伍某信用卡诈骗案

以盗窃与诈骗交织手段非法占有他人财物行为之定性——吴某、伍某信用卡诈骗案

梅礼匀^[1]傅　慧^[2]

【案例要旨】

盗窃罪与诈骗罪一般不难区分。但是，当犯罪人为达到非法占有他人财物的目的，交织采用欺骗与秘密窃取的手段，则容易产生定性上的分歧。判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，一般主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗而得。不能当然地认为前面的行为就是主行为，后边的行为就是从行为，从而以前面的行为对整个行为进行定性。

【案情简介】

被告人吴某、伍某经预谋，于2010年12月7日16时30分许，至本市某超市二楼，在施某某面前佯装拾得钱包（钱包内事先预备假的一张面额为一万元的秘鲁币及少量外币零钱），以拾得财物与施平分骗取施某某信任后，先将拾得的钱包放入事先准备的黑色包袋中让施某某保管，假意回家取钱来换，以让施某某保管财物不放心为借口，骗得施某某拿出现金人民币700元、一部诺基亚手机及两张信用卡作为担保与拾得钱包放在一起；又以担心施某某的信用卡是假的为借口，要其当场打电话通过电话银行查询其卡内余额，从而骗得施某某信用卡密码。后吴某借机从黑包的夹层中将财物拿走。随后，二人通过自动取款机从施某某的中国银行信用卡及中国工商银行信用卡上取出现金人民币4 600元，又在一金店内持中国银行信用卡刷卡消费了人民币17 000元。嗣后，将购买的金饰品以人民币13 000元的价格销赃，赃款二人共同挥霍。

【审判结论】

移送起诉的检察机关认为，两名被告人的行为应构成信用卡诈骗罪。被告人吴某、伍某采用虚构事实的方法，从施某某处骗得现金人民币700元、手机及信用卡，并将骗得的信用卡进行使用（人民币21 600元）。根据《“两高”关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“冒用他人信用卡”包括的情形之一，即“骗取他人信用卡并使用的”以刑法第196条定罪处罚，且本案中绝大部分财物，是二名被告人通过冒用他人信用卡方式获得的，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件和行为特征。

一审法院认为：两名被告人的行为构成盗窃罪。被告人吴某、伍某虽然采用了虚构事实的方法，取得了施某某的信任，让施某某将随身携带的现金、手机以及信用卡放入被告人事先准备的包中，但是被告人真正取得财物的手段是乘施某某不注意，从包的夹层中将财物取走，符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，刑法第196条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，应当依照盗窃罪定罪处罚。

【评析意见】

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来说，两罪的主要区别在行为特征上：诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺诈方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，秘密将财物取走。据此，区分盗窃罪与诈骗罪一般不难。但是，当犯罪人为达到非法占有他人财物的目的，交互采用欺骗与秘密窃取的手段和方法时，则容易产生定性上的分歧。

笔者认为，判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，一般主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗而得。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定为盗窃罪。具体结合本案，笔者认为：

一、本案被告人非法取得财物主要是以秘密窃取手段来实现的

在认定财产犯罪时，首先要确定被害人，并确定被害结果的内容，然后判断什么行为造成了被害结果，再判断该行为是何种性质。不能当然地认为前面的行为就是主行为，后边的行为就是从行为^[3]。

本案两名被告人采取虚构事实的方法，诱使被害人将自己的财物及信用卡放入被告人事先准备好的黑包内，确实属于欺诈的性质，但是被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后通过从包的夹层中将财物取出，实施秘密窃取行为创造条件。被告人取得财物的秘密性体现在：①被告人在主观上不想让被害人知道；②该种手法不为被害人所知；③被害人并不知财物实际已经被被告人所控制。可见，正是被告人实施的这一秘密手法，使得本案财物从被害人手上转移到被告人手上，因而被告人最终通过该种手法取得财物控制的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。

亦有观点认为，本案中绝大部分财物是二名被告人通过冒用他人信用卡方式获得的，且信用卡密码是被告人骗取的，而没有信用卡密码，信用卡本身则无任何价值。因此，骗取信用卡密码的行为才是被告人非法取得财物的主要行为。对此，我们认为，信用卡密码对于“使用”该张信用卡来说固然重要，但是没有信用卡这个“载体”，行为人也无法“使用”，更无法实际获取财物。行为人盗窃信用卡后若想实际获得财产，必然要冒合法持有人名义使用信用卡骗取财物，这完全符合“冒用他人的信用卡”的行为要件。但在现行立法规定下，既然把这种行为定性为盗窃罪而非信用卡诈骗罪，我们就应严格按照法律的规定定罪量刑，将盗窃信用卡并使用的行为从冒用他人信用卡的行为中区分出来。

二、本案被害人没有处分财产的意思和行为

理论上大多人的观点认为盗窃罪与诈骗罪的根本区别在于：前者属于夺取罪，后者属于交付罪；前者行为人夺取财物是违背财物占有人的意志的，后者是财物占有人基于行为人的欺骗行为而产生错误在“自愿”的前提下将财物交付给行为人^[4]。所谓处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等^[5]。

本案中，在被告人提出让被害人将随身携带的财物拿出以作为其会独占“外币”的担保时，虽然被害人在形式上将财物“自愿”交付给了被告人，但是仍在被害人法律意义上的控制范围内。因为在当时的情况下，其所“交付”财物都将置于被告人提供的“黑包”内，并且上锁后交由被害人保管，以被害人的理解且根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物并没有转移财物控制权。因此，这种“交付”不能认定为具有处分财物的意思和行为。对被害人来说，被告人趁被害人不备取走财物，被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物看似是被害人“自愿”交付给被告人的，但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有据此取得财物的实际控制，被害人仅是将财物暂时作为“担保”抵押，并不是让被告人实际控制其财物，因而被害人虽然被骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的秘密窃取行为所致。

至于被害人“自愿”说出信用卡密码，也是基于其以为两张信用卡锁在“黑包”内作为抵押，并始终在其事实控制之下这样的情况。虽然密码不同于信用卡卡片，是未载于书面的一串数字，但是对于设置密码消费的信用卡来说，信用卡“使用”时，卡和密码应当作为一个整体，只有卡或只有密码，都不能达到“使用”目的。因此，被害人将信用卡密码告知被告人，也不能认定被害人有处分其财物的意思和行为。

三、本案被告人犯罪对象针对的是被害人的所有财物，而非特定的信用卡

盗窃罪和信用卡诈骗罪，被告人都具有非法占有的故意，但是故意的内容是不同的，或者说犯罪对象是不同的，盗窃罪针对的是被害人的所有财物，而信用卡诈骗罪针对的仅是被害人的信用卡。

具体分析本案，两名被告人采用虚构事实的手段，想要获取的就是被害人随身携带的财物，而不管被害人财物的种类，是一个概括性的故意内容。假设本案被害人没有携带信用卡或没有将随身携带的信用卡作抵押，而换以5 000元现金作担保，那么被告人通过上述手段取得被害人财物，又应当如何认定呢？可见，不能因为被害人随身携带财物种类的不同，而就被告人同样的行为，认定为不同的罪名。

因此，仅因本案中被害人将随身携带的信用卡作为“抵押”，以及本案中绝大部分财物，是被告人通过冒用他人信用卡方式获得，就认定被告人构成信用卡诈骗罪，显然法理依据不足，也无法对被告人窃得被害人现金和手机的行为进行定性，从而不能对被告人的行为进行完整的评价。

【注释】

[1]上海市宝山区人民检察院研究室副主任。

[2]上海市浦东新区人民检察院干部。

[3]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2011年版，第527页。

[4]刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第587页。

[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第891页。