动产，主要是期房；而让与担保的标的物包括各种动产、不动产和权利等。

（4）从涉及的法律关系看，按揭所涉及的法律关系要比让与担保复杂。按揭一般涉及按揭人、按揭权人、保证人三方之间多种法律关系：①购房人与房产商之间的房屋买卖合同关系。②购房人与银行之间贷款合同关系。③按揭人（购房人）与银行（按揭权人）之间的担保关系。④房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系。⑤购房人与银行之间就购房人所贷资金划拨给房产商的委托合同关系。⑥按揭人不能按规定向银行偿本付息时由房产商将房屋回购的房屋回购合同关系。而让与担保一般只涉及两种法律关系：①债权人与债务人之间的债权债务关系。②让与担保设定人与担保权人之间的担保关系。

（5）从生效条件上看，我国规定按揭依法进行登记才能生效；而让与担保并不以登记为生效必要条件，到目前为止，让与担保还没有找到理想的公示方法，只是以登记为对抗要件。

（6）从权利的实现方式看，按揭权人实现按揭可采取两种方式：一种是以折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，另一种是依照回购条款，由售房人向银行回购按揭标的物，并以回购款偿还银行贷款本息；而让与担保权人只能以标的物之变价优先受偿，无权要求设定人回购担保物。

3.房地产抵押与让与担保的区别

房地产抵押和让与担保存在相似之处：

（1）设定时都不必移转对标的物的占有。

（2）都具有担保债权实现的目的。

（3）房地产抵押人和让与担保人都可以为债务人或债务人以外的第三人。

（4）两者在权利的实现方式上相同，即权利人都可以通过拍卖、变卖、折价的方式优先受偿。

但两者也有区别：

（1）从标的物来看，房地产抵押，其标的物只能是房地产等不动产；而让与担保的标的物除了不动产，还包括动产及权利等。

（2）从生效的条件来看，我国法律规定，经登记才能产生不动产抵押权变动的法律效果；而让与担保不以登记为生效条件，只以登记为对抗要件。

（3）房地产抵押与让与担保在设定时，虽然两者都无需将标的物移转于债权人占有，但房地产抵押人不需要将标的物的所有权转移给抵押权人，而让与担保人需要将标的物的所有权移转给让与担保权人。