电信企业作为原告

第一节　电信企业作为原告

一、起诉之前的准备工作

诉讼是解决争议或纠纷的手段之一，但绝不是最好的、唯一的解决途径。电信企业在与他人发生争议或纠纷之后，首先应该掌握争议或纠纷发生的事实经过，充分了解，然后初步确定事件的性质，按有关法律法规规定，选择不同的解决途径。如果是行政争议，则可以向有关行政职能部门申请行政处理、提起行政复议，在必要的情况下提起行政诉讼；如果是涉嫌犯罪事宜，则可以向公安检察机关举报、报案，提起刑事附带民事诉讼；如果是民事争议，应当首先考虑选择协商的途径，进行和解。

如果民事争议不能通过协商解决，则应该考虑该争议是否具备了提起诉讼的前提条件，考虑是否存在某些前置程序。比如公司与员工之间发生了劳动争议，按劳动法的规定，当事人不能直接提起民事诉讼，而是适用劳动仲裁前置程序，当事人必须首先申请劳动仲裁，如果对劳动仲裁不服，再向法院提起诉讼；如果对涉及的职工工伤认定行为不服，还存在一个行政复议前置程序；当事人必须首先申请行政复议，如果对行政复议结果不服，才能提起行政诉讼；如果当事人之间存在合法有效的仲裁协议，当事人就只能选择向约定的仲裁机构申请仲裁，而不能直接向人民法院提起诉讼，如果对仲裁裁决不服，可以向法院申请撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决。

在决定提起诉讼之前，还需要明确起诉的目的，诉讼只是一种手段，而不是最终目的。一般的情况下，起诉的目的是为了获得一定的财产权益，或者证明一个法律事实，或者获得对己方有利的一份具有代表性的判决。针对不同的诉讼目的，作为原告，需要制定相应的诉讼预案，有针对性地进行实施，以更好地达到预期目的。

起诉案件流程见图6－1。

图6－1　起诉案件流程图

（一）准备证据材料

电信企业决定提起诉讼，就要准备诉讼材料，首先要考虑的就是准备证据材料。民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》都有明确的意见，即除有特别规定外，在民事诉讼中，举证责任是“谁主张，谁举证”的原则。原告在举证的时候应特别注意以下问题：

1.立案需要的证据

由于人民法院的立案部门不审查当事人的胜诉权，因此原告无需详尽举证，但由于其审查原告的诉权，审查原告与被告之间是否存在法律上的利害关系。因此在民事诉诉讼中，原告在起诉时，应向法院提供以下材料：

当事人适格的证明材料。电信企业一般应提交有最近年检证明的营业执照、组织机构代码证的复印件，法人或者主要负责人应提交职务证明原件、身份证明复印件，委托代理人应提交身份证明材料复印件、授权明确的授权委托书。

诉讼请求所依托的案件事实的证据。比如争议的电信合同文本、欠条等，以此来证明双方当事人之间存在民事权利义务关系，这是法院立案的基本材料。对于劳动争议案件、人事争议案件，应当提交劳动争议裁决书、人事争议仲裁裁决书的复印件或者仲裁机构作出的不予受理的书面裁决、决定或者通知的复印件。

属于诉请法院受理和管辖的证据。特别是按照管辖协议起诉的案件，要提交书面管辖协议的复印件。

2.录音证据的特殊规定

关于录音证据的采信问题，最高人民法院曾有过反复，最高人民法院1995年2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能成为证据使用的批复》指出“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”但证据规则作了修正“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”但同时规定“存有疑点的视听资料”“不能单独作为认定案件事实的依据”。

实务中，对录音证据经常出现“存有疑点”问题，即“转录失真”问题，虽然很多时候法官已经内心确信，但在没有其他证据佐证的情况下，直接进行保护的较少。因此笔者认为，对录音材料要有其他类型的证据相佐证，而其他证据不一定有确定的证明力。

有的法院为了方便，往往要求当事人将磁带或者录音笔上录音转录到光碟上，但一定要注意，提交的光碟仅相当于复印件、复制品，所以一定要保管好原始载体。

3.注意举证期限

《民事诉讼法》规定“当事人可以在法庭上提出新的证据”，但证据规则对举证时限作了限定，实务中，我们必须注意这样一些具体规定：

（1）法院指定的举证期限不少于30日，自收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算，但注意适用简易程序审理的除外。

（2）人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日，举证期限届满。

（3）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限内完成。

在行政诉讼中，原告和第三人的举证期限是“在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。被告举证的期限是十日，到期未举证的，视为没有证据”。

4.证据材料的提交

根据诉讼法的规定，证据应提交原件、原物，但在立案阶段，建议最好提交复印件、复制品，以防遗失、毁损，在诉讼中，特别是有些法院不出具证据收据，造成证据遗失的情况是出现过的，也出现过当事人或对方代理人将关键证据进行藏匿等情形。

5.注意自认问题

根据诉讼规则：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”这就要求企业的代理人在庭审中发言和提交书面材料要严谨和慎重。

以上是从证据方面考虑准备诉讼问题，要做好充分的准备。

（二）法律、法规、规章的搜集

1.各种法律、法规的效力层阶

根据诉讼法、立法法和最高人民法院有关司法解释，人民法院审理案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章，其效力层级也是这个顺序。在引用部门规章时，注意找到其上位法的依据，包括上位法的基本原则、授权性规定等，这比单纯引用规章更有效。

2.诉讼中司法解释的特殊地位

司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。从法理上讲，司法解释不属于审判的依据，但由于它是对具体应用法律的解释，其对法律规范涵义的澄清，自然成为法律规范的组成部分，适用司法解释就是适用法律规范本身。倘若行政法规、地方性法规或者规章与司法解释不一致，又无更高效力的立法解释，司法机关当然首先选择适用法律以及对法律作出的司法解释，从这个意义上讲，司法解释具有与法律同等的效力。但事实上，最高人民法院的司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。最高人民法院的司法解释具有法律效力，各级人民法院在裁判文书中可以直接引用，其他机关可以参考，但一般不引用。所以充分的了解案件涉及的司法解释，是非常重要的。

3.各级法院的指导意见、会议纪要

最高人民法院曾发文明确，各高级法院不能制定司法解释，但各高级法院往往制定一些指导性的意见或通过召开会议形成会议纪要的方式，这也是法官判案的参考，大家要给予足够的重视。比如内蒙古高院规定，交通肇事死亡赔偿金不分城市户口和农村户口，一律按城市户口的标准执行，而上海法院就区分农村与城市户口；辽宁高院规定，企业拆借资金的本金与利息应该予以保护，而北京高院却规定，保护本金而收缴利息等等，由于各地规定不一致，所以要注意收集相应的规定，在不同的地方起诉，就应该了解受诉法院地关于案件涉及的所有的指导意见和会议纪要。

4.最高院领导讲话、最高院公布的典型案例

虽然最高院领导讲话并非法院判决的依据，但是它代表了最高院对某些案件的意见，也是法院法官在审理案件和判决过程中的重要参考依据。虽然我国不是判例法国家，但是最高院公布的典型案例体现出的原则，也是法院法官在审理案件和判决过程中的重要参考依据。所以对案件涉及的最高院领导的讲话和最高院公布的经典案例进行充分的了解，具有一定的参考作用。

（三）起诉状主要内容的确定

1.特殊情况下当事人主体资格的确定

劳动争议案件、申请撤销仲裁裁决案件：这类案件的当事人争议双方，解决的也是双方当事人的争议，仲裁委员会不是一方当事人。如同二审案件中，一审法院不是当事人一样。

企业歇业、被撤销、被吊销营业执照后的主体资格：这种情况下，企业的主体资格并未消失，企业虽不能进行经营活动，但还有诉讼权利能力和行为能力，不过根据有关法律和司法解释，在诉讼中，在诉讼主体的确定上可以考虑选择企业的清算组、其他清算主体为被告的问题。这里的清算主体包括：①国有企业以企业的上级主管部门；②集体企业的开办单位；③联营企业的各投资主体；④子公司的母公司；⑤有限责任公司的全体股东；⑥股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东、或股东大会选定的股东、股东大会不能选定清算组的，派员担任董事会成员的股东；⑦外商投资企业的成立清算组（清算委员会），未成立清算组的，清算主体为各方股东；⑧中外合资、合作企业外方已不存在的，中方股东应通过申请特别清算程序对企业进行特别清算，成立特别清算委员会，未成立特别清算委员会的，中方股东为清算主体。

企业注销登记后的诉讼主体资格：企业注销登记后，法人资格终止。企业被注销登记时，清算主体或第三人在工商管理部门承诺企业注销登记后遗留的债权债务由其负责的，债权人可以以做出承诺的清算主体或第三人为被告，要求其承担清偿责任。企业未经清算即被注销登记，第三人在工商管理部门的注销登记中承诺偿债，债权人既可以对清算主体或承诺偿债人择一而诉，要求其承担清偿责任；也可以两者为共同被告要求两者承担共同清偿责任。被注销登记的企业为债权人的，如有权利义务承受人，可应其申请直接变更其为诉讼主体；无权利义务承受人或权利义务承受人表示不参加诉讼的，终结诉讼。

分支机构的主体资格：因持有《营业执照》的企业法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的合同属于有效。故在诉讼中，依其经营管理的财产独立对外承担民事责任；无经营管理的财产或其经营管理的财产不能独立对外承担民事责任的，可直接将申请开办登记的法人单位追加为共同被告，并以该法人经营管理的财产对外承担民事责任。

没有《营业执照》的企业法人下属机构，因其不具备签订合同的主体资格，没有权利能力和行为能力，在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。但实践中应注意两点：一是法人知道其下属机构以自己的名义对外签订合同，并实际参与履行了该合同的，可认定该合同有效；二是法人下属机构在依照法人内部组织章程所规定的职权范围内或依法人的明示授权，以自己的名义对外从事民事活动，应认定有效。

确定当事人有时还会有更深层次的含义，比如甲公司与乙公司签订合同，丙公司为中介人，合同履行地在乙地，甲与丙住所地相同。如果甲起诉乙，则应到乙地，而如果起诉乙与丙，则可选择甲地。

2.诉讼请求的确定

案件的诉讼请求与法律的适用、管辖法院、诉讼费用等均存在密切的关系，而且，一旦举证期满，诉讼请求不能增加或者变更。因此确定诉讼请求具有重要的意义。

（四）关于管辖异议

虽然理论上讲，司法是统一的，各地法院对同一案件是应作出同一结果的判决，但现实中并非如此，因此选择法院是非常必要的，因此在提起诉讼前，要从级别、地域方面选择适宜的法院。

这里也谈一下管辖异议问题。相当多当事人提出管辖异议的目的是为了拖延时间，这也是一个有效的手段。

1.地域管辖

对于地域管辖问题，只要当事人在答辩期满之前提出，法院是要裁定的，无论理由是否成立，对裁定不服，可以上诉。

2.级别管辖

关于级别管辖，如果受案法院有管辖权，裁定驳回异议，当事人可以上诉，如果没有管辖权，法院要将案件移送有管辖权的法院，但不作裁定。也有的法院不下裁定，直接通知驳回。

3.主管异议

民事诉讼法没有规定主管异议，但《仲裁法》26条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁异议，人民法院应当继续审理”。

二、案件审理过程中应注意的问题

（一）与法官的良性沟通

电信企业在与客户发生电信服务合同纠纷的时候，一般会涉及电信费用的计算方式、优惠政策的解释、大客户的团体优惠、银行托收的流程、计费系统的准确性、违约金的计算方式、滞纳金的计算依据等等非常专业的问题。因为电信企业的特殊性，所以一般的法官都不了解或理解这些专业的问题，所以在案件审理的过程中，在法官的要求下，就需要向法官解释上述问题。如果电信企业的代理人无法解释清楚，或解释后法官仍然有疑问，此时就需要电信企业的专业人员向法官进行解释，书面或者当庭，直至法官明白相应的电信企业特殊的技术或专业问题。

（二）慎用回避申请

申请回避是当事人的法定权利，但必须慎用。同时，在行使这一权利时，注意两个问题，一是提出回避要有法定理由，要有证据，没有法定理由，没有证据的回避申请容易被当庭驳回；二是根据现行法律，申请回避的对象只能是审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及审判委员会委员，不能对全院进行回避，院长的回避也仅是本人回避，除非本院是当事人。

（三）书面审理应注意的问题

根据民事诉讼法的规定，二审法院应该在“经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定”，民事诉讼不同于行政诉讼，原则上不实行书面审理，但最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见188条规定，下列案件可以径行判决、裁定：“一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。”实践中，由于各地法院案件数量不断增多，书面审理的范围比较大，因此，当事人在提起上诉后，作为代理人，不要等待观望，可以随卷或案件上诉后，及时与承办人联系，提交类似代理词类的书面材料，以达到法官能够全面听取你方意见的目的。

三、调解案件的特别规定

（一）在调解协议上签字，当即生效问题

民事诉诉讼法对于调解协议生效方面，仅有调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件及即时履行的案件三种情况，但《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”这与原来一般理解的签收调解书后生效的规定不一致。

（二）调解书的补正

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十六条“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容”。

（三）对调解协议的执行

调解协议不是执行依据，想取得执行依据，还要要求法院制作调解书。

四、诉讼中财产保全的重要性

（一）财产保全的概念

财产保全是指在诉讼过程中，被告可能转移、隐匿、毁灭其所有的财产等情形，从而可能造成对原告权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或原告的申请或人民法院的决定，而对被告有关财产，动产、不动产、银行账户等采取查封、扣押、冻结的保护措施。诉讼过程的财产保全有诉前财产保全或诉讼中财产保全之分。

（二）财产保全的申请及担保

诉前财产保全由利害关系人及将要起诉的原告提出，申请人必须提供担保，否则法院将不予受理申请；诉讼财产保全由原告提出或法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。一般的情况下，法院很少依职权决定财产保全，因为害怕承担责任，而且只要原告申请，法院就会要求提供担保，主要也是因为法院害怕承担责任。提供担保也是诉讼具有风险性和成本性的一种体现。

（三）财产保全的裁定及措施的采取

根据民事诉讼法的规定，人民法院接受申请后，对诉前保全，须在48小时内作出裁定；对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内作出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。财产保全的及时性，最大程度保护了原告的即将有可能获得的利益，也能够对判决的执行有很好的保障作用。

（四）财产保全措施的解除

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条的规定：人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。但是在以下情况下，财产保全措施会被解除：

（1）诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内未起诉的；

（2）被申请人向人民法院提供担保的；

（3）申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的；

（4）人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而作出新裁定，撤销原财产保全裁定的；

（5）被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在意义的。

所以电信企业作为原告，应注意查封时限的规定，及时在查封期限到期之前，申请续封，否则财产保全措施将自动解除。

（五）财产保全措施的作用

当事人的争议一旦经立案进入到诉讼程序，这种争议的事实即处于一种待确定的状态，双方当事人应保持这种争议事实及相关财产于一种相对稳定状态。财产保全可以防止财产转移、隐匿、毁灭情况发生，防止“赢了官司，拿不到钱”的情况发生，对判决书的实现执行程度上有重要的保障性。

（六）财产保全的不利后果

“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，财产保全措施不得滥用。因滥用财产保全措施而给对方当事人造成损失的，财产保全措施的申请人应承担赔偿责任。

因为原告起诉时候递交的材料，只需要满足立案的条件即可，关于案件的事实，法院需要开庭进行审查，而这需要较长的时间。所以在没有确定案件事实的前提下，法院就需要申请人提供担保。如果原告起诉的事实清楚，法律关系明确，原告提供的担保在执行完毕后就可以得到解封，这样并不影响原告的担保财产的利益。

如果原告提交的证据，法院认为不足以证明原告的诉讼请求成立，判决原告败诉，这样的话，如果查封的是对方的银行账户，将要赔偿利息，如果是车辆，将要赔偿一定的运营损失，等等，主要是被告因为财产被查封、扣押、冻结，从而导致了损失，但是如果没有因为查封而导致损失，原告无需赔偿。

（七）电信企业在财产保全中面临的难题

在诉讼过程中，因为财务管控的问题，电信企业因为无法提供担保，导致无法对被告的财产进行保全，从而被告在诉讼中转移、隐匿、毁灭财产的可能性增加。较常出现的情况是，有了胜诉判决，却没有可供执行的财产，无法执行。这样的结果很不利于保护电信企业的利益，造成很大程度上电信企业利益的损失。针对这种情况，笔者建议电信企业设立专门的担保账户，并制定专门的担保账户管理体制，在申请保全被告财产的时候，及时提供担保，保障电信企业的利益。进而避免“赢了官司，拿不到钱”的情况发生。

在电信设备租赁合同纠纷过程中，通常会出现胜诉有资产，但无法执行的情况。因为出租的电信设备，比如服务器等，属于动产，更新换代非常频繁，所以该类资产贬值非常快。被告往往会丢下设备，欠下巨额租赁费用和电信费用，人走楼空。通过诉讼取得胜诉，但查封的贬值后的资产，无法拍卖，也造成了“赢了官司，拿不到钱”的结果。针对这种情况，笔者建议，在此类租赁合同的条款设计中，可以增加承租人的担保金条款，保障电信企业的利益。

五、执行过程中应注意的问题

（一）善于运用执行和解

这里的执行和解是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系而自愿达成协议，从而使原执行程序不再执行的制度。民事诉讼法第二百一十一条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

关于和解协议中和解的内容，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。

关于和解协议与申请执行期限的关系，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”

（二）不要忽略保全期限

人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。