金融担保法概述

第一节　金融担保法概述

现代担保本身具有很强的金融属性，而担保资源是稀缺的金融资源。企业经营离不开融资，经济增长离不开信贷的支持。由于绝大多数融资行为和金融产品都需要担保，因此，担保物几乎是与资金同等重要、具有资金替代性的金融资源。本节以我国现行担保法为基础，讨论金融担保的基本问题。

一、金融担保的概念

（一）担保的概念及特征

担保（Guarantee）是法律规定的或者当事人约定的，以确保债权实现为目的的法律措施。担保是一种特殊的民事法律关系，是为保证债务履行，确保债权的实现，在人的信用或者特定财产上设定的法律关系，是为保护债权人利益而由国家制定或认可的法律制度。

担保作为一种法律制度，其目的是为了保证债务的履行和保障债权的实现。当事人在设定债权时，往往担心其债权到期得不到实现，为此希望债务人或第三人能为其债权的实现提供保障，这种在债权之外为保障其债权实现而设定的权利就是担保权。担保制度是民法制度的重要组成部分，它具有以下三个特征：

1.从属性。债权担保的从属性又称为债权担保的附随性。债权担保是以保证债务履行和保障债权实现为目的的，它从属于其所保障的债权债务关系，并与之形成主从关系。担保只有在债成立后才可设立，债是担保设立和存在的前提条件。若主债权不存在了，则担保就失去了存在的必要。

我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”据此，当事人约定债权担保不从属于被担保的债权的，被担保的债权尚未成立、不成立或者无效的，债权担保并不因之而不成立或者无效^[2]。

2.补充性。担保的补偿性是指债权人所享有的担保权或者担保利益，对于债权实现仅具有补充的意义。债权人实行其担保权，即担保义务的履行，以主债务已届清偿期而债务人不履行或不完全履行债务为前提条件。当债务人不履行或无力履行债务而导致债权无法实现，或债务人履行不当或仅履行一部分而导致债权不能充分实现时，债权人才能行使担保权或者取得担保利益。特别是，债权担保的补充性使得一般保证的保证人对于债权人有先诉抗辩权。

3.相对独立性。所谓债权担保的相对独立性，是指债权担保相对独立于被担保的债权而发生或者存在的情况。其含义有：一是债权担保的成立，须有当事人的合意，或者依照法律规定而发生，与被担保的债权的发生或者成立分属于两个不同的法律关系，适用不同的法律。二是债权担保的效力，依照法律规定或者当事人约定，可以不依附于被担保的债权而单独发生效力，被担保的债权不成立、无效或者失效，对已经成立的债权担保不发生影响。三是债权担保有其自己的成立要件和消灭原因，且债权担保的不成立、消灭或者无效，对其所担保的债权不发生影响。

（二）金融担保的概念与特征

金融担保是指在经济交往中，金融机构和有关当事人之间提供保证、设定抵押、质押、留质、给付定金以实现债权的行为。简单地说，所谓金融担保，就是指担保法律关系中至少有一方当事人为金融机构的担保，所以又称为金融业担保。金融担保作为一种民事交往关系，既要受到民法中担保法的规范和调整，又要符合金融法律规范的要求。

金融机构和企业为了融通资金或者保障交易安全，所设定担保的目的或者作用是不同的。金融机构作为债权人时，一般要求债务人提供担保，比如借款担保、信用证保证金等；金融机构开展担保业务或者作为债务人时，通常为债权人提供担保。因此，金融担保从其作用上通常分为两类：一是为了确保债权的顺利实现，称之为债权担保；二是为了督促债务人自觉履行债务，可称为债务担保^[3]。

与一般民事担保相比，金融担保都具有一定的金融行业特征：

1.可靠性与严格性。作为专业经营货币资金的信用中介机构，金融机构一般资金势力雄厚，社会信誉良好。选择金融机构作为担保人，对债权人而言具有更高的可靠性；反之，向金融机构提供担保，对债务人而言则要求更为严格。

2.反担保（Counter-Guarantee）要求。金融担保的方式和手段，除了通常保函、抵押之外，还有违约金、保证金等。金融机构向债权人提供担保时，通常要求债务人提供反担保。这进一步反映出金融担保有关要求的严格性。

3.防恶意风险。金融机构的行业特性，要求金融担保业务必须注意防范和化解风险，特别注意防止债权人的恶意及权利滥用，如恶意套取银行信用，债权人违约但仍要求银行履行担保责任等。当然，金融担保作为特别担保的机制，也有利于防止恶意。

二、金融担保的种类

法学理论上，传统担保的种类很多，可以不同的标准进行不同的区分。我国《民法通则》规定的担保种类包括保证、抵押、留置权与定金四种方式，我国《担保法》把其中的抵押具体分为抵押和质押两种方式，所以具体规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置与定金。在传统担保种类的基础上，从金融机构担保业务的角度，金融担保也有若干种类。

（一）担保的种类

1.人的担保、物的担保和金钱担保。根据担保标的不同，担保可以作出这样的分类。

（1）人的担保，又称为信用担保，是指债务人之外的第三人以自己的信用对债务人的债务进行担保。也就是，如果债务人不履行债务或无法履行债务，则债权人可以要求担保人履行债务。由于人的担保是以担保人的信用作担保，因此，担保人通常都是信用较好的个人或企业。在我国，人的担保指的是保证。

（2）物的担保，又称为物权担保，是指债务人或第三人以特定的动产、不动产或其他财产权利对债务人的债务进行担保。也就是说，如果债务人不履行债务或无法履行债务，则债权人可以对该特定的担保财产行使担保物权，即从该担保物的变价款中获利优先清偿债务的权利。目前我国物的担保包括抵押、质押和留置三种。

（3）金钱担保，是指债务人以一定的金钱为其债务的履行作担保。我国的金钱担保指的是定金。

2.法定担保和约定担保。这是根据担保的产生是根据法律直接规定还是双方自愿约定而对担保作出的区分。

（1）法定担保，是指根据法律规定直接产生的担保方式。对于法定担保，除非当事人另有特定约定，是否产生担保、如何实现担保等都有法律明确规定。我国的法定担保主要指留置。

（2）约定担保，是指通过当事人签订担保合同而产生的担保方式。对于约定担保，当事人应当自行约定是否设定担保、设定何种担保、如何实现担保等事项。约定担保包括保证、抵押、质押和定金。

3.一般担保和反担保。根据债务人与担保人的关系，担保分为一般担保和反担保。一般担保，是指债权人通过担保权实现债权之后，担保人直接向债务人行使追偿权的担保。

所谓反担保，是指债务人或第三人对担保人的追偿权再设定的担保。也就是说，在一般担保中，债权人通过担保权实现债权之后，担保人可以向债务人行使追偿权，但如果无法实现该追偿权时，就可以通过反担保权实现该追偿权。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。根据《担保法》第4条第2款的规定，反担保适用《担保法》中有关担保的规定。

4.对外担保和普通担保。这是根据债权人的性质对担保作出的区分。对外担保，是指中国境内机构，向中国境外机构或境内的外资金融机构所提供的担保。除此之外的，都是普通的担保。

由于对外担保涉及境外债权人对境内担保人实现担保权，因此对此类担保有一定限制。《最高人民法院关于适用枙中华人民共和国担保法枛若干问题的解释》第6条就特别规定，特定情况下对外担保合同无效：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。

（二）反担保

根据我国《担保法》第4条第1款规定，反担保是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务而提供的担保。反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。反担保与担保的区别在于：（1）反担保中的债权人为原担保人。（2）反担保是以原担保有效存在为前提的。（3）反担保仅仅限于约定担保。（4）反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。由于原担保人的追偿权是在一定条件下才出现的，因此反担保所担保的属于未来的债权，这一点与最高额保证、最高额抵押相同。

我国《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，《担保法》规定的五种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：（1）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。（2）定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同^[4]。

（三）金融担保的种类

如前所述，金融担保从其作用上通常被分为两类：一是债权担保，即以确保自己债权的实现而享有担保权的情况；二是债务担保，即为担保债务人履行债务而向债权人提供的担保。除此之外，金融担保也可以按照不同标准，进行若干种分类。与一般民事担保一样，金融担保也可以从担保标的角度进行区分，划分为信用担保和物权担保。

1.信用担保。金融机构把担保作为自己对外提供服务的一种业务时，它是以其自身的资产和信誉为他人的债务提供担保，其方式主要归属于人的担保。金融机构对外提供的“人的担保”服务业务，也可以分为两种：一种是传统的保证，它对于主债务人和主债权人之间订立的交易合同具有从属性和补充性，担保合同是主合同的从合同。这种传统的保证业务，主要发生和应用于国内金融和经济活动中。另一种人的担保虽然也是一种合同关系，但它与保证合同不同，因为它具有独立性，即它是担保人与主债务人之间的一种独立担保合同，不从属于主债务人和主债权人之间的基础交易合同。它主要应用于国际金融和国际贸易中的担保业务，如保函、备用信用证等。

2.物权担保。金融担保中的物的担保，以抵押权、质权和留置权为限，主要应用于国内的经贸和金融活动中。所谓抵押权、质权和留置权，是从金融机构作为债权人的角度来讨论担保问题，通常借款人向银行申请贷款时，在无法提供保证人时，便以自己或第三人的特定财产向银行提供抵押或质押。根据金融机构业务的特点来看，留置权的情况并不多见。

3.其他分类。金融担保业务，根据担保的法律性质，可以分为一般担保、连带责任担保和凭单据付款保证；按照担保书的形式，可分为担保合同（包括保证合同、抵押合同、质押合同）、保函、备用信用证、意愿书、具有担保条款的贷款合同；按担保的数额，可分为限额担保和非限额担保。而债务担保，主要包括借款担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的履约担保、境外工程承包中的债务担保、引进技术或设备担保和购销合同付款担保等形式。

本章即主要按照信用担保和物权担保的分类方法，从金融交易及融资担保的角度，展开对金融担保若干具体方式及其法律制度的探讨。

三、我国金融担保立法概况

债权担保制度是一种增强交易信用的法律手段。我国担保法律制度，是适应改革开放需要，伴随着经济发展和法制进步而逐步建立和完善起来的。

我国《民法》关于债的担保制度的规定，起始于1981年颁布的经济合同法。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，在第五章第二节“债权”中第89条对担保制度作出明确规定，该法条对保证、抵押、定金和留置四种担保方式作了简要规定。1988年1月26日，最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行枙中华人民共和国民法通则枛若干问题的意见（试行）的通知》，专门用12个条文对担保制度作出进一步规定。

随着民法通则以及相关司法解释的颁布，我国债的担保制度开始逐步发展起来。经过司法实践的经验积累以及学理上的准备，1995年6月30日八届全国人大常务委员会第14次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。《担保法》自1995年10月1日起施行，一直到现在仍然生效并且没有修订过。该《担保法》共7章96条，第一章和最后一章分别是总则和附则，中间五章分别对保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式作出较为细致的规定。

为了便于对《担保法》的统一理解，2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1 133次会议通过了《关于适用枙中华人民共和国担保法枛若干问题的解释》（法释［2000］44号，以下简称司法解释）。该司法解释对《担保法》七章的内容，分七个部分作出详尽解释，总共有134条之多，比《担保法》本身还要多。

至目前，我国的金融担保制度已经形成了以《民法通则》、《合同法》的相关规定和《担保法》为核心，包括《企业动产抵押物登记管理办法》（2002年12月1日国家工商行政管理局修订发布）、《单位定期存单质押贷款管理规定》（1999年9月3日中国人民银行发布）、《证券公司股票质押贷款管理办法》（2004年11月4日中国人民银行、中国银监会、中国证监会发布）等在内的一个体系。

《担保法》第2条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保；司法解释第1条也规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。另外，《担保法》第95条特别规定，海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。

四、担保合同的无效及担保责任的承担

合同要发生当事人所追求的法律后果，必须具备法律规定的民事法律行为的有效条件。担保合同的生效，除了要符合担保法对具体担保种类的特别规定之外，必须符合民法基本原理。根据民法原理，欠缺生效要件的担保合同或者归于无效，或者可以撤销。

所谓无效的担保合同，是指欠缺担保合同的生效要件，在法律上确定的、完全不发生法律效力的合同。不发生法律效力的担保合同是指不发生担保合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的法律效果；合同归于无效，也要根据各个当事人的过错由当事人各自承担相应的民事责任。无效的担保合同是绝对无效的，在法律上当然无效，自合同成立时起就没有法律约束力，其后也不能转为有效合同。

1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。

2.公司企业的董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效；除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

4.法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，如果相对人知道或者应当知道其超越权限的，该代表行为无效。

5.如果主合同有效而担保合同无效，并且债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；如果债权人、担保人有过错，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

6.由于担保合同是主合同的从合同，因此，主合同无效则导致担保合同无效。当然，担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。如果担保人无过错，则不承担民事责任；如果担保人有过错，则其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

五、留置与定金

我国担保法律制度规定了保证、抵押、质押、留置与定金五种担保方式，其中留置与定金不属于金融担保范围，因而似乎不应在本书中讨论。但是，为全面介绍我国担保法律制度，出于内容完整性的考虑，兹对留置与定金两种担保方式作简要阐述。

（一）留置（Lien）

1.留置的概念。留置是指在法律规定可以留置的合同中，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在留置法律关系中，债权人称为留置权人，留置权人所留置的动产称为留置物。

留置是一种法定担保方式，只能由法律规定哪些债权可适用留置。根据我国《担保法》第84条以及《合同法》第422条等规定，可适用留置的是因保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同等而发生的债权。但是，当事人也可以在合同中约定不得留置的物，通过当事人在合同中的约定而排除法定的留置权；债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。

2.留置担保的范围。留置所担保的范围应该只涉及与留置的动产有牵连关系的债权，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，以及留置物保管费用和实现留置权的费用。

3.留置发生的条件。留置作为一种法定担保方式，只有在具备法定条件时，当事人才可以行使留置权。对动产的留置除了要遵守基本的公共利益和善良风俗之外，当事人取得留置权的条件还包括：

（1）债权已届清偿期。如果债权未届清偿期，则不需要对债权进行保障，也就没必要行使留置权。只有当债权已届清偿期而债务人仍不履行债务时，债权人才可以出于保障债权实现之目的而行使留置权。

（2）债权人须依法占有债务人的动产。债权人占有留置物是发生留置的前提条件，如果债权人不占有留置物，则无从留置，这与质押的规定一样。因此，根据司法解释，如果债务人代留置权人占有留置物的，留置不生效；留置权人将留置物返还于债务人后，以其留置权对抗第三人的，人民法院不予支持。但因不可归责于留置权人的事由而丧失对留置物的占有，留置权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还留置物。

同时，债权对债务人动产的占有必须基于合同的约定，而不是基于其他原因取得。债权人合法占有债务人交付的动产时，即使不知债务人无处分该动产的权利，也可以享有留置权。

（3）留置的动产必须与该债权有牵连关系。法律规定留置权的目的在于通过赋予债权人对与其债权发生有牵连的物以支配性权利，以保障其特定债权的实现。因此，债权只有对与债权有牵连关系的动产行使留置权才符合公平正义原则以及立法目的。另外，从《担保法》第82条对留置的定义以及《中华人民共和国合同法》第264条、第315条、第380条和第422条对四种可留置合同的具体规定中，都可以看出，留置的动产必须与该债权有牵连关系。

4.留置权人的权利。留置权人在留置法律关系中的主要权利就是实现留置权，担保法对于留置权人的权利规定主要如下：

（1）留置留置物的权利。留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权；如果留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。如果债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权；但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

（2）收取留置物的孳息。这与动产质押中的规定一样，这里不再赘述。

（3）就留置物优先受偿的权利。这也是留置权的实现。债务人超过规定的期限不履行债务时，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

5.留置权人的义务。留置权人在享受相关权利的同时，也必须承担保管留置等相关义务，主要如下：

（1）留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

（2）不得擅自处分留置物的义务。这与动产质押的规定也是一样。

（3）通知债务人在合理期限内履行债务的义务。债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。如果双方在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。债权人与债务人在合同中未约定宽限期的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。如果债权人未按规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。

（二）定金（Earnest）

1.定金的概念。定金是指合同当事人一方为了担保合同的订立或履行，预先支付给另一方的一笔金钱。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

2.定金的形式、内容。定金合同也是一种要式合同，应当以书面形式约定。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。如果当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。

3.定金合同的生效。定金合同是一种实践合同，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。如果实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

4.定金的种类。定金可以根据其担保目的的不同，分为立约定金和违约定金。

（1）立约定金，是指为保证合同订立而交付的定金。司法解释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

（2）违约定金，是指当事人为保证合同义务的履行而交付的定金。对于这种订金，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这也被称为定金罚则。并且，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

5.定金的效力。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。

因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

另外，根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。